HR, 16-11-2018, nr. 17/03385

Het principaal cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, deels uiteenvallend in subonderdelen.

Ik bespreek eerst onderdeel 2. Dat onderdeel richt zich met diverse klachten tegen het oordeel van het hof dat [betrokkene 3] als bevoegd bestuurder zelf met de inhoud van de (initiële) koopovereenkomst heeft ingestemd, althans dat [verweerder] c.s. in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten aannemen dat [eiseres 1] aan [betrokkene 2] een toereikende volmacht had verleend ter zake van de (initiële) koopovereenkomst en de aanvullende overeenkomst.

Mijns inziens noopt de onderhavige zaak niet tot een uitvoerige uiteenzetting van de stand van de rechtspraak omtrent schijn van volmacht; een korte duiding van die stand volstaat. Voor toerekening van de schijn van volmachtverlening aan een onbevoegd vertegenwoordigde op de voet van art. 3:61 lid 2 BW is plaats indien de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan de pseudo-gevolmachtigde op grond van (a) hetzij een verklaring of gedraging van de achterman (toedoen), (b) hetzij op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de achterman komen, en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (risicobeginsel).2.Laatstbedoeld risicobeginsel gaat niet zo ver dat voor de toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waar het gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon. De rechter dient in zijn uitspraak mede feiten en omstandigheden vast te stellen die de onbevoegd vertegenwoordigde betreffen en die rechtvaardigen dat laatstgenoemde in zijn verhouding tot de wederpartij het risico van onbevoegde vertegenwoordiging draagt.3.

Het onderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest en tegen rechtsoverwegingen 5.6-5.8 van het eindarrest. Ik citeer die overwegingen:

‘4.9 [eiseres] heeft voorts als verweer gevoerd dat [betrokkene 2] niet bevoegd was om bij het aangaan van de koopovereenkomst [eiseres 1] te vertegenwoordigen. Tussen partijen is niet in geschil dat de formele bevoegdheid om [eiseres 1] te vertegenwoordigen niet aan [betrokkene 2] maar wel aan [betrokkene 3] toekwam. Blijkens hetgeen ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep daarover door [eiseres 1] is gesteld en door [betrokkene 3] is verklaard, heeft [betrokkene 3] zelf ingestemd met de inhoud van de definitieve schriftelijke koopovereenkomst zodat reeds om die reden het verweer niet slaagt. Maar ook indien dat niet het geval zou zijn geweest, is [eiseres 1] niettemin aan de overeenkomst gebonden indien [verweerder] op grond van een verklaring of gedraging van [eiseres 1] dan wel van een vertegenwoordigingsbevoegde functionaris, of op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [eiseres 1] komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid, heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat [eiseres 1] terzake aan [betrokkene 2] een toereikende volmacht had verleend. Daarvan is in dit geval ten aanzien van de totstandkoming van de koopovereenkomst sprake. Daarbij laat het hof de bemoeienis van en kennelijke instemming door [betrokkene 3] met de onderhandelingen door [betrokkene 2] en met de schriftelijke koopovereenkomst met [verweerder] zonder dat jegens [verweerder] enig voorbehoud is gemaakt ten aanzien van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 2] , zwaar wegen. Dat [betrokkene 1] , zoals [eiseres] heeft gesteld, vanwege eerdere transacties wist dat [betrokkene 2] (toen) alleen bevoegd was om namens [eiseres 1] te onderhandelen (en niet om [eiseres 1] ook te binden) maakt dat, wat daarvan verder ook zij, onder de gegeven omstandigheden niet anders. Gelet op al het voorgaande maakt ook de omstandigheid dat blijkens de concepten van de overeenkomst de bevoegdheid om die schriftelijke overeenkomst uiteindelijk te ondertekenen was voorbehouden aan [betrokkene 3] niet dat [verweerder] niet mocht aannemen dat [betrokkene 2] bevoegd was om namens [eiseres 1] afspraken te maken en om [eiseres 1] , voorafgaande aan deze (formele) ondertekening, te binden (vergelijk HR 26 september 2003, LJN: AF9414).’

‘5.6 [eiseres 1] heeft in dit verband in hoger beroep in de eerste plaats het door haar in eerste aanleg gevoerde verweer dat [betrokkene 2] niet bevoegd was om [eiseres 1] te vertegenwoordigen, herhaald.

Bij de beoordeling van dit verweer stelt het hof het navolgende voorop. Zoals de Hoge Raad in herinnering heeft gebracht in zijn arrest van 3 februari 2017, ECLI:HR:2017:143, is uitgangspunt dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats kan zijn ingeval [verweerder] c.s. gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan [betrokkene 1] op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [eiseres 1] komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Dit risicobeginsel gaat niet zo ver dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover de wederpartij gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen en gedragingen van de onbevoegd handelende persoon zelf, aldus de Hoge Raad in dit arrest.

Het hof stelt verder voorop dat reeds in rechtsoverweging 4.9 van het arrest van 3 april 2012 ten aanzien van het door [eiseres 1] opgeworpen verweer is overwogen:

“Tussen partijen is niet in geschil dat de formele bevoegdheid om [eiseres 1] te vertegenwoordigen niet aan [betrokkene 2] maar wel aan [betrokkene 3] toekwam. Blijkens hetgeen ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep daarover door [eiseres 1] is gesteld en door [betrokkene 3] is verklaard, heeft [betrokkene 3] zelf ingestemd met de inhoud van de definitieve schriftelijke koopovereenkomst zodat reeds om die reden het verweer niet slaagt. Maar ook indien dat niet het geval zou zijn geweest, is [eiseres 1] niettemin aan de overeenkomst gebonden indien [verweerder] op grond van een verklaring of gedraging van [eiseres 1] dan wel van een vertegenwoordigingsbevoegde functionaris, of op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [eiseres 1] komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid, heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat [eiseres 1] terzake aan [betrokkene 2] een toereikende volmacht had verleend. Daarvan is in dit geval ten aanzien van de totstandkoming van de koopovereenkomst sprake. Daarbij laat het hof de bemoeienis van en kennelijke instemming door [betrokkene 3] met de onderhandelingen door [betrokkene 2] en met de schriftelijke koopovereenkomst met [verweerder] zonder dat jegens [verweerder] enig voorbehoud is gemaakt ten aanzien van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 2] , zwaar wegen. Dat [betrokkene 1] , zoals [eiseres] heeft gesteld, vanwege eerdere transacties wist dat [betrokkene 2] (toen) alleen bevoegd was om namens [eiseres 1] te onderhandelen (en niet om [eiseres 1] ook te binden) maakt dat, wat daarvan verder ook zij, onder de gegeven omstandigheden niet anders. Gelet op al het voorgaande maakt ook de omstandigheid dat blijkens de concepten van de overeenkomst de bevoegdheid om die schriftelijke overeenkomst uiteindelijk te ondertekenen was voorbehouden aan [betrokkene 3] niet dat [verweerder] niet mocht aannemen dat [betrokkene 2] bevoegd was om namens [eiseres 1] afspraken te maken en om [eiseres 1] , voorafgaande aan deze (formele) ondertekening, te binden (vergelijk HR 26 september 2003, LJN: AF9414).”

Hetgeen is overwogen in de hiervoor geciteerde passage, geldt onverkort voor de aanvullende overeenkomst, zoals die op 24 oktober 2008 telefonisch tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is besproken en vervolgens op 3 november 2008 door de notaris was opgesteld. In dit verband is van belang dat [betrokkene 2] de enige feitelijke contactpersoon voor [verweerder] c.s. was en ook na het sluiten van de koopovereenkomst bleef, en dat hij alle details van de koopovereenkomst met [verweerder] c.s. en met de adviseur van [verweerder] c.s., [betrokkene 1] , besprak. [betrokkene 2] was ook degene die de notaris – volgens de verklaring van [betrokkene 3] tijdens de comparitie in eerste aanleg, de huisnotaris van [eiseres 1] – opdracht kon geven en feitelijk ook had gegeven om de nadere koopovereenkomsten op te stellen en de aktes ter ondertekening heeft gebracht naar [verweerder] c.s., terwijl hij tevens degene was die opdracht had gegeven tot het laten verrichten van metingen naar de exacte omvang van de geurcirkels. Tegen de achtergrond van het onder 5.6 vermelde citaat betreffende de rol van [betrokkene 3] in het voortraject en tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerder] c.s. waaruit het [de] in artikel 3:61 lid 2 BW bedoelde vermoeden [schijn] kan worden afgeleid, heeft [eiseres 1] nagelaten gemotiveerd te onderbouwen dat [verweerder] c.s. concrete aanknopingspunten had om te vermoeden dat [betrokkene 2] geen toereikende volmacht had om (ook) de aanvullende overeenkomst namens [eiseres 1] te sluiten. In dat kader komt ook betekenis toe aan het feit dat [betrokkene 3] tussen het eerste contactmoment voorafgaand aan de totstandkoming van de eerste koopovereenkomst en de bespreking op 2 december 2008 geen feitelijke, en [in] ieder geval voor [verweerder] c.s. geen kenbare, bemoeienis heeft gehad met onderhandelingen en de (voorwaarden waaronder de) koopovereenkomst en de nadere koopovereenkomst werden gesloten.

Gelet op de hierboven omschreven schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid mocht [verweerder] c.s. [betrokkene 2] ook zonder de mededeling dat de nadere koopovereenkomst was afgestemd met [betrokkene 3] bevoegd achten om deze nadere koopovereenkomst namens [eiseres 1] te sluiten. In het licht van de wijze van totstandkoming van de eerste overeenkomsten mocht [verweerder] c.s. [betrokkene 2] immers bevoegd achten de nadere aanpassing, die slechts van beperkte proporties was, af te handelen, te meer daar uit de getuigenverklaringen blijkt dat [betrokkene 2] had gezegd dat het met [betrokkene 3] was afgestemd. Uit de verklaring van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) blijkt immers duidelijk dat [betrokkene 2] hem, tijdens het telefoongesprek dat zij met elkaar op 24 oktober 2008 voerden, te kennen heeft gegeven dat [eiseres 1] zou meewerken aan het afkopen van de geurcirkel en dat hij dit zou afstemmen met de notaris, die al een opdracht had om een nadere overeenkomst te maken. Deze door [betrokkene 1] als getuige weergegeven inhoud van deze afspraken stemt overeen met de afspraken zoals [verweerster 2] en haar echtgenoot die later van [betrokkene 1] hadden vernomen en hadden begrepen. [betrokkene 2] heeft daar tegenover niets verklaard dat wijst op een andere inhoud van het telefoongesprek van 24 oktober 2008 dan door [betrokkene 1] is weergegeven, terwijl [betrokkene 3] zelf niet aanwezig is geweest bij dit telefoongesprek en in de relevante periode ook geen andere uitlatingen in de richting van [verweerder] c.s. heeft gedaan.

De bespreking die daarna op 2 december 2008 heeft plaatsgevonden, kan in het genoemde oordeel geen verandering meer brengen, mede gelet op het hiervoor onder 5.7 overwogene, terwijl uit de door [betrokkene 3] als getuige afgelegde verklaring en de in hoger beroep overgelegde schriftelijke verklaring niet valt af te leiden dat ook reeds ten tijde van het tot stand komen van de aanvullende overeenkomsten verklaringen en/of gedragingen van de zijde van [betrokkene 3] waren verricht op grond waarvan voor [verweerder] c.s. redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat [eiseres 1] geen aanvullende overeenkomst als thans in geschil beoogde.

De eerste grief faalt derhalve. Aan beoordeling van de tweede grief, die is opgeworpen voor het geval er geen overeenstemming tussen partijen was bereikt over de aanvullende overeenkomst, wordt niet meer toegekomen.’

[eiseres] c.s. klagen onder 2.1 dat voor zover het hof in rechtsoverweging 4.9 heeft geoordeeld dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen omdat [betrokkene 3] zelf de daartoe noodzakelijke rechtshandeling heeft verricht, dat oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is, omdat een meerzijdige rechtshandeling niet alleen een op rechtsgevolg gerichte wil maar ook een wilsverklaring vereist. Onder 2.2 betogen zij dat indien het hof het voorgaande niet heeft miskend, het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is in het licht van de vaststellingen door het hof dat de koopovereenkomst in oktober 2008 tot stand is gekomen en dat [betrokkene 3] tussen het eerste contactmoment op 3 september 2008 en de bespreking van 2 december 2008 geen feitelijke, althans voor [verweerder] c.s. kenbare bemoeienis heeft gehad met de onderhandelingen en de voorwaarden waaronder de koopovereenkomst en de aanvullende overeenkomst werden gesloten. Met die vaststellingen verhoudt zich niet dat [betrokkene 3] jegens [verweerder] c.s. zijn wil heeft geopenbaard door middel van een verklaring.

Deze klachten falen. Op zichzelf is juist dat art. 3:33 BW een op rechtsgevolg gerichte wil vereist die zich door een verklaring heeft geopenbaard en dat in het geval van een meerzijdige rechtshandeling die verklaring tot de wederpartij dient te zijn gericht. Naar het kennelijke oordeel van het hof is de bedoelde instemmende verklaring van [betrokkene 3] door [betrokkene 2] als diens bode aan [verweerder] c.s. overgebracht. Vergelijk rechtsoverweging 4.4 van het tussenarrest, waar het hof overweegt dat [betrokkene 2] bij e-mailbericht van 2 oktober 2008 (hiervoor onder 1.1.10 weergegeven) aan [verweerder] c.s. heeft bericht dat hij de laatste overeenkomst van 26 september 2008 met [betrokkene 3] heeft doorgenomen, dat [betrokkene 3] nog een aantal aanvullingen/wijzigingen doorgevoerd wil zien en dat, zodra deze aanpassingen akkoord zijn (bedoeld is klaarblijkelijk: akkoord van de zijde van [verweerder] c.s.), de notaris de zaak definitief kan aanpassen en splitsen ‘waarna ondertekening kan plaatsvinden’.

Onder 2.3 stellen [eiseres] c.s. dat het voorgaande temeer geldt voor zover het hof deze overweging ook heeft betrokken bij zijn oordeel in rechtsoverwegingen 5.6-5.8 van het eindarrest dat de aanvullende overeenkomst tot stand is gekomen, nu [betrokkene 3] daarmee hoe dan ook nooit (intern) heeft ingestemd, laat staan ter zake zijn wil heeft geopenbaard jegens [verweerder] c.s. Onder 2.4 betogen [eiseres] c.s. dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] c.s. gebonden zijn aan de aanvullende overeenkomst omdat zij hebben ingestemd met de koopovereenkomst, het hof heeft miskend dat de wil van de vertegenwoordigingsbevoegde een rechtshandeling van een bepaalde inhoud te verrichten, niet (zonder meer) mede de wil inhoudt een rechtshandeling van een andere inhoud te verrichten. Indien het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat niet is vastgesteld dat en waarom de wil van [betrokkene 3] om de koopovereenkomst aan te gaan mede de wil inhoudt om de aanvullende overeenkomst aan te gaan.

Deze klachten berusten op een onjuiste lezing van het eindarrest en missen dus feitelijke grondslag. Het hof heeft aan zijn oordeel in rechtsoverwegingen 5.6-5.8 niet (mede) ten grondslag gelegd dat [betrokkene 3] zélf met de aanvullende overeenkomst heeft ingestemd, maar (alleen) dat [verweerder] c.s. redelijkerwijze mochten aannemen dat [eiseres] c.s. aan [betrokkene 2] een toereikende volmacht hadden verleend. Uit de aanhaling in rechtsoverweging 5.6 van rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest óók wat betreft de instemming van [betrokkene 3] met de inhoud van de definitieve schriftelijke koopovereenkomst (dus de initiële koopovereenkomst), kan niet het tegendeel worden afgeleid. Uit de rechtsoverwegingen 5.7 en 5.8 blijkt voldoende duidelijk dat het hof de gebondenheid van [eiseres] c.s. aan de aanvullende overeenkomst uitsluitend heeft gegrond op schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid en niet mede op de bedoelde instemming.

Uit de tekst van rechtsoverweging 4.9 volgt ondubbelzinnig dat het hof zijn oordeel dat het verweer van [eiseres] c.s. dat [betrokkene 2] niet bevoegd was om hen te vertegenwoordigen niet opgaat, wat betreft de in oktober 2008 gesloten koopovereenkomst op twéé grondslagen heeft gebaseerd. De eerste grondslag is de door [betrokkene 2] aan [verweerder] c.s. overgebrachte instemming van [betrokkene 3] als bevoegd bestuurder van [eiseres 1] . De tegen die grondslag opgeworpen klachten falen (zie onder 2.6). De tweede grondslag is dat [verweerder] c.s. redelijkerwijze mochten aannemen dat [eiseres] c.s. aan [betrokkene 2] een toereikende volmacht hadden verleend. Laatstbedoelde grondslag heeft het hof óók gehanteerd met betrekking tot de aanvullende overeenkomst waarover op 24 oktober 2008 tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] overeenstemming is bereikt en waarvan de inhoud door de notaris op 3 november 2008 is vastgelegd. Daarom hebben [eiseres] c.s. bij de tegen die grondslag zich richtende subonderdelen 2.5-2.9 tóch belang.

Onder 2.5 klagen [eiseres] c.s. dat het hof voorts of in ieder geval heeft miskend dat schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid niet mag worden gebaseerd op louter verklaringen en gedragingen van de onbevoegd handelende persoon zelf.

Ook deze klacht mist feitelijke grondslag. Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof zijn oordeel wel degelijk mede gegrond op verklaringen en gedragingen van [betrokkene 3] als bevoegd bestuurder van [eiseres 1] . In rechtsoverweging 4.3 van het tussenarrest heeft het hof (onder meer) vastgesteld dat op 3 september 2008 een bespreking heeft plaatsgevonden tussen [verweerder] c.s. en [eiseres] c.s., waarbij namens [eiseres] c.s. behalve [betrokkene 2] ook [betrokkene 3] aanwezig was, en dat tijdens deze bespreking de uitgangspunten van de koopovereenkomst zijn besproken en de bespreking is afgesloten met handdrukken over en weer waarbij [betrokkene 3] heeft gezegd ‘Een man een man, een woord een woord’. Voorts heeft het hof in rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest vastgesteld dat [betrokkene 3] bemoeienis heeft gehad met de onderhandelingen en kennelijk heeft ingestemd met de onderhandelingen door [betrokkene 2] , alsmede dat [betrokkene 3] geen voorbehoud heeft gemaakt jegens [verweerder] c.s. ten aanzien van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 2] .

Onder 2.6 klagen [eiseres] c.s. dat het oordeel van het hof dat en waarom [eiseres] c.s. schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben opgewekt in ieder geval onbegrijpelijk gemotiveerd is nu:

a. Het hof heeft vastgesteld dat [betrokkene 3] tussen het eerste contactmoment voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst en de bespreking van 2 december 2008 geen feitelijke, althans voor [verweerder] c.s. kenbare bemoeienis heeft gehad met de onderhandelingen en de voorwaarden waaronder de koopovereenkomst en de aanvullende overeenkomst werden gesloten.

b. [eiseres] c.s. hebben gesteld dat [verweerder] c.s. ervan op de hoogte waren dat het onderhandelingsresultaat ter goedkeuring aan [betrokkene 3] moest worden voorgelegd en juist met het oog daarop [betrokkene 3] hebben uitgenodigd bij het eerste gesprek over de koopovereenkomst op 3 september 2008.

c. Het hof tot uitgangspunt neemt dat [betrokkene 1] op basis van eerdere transacties wist dat [betrokkene 2] enkel tot onderhandelingen bevoegd was.

d. Dat blijkens de concepten van de koopovereenkomst de bevoegdheid tot ondertekening was voorbehouden aan [betrokkene 3] , hetgeen eveneens geldt voor de aanvullende overeenkomst.

e. De gebeurtenissen tijdens de bespreking van 2 december 2008 volgens het hof geen verandering brengen in zijn oordeel.

f. De schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid voor het overige enkel is gebaseerd op de handelingen en gedragingen van [betrokkene 2] .

Hiervoor onder 2.11 kwam al aan de orde dat het hof zijn oordeel mede heeft gegrond op verklaringen en gedragingen van [betrokkene 3] . Met betrekking tot hetgeen het subonderdeel onder a inhoudt, is in het in het bijzonder van belang de vaststelling door het hof in rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest dat [betrokkene 3] kennelijk heeft ingestemd met de onderhandelingen door [betrokkene 2] en geen voorbehoud met betrekking tot diens vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gemaakt. Tegen de achtergrond van die vaststelling legt de omstandigheid dat [betrokkene 3] tussen het eerste contactmoment voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst en de bespreking van 2 december 2008 geen feitelijke, althans voor [verweerder] c.s. kenbare bemoeienis heeft gehad met de onderhandelingen en de voorwaarden waaronder de koopovereenkomst en de aanvullende overeenkomst werden gesloten, geen gewicht in de schaal.

Met betrekking tot de door het subonderdeel onder b aangeduide stelling van [eiseres] c.s. geldt het volgende. Wat betreft de koopovereenkomst zoals die volgens het hof begin oktober 2008 tot stand is gekomen, geldt dat het hof de stelling van [eiseres] c.s. kennelijk heeft gepasseerd op de grond dat [betrokkene 3] het onderhandelingsresultaat hád goedgekeurd, welke goedkeuring door [betrokkene 2] aan [verweerder] c.s. is overgebracht. Vergelijk hiervoor onder 2.6. Met betrekking tot de aanvullende overeenkomst waarvan de inhoud op 24 oktober 2008 tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is besproken en die vervolgens op 3 november 2008 door de notaris is opgesteld, ligt de verwerping van de bedoelde stelling van [eiseres] c.s. besloten in hetgeen het hof in rechtsoverweging 5.8 heeft overwogen. Die overweging komt erop neer dat [verweerder] c.s. het voorbehoud dat het onderhandelingsresultaat ter goedkeuring aan [betrokkene 3] moest worden voorgelegd niet op de aanvullende overeenkomst behoefden te betrekken, omdat die aanvullende overeenkomst een aanpassing inhield ‘van beperkte proporties’. Slechts ten overvloede (‘te meer’) heeft het hof daaraan toegevoegd dat uit afgelegde getuigenverklaringen blijkt dat [betrokkene 2] heeft gezegd dat (ook) de inhoud van de nadere overeenkomst met [betrokkene 3] was afgestemd.

Hetgeen het subonderdeel onder c inhoudt, mist feitelijke grondslag, omdat het hof niet tot uitgangspunt neemt dat [betrokkene 1] op basis van eerdere transacties wist dat [betrokkene 2] enkel tot onderhandelingen bevoegd was. Het hof heeft de juistheid van de in die zin luidende stelling van [eiseres] c.s. in het midden gelaten, zoals blijkt uit het gebruik van de woorden ‘wat daarvan verder ook zij’ (rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest). Wanneer ik welwillend in de klacht een andere klacht lees, namelijk dat waar het hof die stelling in het midden heeft gelaten, van de feitelijke juistheid ervan moet worden uitgegaan en dat in het licht van die hypothetische feitelijke grondslag in cassatie ’s hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd is, dan treft díé klacht evenmin doel. Het hof passeert de stelling van [eiseres] c.s. onder verwijzing naar de gang van zaken met betrekking tot de onderhavige koopovereenkomst (‘Gelet op het voorgaande’). Op grond van die gang van zaken hebben [verweerder] c.s. ondanks de veronderstelde wetenschap van [betrokkene 1] omtrent eerdere transacties, niet behoeven te begrijpen dat [betrokkene 2] niet bevoegd was om namens [eiseres 1] bindende afspraken te maken. Onder meer in het licht van de door het hof vastgestelde instemming van [betrokkene 3] met de uitgangspunten voor de koopovereenkomst, bezegeld met het geven van handdrukken en de woorden van [betrokkene 3] ‘Een man een man, een woord een woord’ (rechtsoverweging 4.3), is ’s hofs oordeel voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Met betrekking tot ’s hofs vaststelling dat blijkens de concepten de bevoegdheid tot ondertekening was voorbehouden aan [betrokkene 3] (het subonderdeel onder d) geldt in grote lijnen hetzelfde. Naar ’s hofs voldoende begrijpelijke oordeel mochten [verweerder] c.s. dat voorbehoud opvatten als zuiver formeel van aard, dus zonder dat het afdeed aan de bevoegdheid van [betrokkene 2] om namens [eiseres 1] bindende afspraken te maken.

Welke concrete klacht het subonderdeel richt tegen het onder e vermelde oordeel van het hof, is mij niet duidelijk geworden. Ten overvloede: de overweging in de laatste zin van rechtsoverweging 5.8 dat de bespreking van december 2008 geen verandering in het oordeel van het hof meer kan brengen, is erop gegrond dat de aanvullende overeenkomst daaraan voorafgaand reeds tot stand was gekomen.

Hetgeen het subonderdeel onder f wil zeggen, is voor mij al evenmin duidelijk. Onduidelijk is waarop de steller van het middel het oog heeft met de woorden ‘voor het overige’. Juist is in ieder geval dat het hof zijn oordeel omtrent de schijnvolmacht van [betrokkene 2] niet enkel heeft gegrond op handelingen en gedragingen van [betrokkene 2] als onbevoegd handelend persoon.

Subonderdeel 2.6 faalt in al zijn delen.

Onder 2.7 klagen [eiseres] c.s. dat het oordeel van het hof dat de aanvullende overeenkomst slechts een geringe aanpassing was ten opzichte van de koopovereenkomst niet navolgbaar is, omdat uit de navolgende omstandigheden blijkt dat de afwezigheid van geurcontouren essentieel was:

 De opschortende voorwaarde inzake de afwezigheid van geurcontouren strekte ertoe te voorkomen dat [eiseres] c.s. percelen zouden afnemen waarop geen commercieel haalbaar plan kon worden gerealiseerd.

 Eind oktober 2008 bleek dat er een geurcontour over de percelen liep.

 De aanvullende overeenkomst had als doel een oplossing te bieden voor deze voor de transactie essentiële problematiek.

 De aanvullende overeenkomst is opgesteld op initiatief van [betrokkene 1] in opdracht van [betrokkene 2] door de notaris opgemaakt om de door [verweerder] c.s. gewenste snelheid erin te houden.

 [betrokkene 3] heeft niet ingestemd met de aanvullende overeenkomst omdat hij afname te riskant vond zonder nader onderzoek, omdat onzeker was of winstgevende exploitatie mogelijk was.

 Uit het vervolgens verrichte onderzoek door HSRO is gebleken dat uitgaande van redelijke aannames omtrent de stedenbouwkundige mogelijkheden in verband met onder andere de geurcontouren enkel verliesgevende exploitatie mogelijk zou zijn.

Vooropgesteld moet worden dat het hof het belang van de kwestie van de geurcirkels terdege heeft onderkend, zoals blijkt uit hetgeen het hof in rechtsoverweging 4.6 van het tussenarrest heeft overwogen. In rechtsoverweging 5.7 van het eindarrest ligt besloten dat het hof van oordeel is dat de aanvullende overeenkomst tot stand is gekomen met het telefoongesprek op 24 oktober 2008 tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en de vastlegging van de inhoud van de toen bereikte overeenstemming door de notaris op 3 november 2008. Dat het hof de aanpassing zoals met die aanvullende overeenkomst overeengekomen ‘slechts van beperkte proporties’ heeft geoordeeld (welke omstandigheid mede redengevend is voor ’s hofs oordeel dat [verweerder] c.s. [betrokkene 2] zonder meer bevoegd mochten achten), zóú onbegrijpelijk zijn indien zou zijn gebleken dat een aanzienlijk deel van de verkochte gronden ‘onder’ een of meer geurcirkels lag. Dat is echter niet het geval.

[verweerder] c.s. hebben in hun memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel van 7 juli 2015 onder 2.15 (onder meer) aangevoerd:

‘Voor de goede orde wordt opgemerkt dat de aanvullende overeenkomst, die als productie 10 is overgelegd en op 4 november 2008 door [verweerder] is ondertekend, in feite een beperkte aanvulling was op de reeds tot stand gekomen overeenkomst was, die kort gezegd inhield dat ten aanzien van de geurcirkel een aanvullende ontbindende voorwaarde wordt overeengekomen die uiterlijk op 1 augustus 2009 voor de grond gelegen onder de geurcirkel kan worden ingeroepen indien en voor zover de geurcirkel niet onherroepelijk is verwijderd.’

Voorts hebben zij in de voornoemde memorie onder 3.8 (onder meer) aangevoerd:

‘Uit de getuigenverklaringen in onderlinge samenhang bezien blijkt dat [betrokkene 2] op 24 oktober 2008 toen hij de geurcirkel bekend maakte aan [betrokkene 1] al meteen heeft aangegeven dat dit probleem simpelweg kon worden opgelost door de onder de geurcirkel gelegen grond niet af te nemen. Deze houding is overigens ook niet verwonderlijk. Het betrof nog geen 10% van de verkochte grond die bovendien aan de rand of buiten het projectgebied is gelegen.’

[eiseres] c.s. hebben deze stellingen slechts gedeeltelijk bestreden. Onder 27-29 van hun memorie van grieven van 10 februari 2015 voeren zij aan:

‘27. [betrokkene 1] heeft daarop voorgesteld dat het deel van de Percelen waarover de geurcontour liep, door [eiseres 1] zou worden gekocht onder de ontbindende voorwaarde dat [verweerder] niet uiterlijk vóór een bepaalde datum zou hebben zorggedragen voor onherroepelijke verwijdering van de geurcontour. Notaris [de notaris] heeft dit voorstel uitgewerkt in een aanvullende conceptovereenkomst, die op 3 november 2008 naar partijen is gestuurd (productie 10 in eerste aanleg zijdens [verweerder] ). [betrokkene 2] heeft deze aanvullende conceptovereenkomst ter goedkeuring voorgelegd aan [betrokkene 3] .

28. [betrokkene 3] heeft [betrokkene 2] medegedeeld het te riskant te vinden om zomaar met de aanvullende conceptovereenkomst in te stemmen. De reden was dat op het moment dat zou blijken dat de geurcontour niet zou kunnen worden verwijderd, het plangebied definitief kleiner zou worden. Onduidelijk was wat dit precies zou betekenen voor de financiële haalbaarheid van de op de Percelen te ontwikkelen woningbouw. [betrokkene 3] gaf [betrokkene 2] aan dat hij een haalbaarheidsonderzoek wilde laten uitvoeren door HSRO.

29. Voor dit onderzoek is vervolgens opdracht gegeven. De eerste resultaten van het onderzoek zijn eind november (mondeling) met [betrokkene 3] gecommuniceerd. [eiseres 1] verwijst naar de getuigenverklaring van [betrokkene 2] , geciteerd in onderdeel 99 van deze memorie (‘Ik weet wel dat [betrokkene 3] van der [eiseres] geïnformeerd was door het bureau, dat daar onderzoek naar deed.’). Hieruit bleek dat verkleining van het exploitatiegebied inderdaad impact zou hebben op het financiële plaatje. De definitieve resultaten zijn uiteindelijk in januari 2009 door HSRO gepresenteerd. Hieruit bleek dat, uitgaande van redelijke aannames omtrent de resterende stedenbouwkundige mogelijkheden, enkel een verliesgevende exploitatie mogelijk zou zijn (productie 3 in eerste aanleg zijdens [eiseres 1] ).’

Aldus hebben [eiseres] c.s. niet betwist dat [betrokkene 2] tegen [betrokkene 1] had gezegd dat het gebleken probleem simpelweg kon worden opgelost door de onder de geurcirkel gelegen grond niet af te nemen en ook niet dat het nog geen 10% van de verkochte grond betreft die bovendien aan de rand of buiten het projectgebied is gelegen. In het licht van een en ander is niet onbegrijpelijk dat het hof de aanpassing bij de aanvullende overeenkomst ‘slechts van beperkte proporties’ heeft geoordeeld. Daarbij is kennelijk en terecht het perspectief van het hof geweest hetgeen voor [verweerder] c.s. en hun adviseur [betrokkene 1] kenbaar was.

Onder 2.8 bevat het subonderdeel slechts een herhaling van zetten, die geen bespreking behoeft.

Hetzelfde geldt voor het subonderdeel onder 2.9.

Onder 2.10 formuleert het subonderdeel enkel een voortbouwklacht.

Na de bespreking van onderdeel 2 kom ik thans toe aan de bespreking van onderdeel 1. Dat onderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 4.5-4.7 en 4.9 van het tussenarrest. Overweging 4.9 heb ik hiervoor onder 2.4 reeds aangehaald. Ik citeer op deze plaats daarom alleen de overwegingen 4.5-4.7:

‘4.5 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit voormelde gang van zaken volgt dat partijen (in ieder geval) begin oktober 2008 wilsovereenstemming hebben bereikt over de inhoud van de koopovereenkomst. Dat partijen het op dat moment over alle aspecten van de koopovereenkomst eens waren, is ook ter gelegenheid van de pleidooien door [betrokkene 3] bevestigd. Uit de enkele omstandigheid dat de definitieve schriftelijke overeenkomst door [eiseres 1] niet is ondertekend, kan niet worden geconcludeerd dat tussen partijen geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Tussen partijen was immers op alle onderdelen overeenstemming bereikt en ondertekening was geen constitutief vereiste voor de totstandkoming van een koopovereenkomst. Ook de omstandigheid dat in oktober 2008 nog onderzoek gaande was naar, en later sprake bleek te zijn van, hindercirkels op de percelen van [verweerder] heeft aan de totstandkoming van een koopovereenkomst als zodanig niet in de weg gestaan. Daartoe overweegt het hof het volgende.

Tussen partijen staat vast dat, zoals bij aanvang van de onderhandelingen al tussen partijen besproken, [eiseres 1] tot aan de ondertekening van de overeenkomst de gelegenheid had om de aanwezigheid van hindercirkels op de te kopen percelen te onderzoeken. Ook voor de vraag hoe dit onderdeel van de overeenstemming tussen partijen moet worden uitgelegd, en hoe zich dit verhoudt tot de begin oktober 2008 bereikte overeenstemming, komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid, en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Zijdens [eiseres] is uitdrukkelijk gesteld dat voor partijen duidelijk was dat het risico van de aanwezigheid van hindercirkels voor [eiseres 1] een punt was dat voorafgaande aan de ondertekening van de koopovereenkomst zou worden onderzocht en dat de aanwezigheid van hindercirkels aan de totstandkoming van een definitieve overeenkomst in de weg zou (kunnen) staan. Volgens [eiseres 1] is dit punt – op verzoek van [verweerder] – niet als ontbindende voorwaarde benoemd omdat over het al dan niet bestaan van hindercirkels op de percelen van [verweerder] reeds voorafgaande aan de ondertekening van de definitieve koopovereenkomst duidelijkheid moest bestaan. Van de zijde van [verweerder] is ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep bevestigd dat het ook voor [verweerder] duidelijk was dat de eventuele aanwezigheid van hindercirkels een van de punten was die nog onderzocht moest worden en waaraan nog gevolgen voor de koopovereenkomst verbonden zouden kunnen worden. In zekere zin, aldus [verweerder] , betrof dit een zelfde punt als de punten die als ontbindende voorwaarden in de schriftelijke koopovereenkomst waren opgenomen, zoals mogelijke archeologische belemmeringen of belemmeringen voortvloeiende uit flora en fauna, met dien verstande dat partijen – anders dan bij de in de ontbindende voorwaarden benoemde belemmeringen – het risico op belemmeringen voortvloeiende uit de aanwezigheid van hindercirkels reeds voor het ondertekenen van de koopovereenkomst wilden “elimineren”. Om die reden is de voorwaarde ten aanzien van de hindercirkels niet als ontbindende voorwaarde benoemd en buiten de schriftelijke overeenkomst gebleven.

Uit de tussen partijen gevoerde onderhandelingen en de daarop bereikte algehele overeenstemming over de inhoud van de koopovereenkomst, in samenhang bezien met hetgeen partijen hebben gesteld en verklaard ten aanzien van hetgeen tussen hen reeds in de beginfase van de onderhandelingen is besproken over het onderzoek naar de mogelijke aanwezigheid van hindercirkels, leidt het hof het volgende af. Naar de bedoeling van partijen moest het onderzoek naar en, daaruit voortvloeiend, de afwezigheid van hindercirkels worden beschouwd als een voorwaarde bij de overeenkomst (art. 6:22 van het Burgerlijk Wetboek) die de werking van de (verbintenissen uit de) koopovereenkomst afhankelijk stelde van het al dan niet aanwezig zijn van hindercirkels, met dien verstande dat [eiseres 1] na ondertekening van de overeenkomst op deze voorwaarde geen beroep meer zou mogen doen. De (werking van de verbintenissen uit de) koopovereenkomst was na het bereiken van de algehele overeenstemming daarover in oktober 2008 dus slechts in die zin nog niet “definitief’ dat deze tot aan de ondertekening ervan onderworpen was aan het – als opschortende voorwaarde te kwalificeren – voorbehoud van de afwezigheid van hindercirkels. Dat partijen dit zo hebben bedoeld, blijkt ook uit de omstandigheid dat zij nadat van de aanwezigheid van hindercirkels was gebleken in onderhandeling zijn getreden over een aanvullende overeenkomst op dat punt alsmede uit het in rechtsoverweging 3.5 geciteerde – en in zoverre ook inhoudelijk door [verweerder] niet betwiste – gespreksverslag van 2 december 2012. Dat partijen daarbij zelf klaarblijkelijk niet (telkens) scherp het onderscheid tussen een opschortende voorwaarde of een ontbindende voorwaarde voor ogen hebben gehad, maakt dat niet anders.’

Onder 1.1 betogen [eiseres] c.s. dat het hof heeft miskend in een geval als het onderhavige, waarin partijen zijn overeengekomen dat een der partijen gelegenheid krijgt onderzoek uit te voeren naar bepaalde risico’s voorafgaand aan de ondertekening, bekend is dat de onderhandelende persoon niet bevoegd is rechtshandelingen te verrichten, en partijen de wens hebben risico’s voor het ondertekenen te elimineren, een van de ondertekening afhankelijk gestelde voorwaarde moet worden uitgelegd als voorbehoud dat zonder ondertekening in de weg staat aan de totstandkoming van de overeenkomst. Het hof heeft dit miskend of zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Deze klacht faalt. Een regel als door het onderdeel bedoeld, bestaat niet. Wat de betekenis is van een afspraak als door het hof vastgesteld, moet door uitleg worden vastgesteld. Die uitleg kán zijn een voorbehoud dat, zonder ondertekening, in de weg staat aan de totstandkoming van de overeenkomst. Die uitleg kan echter óók zijn, zoals door het hof aangenomen, die van een opschortende voorwaarde.4.De rechtsopvatting waarvan het subonderdeel uitgaat, is dus onjuist. Naar ik begrijp is ook de motiveringsklacht in het slot van het subonderdeel op die onjuiste rechtsopvatting gegrond.

Onder 1.2 betogen [eiseres] c.s. dat het oordeel van het hof in ieder geval onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is. Ondertekening wordt in het algemeen, en in ieder geval wanneer wordt onderhandeld over een schriftelijke overeenkomst, gezien als vereiste voor wilsovereenstemming. Dat geldt temeer als de onderhandelingen worden gevoerd door een persoon die niet bevoegd is de rechtspersoon te binden. Bovendien kregen [eiseres] c.s. de gelegenheid tot onderzoek, is bewust afgezien van een ontbindende voorwaarde, hebben partijen het risico van aanwezigheid van hindercirkels willen elimineren en verhoudt zich de constructie van een opschortende voorwaarde waarop na ondertekening van de overeenkomst geen beroep meer kan worden gedaan zich niet met het voorgaande, omdat een opschortende voorwaarde reeds deel uitmaakt van de overeenkomst ten aanzien waarvan ondertekening wordt gezien als totstandkomingsvereiste.

Ook dit subonderdeel bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht. De rechtsklacht lees ik net iets anders die van subonderdeel 1.1. De klacht zegt niet categorisch dat een voorbehoud van ondertekening een totstandkomingsvoorbehoud is, maar in plaats daarvan dat een vuistregel geldt dat zo’n voorbehoud in die zin behoort te worden uitgelegd. Ik zie voor zo’n vuistregel echter geen grond. De door het subonderdeel aangeduide bijzondere omstandigheden van de onderhavige zaak, brengen mij niet op andere gedachten. Ook de motiveringsklacht doet dat niet.

Onder 1.3 voert het onderdeel aan dat het hof heeft miskend dat de stelplicht en bewijslast dat een overeenkomst tot stand is gekomen die tot afname verplicht, op [verweerder] c.s. rust. Het middel licht niet toe waaruit volgt dat het hof dit heeft miskend en dat springt mij ook niet in het oog. Het hof heeft de zaak beslist op basis van hetgeen volgens het hof tussen partijen vaststaat, hetzij omdat die feiten tussen partijen in confesso zijn, hetzij omdat die feiten enerzijds door [verweerder] c.s. zijn gesteld en anderzijds door [eiseres] c.s. niet dan wel onvoldoende zijn betwist. Indien de klacht het oog heeft op het gebruik van het woordje ‘vermoeden’ in rechtsoverweging 5.7 (de procesinleiding zegt dat niet, evenmin als de schriftelijke toelichting van de zijde van [eiseres] c.s.), geldt daarvoor dat sprake is van een kennelijke verschrijving van het hof. Klaarblijkelijk is bedoeld: ‘schijn’. Ik nam hiervoor onder 1.6.3 en 2.4 reeds de vrijheid om tussen rechte haken de juiste lezing te vermelden.

De klachten onder 1.4-1.7 zien alle erop dat het hof voorbij is gegaan aan het (tegen)bewijsaanbod van [eiseres] c.s. tot het horen van getuigen, waaronder [betrokkene 2] , [betrokkene 1] en [betrokkene 3] , van de stelling dat partijen overeengekomen zijn dat in de concept-koopovereenkomst geen ontbindende voorwaarde ten aanzien van hindercirkels is overeengekomen, omdat eerst onderzoek naar hindercirkels zou plaatsvinden voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst, in die zin dat voor het aangaan van de koopovereenkomst essentieel was dat geen sprake was van hindercirkels.

Deze klachten falen. Het eerste deel van het bewijsaanbod (dat partijen overeengekomen zijn dat in de concept-koopovereenkomst geen ontbindende voorwaarde ten aanzien van hindercirkels is overeengekomen, omdat eerst onderzoek naar hindercirkels zou plaatsvinden) ziet op feiten waarvan het hof is uitgegaan (zie rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 van het tussenarrest). Dit geldt niet voor het tweede gedeelte van het aanbod (dat bedoeld onderzoek zou plaatsvinden voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst, in die zin dat voor het aangaan van de koopovereenkomst essentieel was dat geen sprake was van hindercirkels). Het hof is immers niet uitgegaan van een totstandkomingsvoorbehoud maar van een opschortende voorwaarde. Die uitleg heeft het hof volgens de eerste volzin van rechtsoverweging 4.7 onder meer gebaseerd op hetgeen partijen hebben gesteld en verklaard ten aanzien van hetgeen tussen hen reeds in de beginfase van de onderhandelingen is besproken. Daarmee heeft het hof klaarblijkelijk onder meer het oog op de volgende ondertekende verklaring van [betrokkene 3] ter gelegenheid van de comparitie van partijen van 1 juli 2010:

‘Het klopt, zoals [verweerster 2] zegt, dat ik op 3 september 2008 iets heb gezegd als “een man een man, een woord een woord” en dat wij elkaar de hand hebben geschud. Dat betekent echter niet dat er een definitieve overeenkomst was. Wel hadden wij overeenstemming over een aantal uitgangspunten, waaronder de prijs. De geurcirkel vormde echter nog een probleem. Het was een uitdrukkelijke wens van de verkopers dat probleem op te lossen voor de ondertekening van de overeenkomst.

(…)

Het is onjuist dat op de ontbindende voorwaarde alleen een beroep zou mogen worden gedaan op basis van definitieve onderzoeksrapportages. Ook voorlopige rapportages kunnen tot de conclusie leiden dat geen haalbaar plan mogelijk is. Die conclusie heb ik getrokken uit de rapportage naar aanleiding van het archeologisch onderzoek. Nader onderzoek leidt al snel tot een neerwaartse spiraal en tot grote risico’s en kosten. Daarnaast was er ook nog het onderzoek naar de flora en fauna en het probleem van de geurcirkel, maar daarvoor zouden wellicht wel oplossingen te vinden zijn geweest. Over die geurcirkel heb ik geen contact gehad met de vergunninghouder. Op 2 december 2008 heb ik te kennen gegeven dat wij afzagen van een overeenkomst in verband met de rapporten naar aanleiding van het archeologisch onderzoek het onderzoek naar de flora en fauna alsmede het bestaan van de geurcirkel.’

Het hof heeft zich verder gebaseerd op het onder 1.1.16 aangehaalde, van de kant van [eiseres] c.s. opgestelde verslag van de bespreking van 2 december 2008. In dat verslag worden de hindercirkels in één adem genoemd met flora en fauna als een grond voor ‘ontbinding’ van een ‘gesloten overeenkomst op hoofdlijnen’. Ten slotte heeft het hof verwezen naar de omstandigheid dat beide partijen (wat betreft [eiseres] c.s. vergelijk de brief van 12 december 2008, aangehaald onder 1.1.18) over de eind oktober gemaakte afspraken spreken als van een ‘aanvullende overeenkomst’.

Betekent nu de enkele omstandigheid dat, als ik dat zo scherp mag zeggen, [eiseres] c.s. met de kennelijke hulp van hun advocaat achteraf inzien dat een duiding van het voorbehoud omtrent de geur- of hindercirkel als totstandkomingsvoorbehoud hun in dit geding de beste kansen biedt, dat het hof gehouden was om daarover de in het aanbod genoemde getuigen te horen? Uiteraard niet. Zoals het hof in het slot van rechtsoverweging 4.7 tot uitdrukking brengt, stond de precieze juridische duiding partijen in hun onderlinge contacten niet (telkens) scherp voor ogen. Daarom behoefde het hof het bedoelde aanbod niet op te vatten als ziende op concrete feitelijke omstandigheden, die zich voor bewijs lenen. Het middel duidt zulke concrete feitelijke omstandigheden ook niet aan. In plaats daarvan mocht het hof het aanbod opvatten als niet ter zake doende, omdat werd aangeboden dat de feiten in een bepaalde zin moeten worden uitgelegd (namelijk dat partijen iets waren overeengekomen), welke uitleg een waardering van de feiten betreft, die zich niet voor bewijs leent.

Onderdeel 3 richt zich tegen rechtsoverweging 5.12, waarin het hof heeft overwogen:

‘5.12 [eiseres 1] heeft verder aangevoerd dat de overlegverplichting niet zo ver strekt dat vervulling hiervan constitutief is voor het kunnen inroepen van de ontbinding van de overeenkomst. Volgens [eiseres 1] hebben partijen nooit een dergelijke voorwaarde gewild.

Het hof volgt [eiseres 1] echter niet in dit standpunt, nu ook van de zijde van [eiseres 1] is erkend (onder meer sub 136 in de memorie van grieven) dat het de bedoeling van [verweerder] is geweest om de overlegverplichting als extra voorwaarde in de overeenkomst op te nemen. [eiseres 1] heeft vervolgens onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat zij op een voor [verweerder] kenbare wijze heeft duidelijk gemaakt dat zij niet met deze extra voorwaarde kon instemmen. Dat [betrokkene 1] in zijn emailbericht van 3 december 2008 zich keert tegen de door [eiseres 1] gedane mededeling dat zij de overeenkomst wenst te ontbinden, zonder daarbij [eiseres 1] direct te wijzen op de overlegverplichting, maakt het vorenstaande niet anders. Immers, het enkele feit dat [betrokkene 1] [eiseres 1] in eerste instantie wenste te houden aan de overeenkomst, laat onverlet dat [verweerder] c.s. ook nog over andere verweermiddelen jegens [eiseres 1] beschikte die zij nadien nog kon inroepen. Bij gebreke van een nadere gemotiveerde onderbouwing van haar standpunt, passeert het hof dit standpunt van [eiseres 1] .’

Onder 3.1 betogen [eiseres] c.s. dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is gemotiveerd, omdat [eiseres] c.s. weliswaar hebben erkend dat [betrokkene 1] een overlegverplichting wilde opnemen, maar in het verlengde van die stelling het volgende hebben aangevoerd:

a. [betrokkene 1] voorstel hield in dat op geen enkele wijze afbreuk zou worden gedaan aan de bevoegdheid van [eiseres] c.s. om de koopovereenkomst te ontbinden.

b. Op basis van deze correspondentie is duidelijk dat partijen nooit een voor ontbinding constitutieve voorwaarde hebben gewild.

c. De door [verweerder] c.s. ingeroepen tekst van artikel 13 koopovereenkomst laat daartoe ook geen ruimte.

d. Het hof stelt ook zelf vast dat volgens [eiseres] c.s. partijen nooit een constitutieve voorwaarde (‘een dergelijke voorwaarde’) hebben gewild.

e. [verweerder] c.s. hebben ook nooit in de veronderstelling verkeerd dat een dergelijke constitutieve voorwaarde was overeengekomen, nu [betrokkene 1] zich in de e-mail van 3 december 2008 niet op de overlegplicht beroept.

Het startpunt in de redenering van het hof dat [betrokkene 1] ook volgens [eiseres] c.s. een constitutieve overlegplicht wilde, strookt volgens de klacht aldus niet met de stellingen van [eiseres] c.s. Indien het hof in de stellingen van [eiseres] c.s. heeft gelezen dat ook volgens [eiseres] c.s. [betrokkene 1] een constitutieve overlegplicht wilde, heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de processtukken, aldus het middel.

[eiseres] c.s. hebben in hun memorie van grieven van 10 februari 2015 onder 136 en 137 aangevoerd dat de overlegverplichting niet constitutief is. De overlegverplichting is pas in de loop van de onderhandelingen aan de orde gesteld door [betrokkene 1] , die heeft opgemerkt (citaat van [eiseres] c.s.):

‘Toevoegen indien naar aanleiding van de diverse onderzoeken problemen naar boven komen, koper en verkoper weer in onderhandeling treden waarbij koper het recht houdt om de overeenkomst te ontbinden.’

Hieruit blijkt volgens [eiseres] c.s. dat [betrokkene 1] voorstel inhield dat op geen enkele wijze afbreuk zou worden gedaan aan de bevoegdheid van [eiseres] c.s. om de koopovereenkomst te ontbinden. Verder hebben [eiseres] c.s. aangevoerd dat uit de e-mail van 3 december 2008 blijkt dat [verweerder] c.s. niet in de veronderstelling hebben verkeerd dat sprake was van een overlegverplichting.

[verweerder] c.s. hebben in hun memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel van 7 juli 2015 onder 6.10 tot en met 6.15 uiteengezet dat partijen een constitutieve overlegverplichting zijn overeengekomen. Zij hebben dit gemotiveerd met verwijzing naar de onderhandelingen tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , waaronder de door [eiseres] c.s. onder 136 van hun memorie van grieven van 10 februari 2015 geciteerde opmerking van [betrokkene 1] , welke opmerking volgens [verweerder] c.s. hun lezing van de overlegverplichting juist ondersteunt. Verder hebben [verweerder] c.s. gesteld dat hun lezing van de overlegverplichting blijkt uit de tekst van artikel 13 lid 6 van de concept-koopovereenkomst (hiervoor onder 1.1.13 aangehaald). Voorts hebben [verweerder] c.s. in hun memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel van 7 juli 2015 onder 6.16 aangevoerd dat de e-mail van 3 december 2008 van [betrokkene 1] daaraan niet afdoet, omdat die e-mail niet impliceert dat [eiseres] c.s. de overeenkomst al zouden kunnen ontbinden, de e-mail bedoeld was om de overlegsituatie weer te geven en op de achtergrond meegespeeld zal hebben dat [verweerder] c.s. niet later het verwijt wilden krijgen te hebben berust in een ontbinding, in welk geval verder overleg geen zin meer zou hebben.

Uit de verwijzingen in de eerste, tweede en vijfde zin van rechtsoverweging 5.12 van het eindarrest naar de stellingen van [eiseres] c.s. blijkt dat het hof, anders dan het subonderdeel veronderstelt, de door [eiseres] c.s. in 136 en 137 van de memorie van grieven van 10 februari 2015 betrokken stellingen wel degelijk in de door hen bedoelde zin in zijn beoordeling heeft betrokken. Het komt mij verder voor dat de derde zin van rechtsoverweging 5.12 van het eindarrest aldus moet worden opgevat dat het hof slechts heeft bedoeld dat [eiseres] c.s. hebben erkend dat de overlegverplichting op initiatief van [betrokkene 1] aan de overeenkomst is toegevoegd, en voorts dat die verplichting in het licht van de door [eiseres] c.s. geciteerde opmerking van [betrokkene 1] en van de tekst van artikel 13 lid 6 moet worden opgevat in de door [verweerder] c.s. bepleite zin. Uitgaande van die lezing mist subonderdeel 3.1 feitelijke grondslag.

Onder 3.2 klagen [eiseres] c.s. dat indien het hof de stellingen van [eiseres] c.s. wel in de door subonderdeel 3.1 bedoelde zin heeft opgevat, maar heeft geoordeeld dat sprake is van een constitutieve voorwaarde omdat [eiseres] c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben onderbouwd dat zij op een voor [verweerder] c.s. kenbare wijze duidelijk hebben gemaakt dat zij daarmee niet konden instemmen, dat oordeel eveneens onbegrijpelijk is. Uit het feit dat [eiseres] c.s. niet kenbaar zouden hebben gemaakt niet in te stemmen met een ‘niet-constitutieve voorwaarde’ (de steller van het middel zal bedoelen: ‘constitutieve voorwaarde’), volgt niet dat partijen dus wel een constitutieve voorwaarde zijn overeengekomen.

Naar aanleiding van subonderdeel 3.1 gaf ik al aan hoe ik de overweging van het hof lees. ’s Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk. De tekst van de opmerking van [betrokkene 1] en van artikel 13 lid 6 bieden naar mijn smaak voor ’s hofs uitleg inderdaad steun. Wat betreft de tekst van artikel 13 bedoel ik in het bijzonder de zin:

‘Indien het nadere overleg binnen acht weken na aanvang van dat nadere overleg niet tot een bevredigend resultaat heeft geleid kan [eiseres 1] de koopovereenkomst ontbinden.’ (onderstrepingen toegevoegd, A-G)

Ook de klacht onder 3.3 stuit af op het niet onbegrijpelijke andersluidende oordeel van het hof.

Onderdeel 4 bevat enkel een voortbouwklacht en behoeft geen bespreking.

Het incidentele cassatiemiddel is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep slaagt. Aan die voorwaarde is niet voldaan.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G