Hof Arnhem-Leeuwarden, 03-03-2015, nr. 200.149.440

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 5 augustus 2014 hier over. Het is gepubliceerd onder ECLI:NL:GHARL:2014:6199.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de memorie van antwoord met producties.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.22 van het vonnis van 29 januari 2014, zoals hersteld bij vonnis van 2 april 2014, (verder: het eindvonnis). Het is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBOVE:2014:890.

Deze zaak van bestuurdersaansprakelijkheid gaat in het kort over het volgende.

HZT, (al dan niet middellijk) bestuurd door Zorgbureau Holding c.s., bood in het kader van de destijds nog onder de AWBZ gefinancierde thuiszorg vooral huishoudelijke verzorging aan. Daartoe had zij in de loop van 2005 in Twente (kernwerkgebieden Hengelo en Enschede) ongeveer 700 actieve zorgverleners aan het werk, die zij beschouwde als zelfstandige zorgondernemers (ZZP-ers), maar later werknemers bleken. Hierdoor is HZT geconfronteerd met forse loonheffingen (loonbelasting en premies volksverzekeringen). Verder hebben die gemeenten na aanbestedingsprocedures in het kader van de aanstaande WMO in november 2006 de thuiszorg aan andere aanbieders gegund, waardoor per 1 januari 2007 bij HZT volgens eigen opgave 90% van haar omzet wegviel en waarna HZT op eigen aangifte op 17 oktober 2007 in staat van faillissement is verklaard.

In eerste aanleg heeft de curator een verklaring voor recht gevorderd dat Zorgbureau Holding haar taken ten behoeve van HZT kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 1 en lid 2 BW juncto artikel 2:10 BW en artikel 2:394 lid 3 BW en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Verder heeft de curator hoofdelijke veroordeling van Zorgbureau Holding c.s. gevorderd tot betaling van het tekort in het faillissement van HZT, vermeerderd met de boedelvorderingen, alles op te maken bij staat, en ten slotte van de proceskosten. Daartoe heeft de curator, naast schending van een aantal administratie- en publicatieverplichtingen, aangevoerd dat het bestuur van HZT zijn taak wat betreft de rekening-courant vordering van HZT op Zorgbureau Holding, reserveringen voor aanslagen loonheffing (premies volksverzekering en loonbelasting) en de dividenduitkering over 2004 van € 335.989 onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Zorgbureau Holding c.s. hebben een en ander gemotiveerd betwist. Volgens hen is het faillissement veroorzaakt door het verlies bij de aanbestedingsprocedures van het volledige werkgebied in en rond Hengelo en Enschede.

Na verweer van Zorgbureau Holding c.s. en een comparitie heeft de rechtbank het gevorderde bij haar, gecorrigeerde, eindvonnis toegewezen. De rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat het bestuur van HZT zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, omdat het bestuur van HZT én op verschillende punten niet heeft voldaan aan haar uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW voortvloeiende administratie- en publicatieverplichtingen (rov. 5.3 tot en met 5.11) én niet tijdig noch voldoende heeft gereserveerd voor de risico’s van wanbetaling door Zorgbureau Holding van haar aanzienlijke rekening-courant schuld aan HZT en voor de risico’s van de aanslagen loonheffing, maar wel in 2007 een dividend van € 335.989 over 2004 heeft uitgekeerd aan Zorgbureau Holding c.s. (rov. 5.12 tot en met 5.17). Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest en dat het HZT anders niet aan middelen zou hebben ontbroken om de onderneming (na beëindiging van de activiteiten) te liquideren buiten faillissement (rov. 5.18). Ten slotte heeft de rechtbank het beroep van Zorgbureau Holding c.s. op matiging verworpen (rov. 5.19).

Tegen dit alles richten Zorgbureau Holding c.s. hun grieven.

Zorgbureau Holding c.s. hebben zich in appel echter eerst beroepen op de vijfjarige verjaring van artikel 3:310 lid 1 BW die volgens hen is gaan lopen op de dag na het eerste faillissementsverslag van de curator van 14 november 2007, waarin de curator heeft geschreven over de claims van het UWV en de belastingdienst, de data heeft vermeld waarop de jaarrekeningen zijn gedeponeerd en onder het hoofdstuk “onbehoorlijk bestuur” heeft vermeld dat nader onderzoek nodig was. Daarbij hebben Zorgbureau Holding c.s. zich proactief verweerd tegen het daarop gevolgde beroep van de curator op stuiting van de verjaring bij brief van 21 januari 2010 (productie 46 bij inleidende dagvaarding).

Hierover oordeelt het hof als volgt.

De vordering van de curator ingevolge artikel 2:248 lid 1 BW strekt tot schadevergoeding en is pas mogelijk in geval van faillissement. De faillietverklaring dateert van 17 oktober 2007. Deze vordering tot schadevergoeding is als zodanig een vordering tot nakoming (zie HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4919), zodat hierop van artikel 3:317 BW niet lid 2 maar lid 1 van toepassing is. Volgens dit eerste lid wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. In de brief van 21 januari 2010 aan Zorgbureau Holding c.s. heeft de curator op grond van de kwesties die in deze procedure aan de orde zijn, het vermoeden geuit dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van HZT een belangrijke oorzaak is van haar faillissement en ieder van de geadresseerden hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement van HZT met uitnodiging om hem binnen 14 dagen nadien schriftelijk laten weten of aansprakelijkheid werd erkend en bereidheid bestond om in overleg te treden over de gevolgen daarvan. Indien de verjaringstermijn al daags na 14 november 2007 (de datum van het eerste faillissementsverslag) zou zijn aangevangen, dan is de verjaring door deze brief onder artikel 3:317 lid 1 BW gestuit. Daarvoor geldt niet tevens de in het tweede lid opgenomen eis dat de schriftelijke aanmaning binnen zes maanden moest worden gevolgd door een stuitingshandeling. Ingevolge artikel 3:319 BW is dan met de aanvang van de dag volgend op 21 januari 2010 een nieuwe verjaringstermijn begonnen te lopen, gelijk aan de oorspronkelijke. Deze nieuwe vijfjarige verjaring is op grond van artikel 3:316 lid 1 BW gestuit door het instellen van de eis bij inleidende dagvaarding van 4 juli 2013. Het beroep van verjaring wordt dus verworpen.

De vraag is nu of er bestuurdersaansprakelijkheid volgens artikel 2:248 BW bestaat. Daartoe is ingevolge het eerste lid van dat artikel allereerst vereist dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Daarvan kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Of aan dit criterium is voldaan, zal hierna worden onderzocht rondom drie onderwerpen: de rekening-courantvordering van HZT op Zorgbureau Holding, reserveringen voor aanslagen loonheffing (premies volksverzekering en loonbelasting) en de dividenduitkering over 2004 aan Zorgbureau Holding.

De rekening-courantvordering op Zorgbureau Holding was volgens een brief van Jongbloed Fiscaal Juristen van 3 maart 2009 (productie 33 bij inleidende dagvaarding) “het gevolg van de overboeking van de overtollige liquiditeiten van Het Zorgbureau Twente B.V. naar haar aandeelhouder Zorgbureau Holding B.V.”

Dit betrof een overboeking in de loop van 2003 van € 3.738.250, zodat de rekening-courantvordering van HZT op Zorgbureau Holding destijds die omvang had.

Naar het oordeel van het hof heeft de curator in hoger beroep in feite erkend dat het niet zozeer een lening als wel een rekening-courant verhouding betreft en verder niet weersproken dat daarvoor tussen werkmaatschappij HZT en haar 100% aandeelhouder Zorgbureau Holding, die tezamen met enkele andere vennootschappen een fiscale eenheid vormden, geen afzonderlijke schriftelijke overeenkomst behoefde te worden opgemaakt.

Grief 3 is terecht voorgesteld, maar kan uiteindelijk niet tot vernietiging van het eindvonnis leiden.

Verder is het hof met de curator van oordeel dat de storting van € 3.738.250, bijna evenveel als de omzet over 2003 (van € 3.970.660), op de gecreëerde rekening-courant bij uitstek geschikt was om HZT in ernstige liquiditeitsproblemen te brengen. Zorgbureau Holding c.s. hebben het belang van zo’n rekening-courant verhouding niet onderbouwd. Klaarblijkelijk was voorzien dat op de rekening-courant vordering van HZT jaarlijks kon worden afgeboekt met dividenden uit HZT, zoals in 2003 is gebeurd en voor 2004 was voorzien. Maar zodra de winstvooruitzichten verslechteren, is een dergelijke constructie, ook intercompany, niet zonder risico’s en kan het onder omstandigheden geboden zijn om de rekening-courant verhouding tijdig te minimaliseren dan wel van zekerheid te voorzien. Een dergelijk uitzicht op verslechtering bestond echter nog niet in 2003.

Over 2003 werd een omzet behaald van € 3.970.660 en een nettoresultaat van € 1.002.138. Later (in de loop van 2004/2005) werd een dividend aan Zorgbureau Holding afgeboekt van € 901.938, waarna de rekening-courant vordering eind 2003 nog € 2.370.177 beliep.

Over 2004 werd een omzet behaald van € 4.708.054, een nettoresultaat van € 981.764 bij een rekening-courant vordering van € 3.728.250 en, naar het hof wil aannemen, werd er in augustus 2005 een dividend voorzien van € 881.764.

Intussen had het UWV in samenwerking met de belastingdienst van 27 tot en met 29 september 2004 een looncontrole bij HZT uitgevoerd met mededeling aan [appellant sub 4] dat nader onderzoek zou plaatsvinden naar de werkzaamheden van de zorgverleners ter beoordeling van de vraag of er een verzekeringsplicht voor de sociale werknemersverzekeringen bestond (zie pagina 6 van het looncontroleverslag van 13 oktober 2005, productie 15 bij inleidende dagvaarding).

Naar het oordeel van het hof moesten [appellant sub 4] en daarmee de andere (al dan niet middellijke) bestuurders er toen, in het najaar van 2004, al behoorlijk rekening mee houden dat omvangrijke loonheffingen zouden kunnen volgen en behoorden zij daarvoor passende maatregelen in de vorm van reserveringen te treffen.

Na bezoeken van twee looninspecteurs op 22 februari en 17 maart 2005 heeft het UWV op 13 oktober 2005 haar looncontroleverslag uitgebracht (zie diezelfde productie) met de conclusie dat er voor zorgverleners een verzekeringsplicht voor de sociale werknemersverzekeringen bestond. Het UWV heeft HZT correctienota’s d.d. 3 november 2005 verzonden over 2003 en 2004 ad totaal € 545.775.

Daartegen heeft HZT weliswaar bezwaar en later beroep ingesteld (welke rechtsmiddelen op 17 oktober 2006 en 24 augustus 2007 werden verworpen; producties 5 en 18 bij inleidende dagvaarding), maar naar het oordeel van het hof moesten Zorgbureau Holding c.s. toen, in het najaar van 2005, ernstig rekening houden met een definitieve betalingsverplichting van de correctienota’s en dat er dan ook nog naheffingsaanslagen van de belastingdienst zouden volgen. De door Zorgbureau Holding c.s. (als productie 18 bij memorie van grieven) overgelegde VAR-verklaringen betreffen slechts 31 stuks en verschillen in geldigheidsduur. Dit is op een bestand van ongeveer 700 actieve zorgverleners te verwaarlozen. Zorgbureau Holding c.s. hebben zich verder beroepen op een landelijk overleg tussen de brancheorganisatie, belastingdienst, het ministerie van VWS en het UWV, maar naar Zorgbureau Holding c.s. zelf opgeven heeft dit overleg pas vanaf medio 2007 gelopen en is het uitgemond in een convenant van 23 oktober 2008. Dit alles heeft zich eerst afgespeeld nadat HZT insolvent was geworden en kan daarom niet afdoen aan de voor de verantwoordelijkheden van Zorgbureau Holding c.s. De omstandigheden dat zorgverleners zelf inkomstenbelasting betaalden en ieder jaar zogenaamde IB 47 formulieren indienden, waren, naar Zorgbureau Holding c.s., bijgestaan door een accountant en fiscalist, redelijkerwijs behoorden te begrijpen, evenmin essentieel. Dit alles deed immers niet af aan de verplichting van Zorgbureau Holding c.s. om ernstig rekening te houden met het risico van omvangrijke loonheffingen.

Ter verkrijging van uitstel van betaling heeft HZT op 24 januari 2006 de door UWV geëiste bankgarantie laten stellen voor € 545.775 (productie 17 bij inleidende dagvaarding), waartoe Zorgbureau Holding bij akten van 4 oktober 2005 aan Rabobank een recht van eerste hypotheek van € 600.000 heeft verstrekt op haar bedrijfsgebouw en zich hoofdelijk heeft verbonden voor de rekening-courantschulden van HZT aan Rabobank (zie producties 20 bij inleidende dagvaarding en producties 13 bij conclusie van antwoord). Dit kon in mindering strekken op de rekening-courant vordering van HZT.

Volgens het Jaarrapport over 2005 (pagina 3 van productie 32 bij inleidende dagvaarding) is de winstverdeling over 2004, dat wil zeggen het dividend van € 881.764, op 1 maart 2006 conform het directievoorstel door de algemene vergadering van aandeelhouders vastgesteld.

Naar het oordeel van het hof lieten de correctienota’s van het UWV van € 545.775 toen al een dividenduitkering van die omvang niet meer toe, ook al kon de betaling van deze € 545.775 via de bankgarantie worden gefinancierd uit de rekening-courantvordering op Zorgbureau Holding. In een later stadium zijn Zorgbureau Holding c.s. dan ook terecht van dit dividend teruggekomen.

Over 2005 beliep de omzet € 3.651.842. Het Jaarrapport over 2005 (productie 32 bij inleidende dagvaarding) is wel gedateerd op 30 november 2006, maar dit is blijkens het handelsregister (productie 42 bij inleidende dagvaarding) onjuist, aangezien daaruit blijkt dat de jaarrekening over 2005 zowel is vastgesteld als gedeponeerd op 31 januari 2007, zodat van deze laatste datum moet worden uitgegaan.

Intussen hadden de gemeenten in november 2006 de thuiszorg aan andere aanbieders gegund. Verder had de belastingdienst op 28 november 2006 haar rapport (productie 21 bij inleidende dagvaarding) uitgebracht en naar aanleiding daarvan op 13 december 2006 aan HZT een naheffingsaanslag loonbelasting en premie opgelegd over 2003 tot en met 2005 van in totaal € 999.534 (productie 23 bij inleidende dagvaarding), waartegen HZT op 21 december 2006 een bezwaarschrift heeft ingediend (dat zij heeft ingetrokken naar aanleiding van het vonnis van de bestuursrechter van 24 augustus 2007). Daarop heeft HZT per 1 januari 2007 haar activiteiten gestaakt en bij brief van 18 januari 2007 ter zake van deze naheffingsaanslag betalingsonmacht aan de belastingdienst gemeld.

In de jaarrekening over 2005, vastgesteld op 31 januari 2007, is een voorziening opgenomen voor de claims van de belastingdienst en het UWV (naheffingsaanslagen, verhoogd met nog te verwachten naheffingsaanslagen en bijkomende kosten voor de bezwaar- en beroepsprocedure) van in totaal € 1.304.225 en een voorziening voor het negatief geconsolideerd eigen vermogen van Zorgbureau Holding van € 845.000 (de beide vennootschappen vormden een fiscale eenheid), door Jongbloed Fiscaal Juristen bij brief van 10 november 2008 (productie 35 bij inleidende dagvaarding) verklaard vanwege oninbaarheid. Met inachtneming hiervan ontstond over 2005 een negatief resultaat van € 1.465.181, terwijl de rekening-courant vordering op Zorgbureau Holding eind 2005 nog € 2.238.030 bedroeg. Verder is daarbij het dividend over 2004 gecorrigeerd met het bedrag van de correctienota’s ad € 545.775, zodat nog een dividend resteerde van € 335.989, dat niet is uitbetaald maar in rekening-courant is verrekend. De jaarrekening over 2005 (zie pagina’s 7 en 18) vermeldt ten slotte dat als gevolg van de uitkomsten van de aanbestedingen een duurzame voortzetting van de bedrijfsvoering inmiddels niet meer mogelijk was en dat de directie bezig was met afwikkeling van de activiteiten en tot liquidatie van de onderneming.

Zorgbureau Holding c.s. hebben aanvankelijk een beroep gedaan op punt 2.6 van pagina 3 van het Jaarrapport over 2005 (productie 32 bij inleidende dagvaarding):

“2.6 Winstverdeling 2004

De winstverdeling over het jaar 2004 is, conform het directievoorstel, door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders op 1 maart 2006 vastgesteld. De winst over 2004 ad € 981.763 is toegevoegd aan de overige reserves.”

Bij memorie van grieven (pagina 20, derde alinea) hebben Zorgbureau Holding c.s. evenwel toegegeven dat er wel een dividendbesluit over 2004 resteerde voor € 335.989, welk bedrag echter (aldus hun toelichting op pagina 21, tweede alinea) niet is overgemaakt naar Zorgbureau Holding maar is verrekend in de rekening-courant.

Over dit resterende dividend over 2004 van € 335.989 oordeelt het hof als volgt.

Tot in de loop van januari 2007 gingen Zorgbureau Holding c.s. nog uit van een dividend over 2004 ad € 881.764, welk bedrag eerst op 31 januari 2007 is verlaagd naar € 335.989 en werd verrekend in rekening-courant. Dat Zorgbureau Holding c.s. zich van de consequenties hiervan niet bewust zouden zijn geweest doet niet ter zake, aangezien zij, met bijstand van accountant en fiscaal jurist, zich daarvan bewust hadden behoren te zijn. Dat de verrekening geen nadelige invloed zou hebben gehad op de solvabiliteitspositie van HZT is evenmin juist: haar solvabiliteitspositie nam daardoor af.

Tegen de achtergrond van de correctienota’s van het UWV van € 545.775 en de naheffingsaanslagen van de belastingdienst van in totaal € 999.534, het mislopen van de aanbesteding van de thuiszorg per 1 januari 2007, de staking van de ondernemingsactiviteiten met ingang van die datum en de melding van 8 januari 2007 van betalingsonmacht aan de belastingdienst, zou geen redelijk denkend bestuurder onder deze omstandigheden het dividend over 2004, in welke omvang dan ook, in stand hebben gelaten. Dit getuigt van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Aan Zorgbureau Holding c.s. moet worden toegegeven dat HZT in de jaarrekening over 2005 van 31 januari 2007 (pagina’s 9 en 18) omvangrijke voorzieningen had gecreëerd: in 2004 al voor de claim van UWV € 545.775, in 2005 vermeerderd met € 1.304.225, zodat de totaalstand per 31 december 2005 € 1.850.000 beliep, waaraan nog € 300.000 werd toegevoegd wegens reorganisatievoorziening. Dergelijke voorzieningen mogen technisch wel juist zijn, maar baten weinig indien er onvoldoende activa zijn, zoals bij HZT. Volgens deze jaarrekening bedroegen de vaste activa slechts € 107.521, terwijl van de vlottende activa ad € 1.896.471 een bedrag van € 1.393.030 bestond uit vorderingen op groepsmaatschappijen, waartoe kennelijk met name de rekening-courant vordering op Zorgbureau Holding moet worden gerekend. Juist daarvoor had HZT vanwege oninbaarheid een voorziening getroffen van € 845.000.

Aangezien TT, Quest, [appellant sub 4] en [appellant sub 5], al dan niet middellijk, bestuurder waren van Zorgbureau Holding, hadden zij moeten zien aankomen dat en vanaf welk moment Zorgbureau Holding in financiële moeilijkheden zou geraken. Kennelijk was dit reeds het geval toen HZT op 24 januari 2006 de bankgarantie voor € 545.775 heeft laten stellen tegen een contra hypotheek. Dit betekent dat Zorgbureau Holding c.s. reeds bij de aanvang van 2006 de liquiditeitsproblemen bij Zorgbureau Holding hadden moeten waarnemen en vanuit HZT hadden moeten zorgdragen voor versnelde afbouw van of zekerheidstelling voor de rekening-courant vordering. Dit hebben zij echter nagelaten. Ook dit getuigt van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.

Op grond van het voorgaande moet de tussenconclusie luiden dat het bestuur van HZT zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.

Aan het daartegen gerichte bewijsaanbod van Zorgbureau Holding c.s. (bij memorie van grieven, pagina’s 21/22) komt het hof niet toe aangezien Zorgbureau Holding c.s. onvoldoende hebben gesteld om dit oordeel anders te laten uitvallen. De grieven (met name grief 5) en de toelichting daarop bestrijden voorts niet de aan dit oordeel ten grondslag liggende feiten, maar staan slechts een andere taxatie van de gegeven feiten en omstandigheden voor, waardoor het bewijsaanbod bovendien niet ter zake dienend is.

Ingevolge artikel 2:11 BW zijn ook TT, Quest, [appellant sub 4] en [appellant sub 5] voor de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (in tweede en derde orde) aansprakelijk.

Thans komt de vraag aan de orde of aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van HZT.

Op 17 oktober 2007 is HZT in staat van faillissement verklaard. Haar rekening-courant vordering op Zorgbureau Holding bedroeg toen € 2.421.516.

UWV heeft de bankgarantie uitgewonnen en Rabobank heeft na de faillietverklaring verhaal genomen op het door Zorgbureau Holding verhypothekeerde bedrijfsgebouw.

Over de rekening-courant vordering heeft Jongbloed Fiscaal Juristen in het memorandum van 13 september 2010 (productie 36 bij inleidende dagvaarding) onder meer bericht:

“In onze brief van 13-10-2009 wordt een toelichting geven op het resterende deel van zo’n € 800.000 dat niet terug betaald kan worden aangezien dit vermogen verloren is gegaan bij andere failliete dochtermaatschappijen.”

Het komt er dus op neer dat ongeveer € 800.000 van de rekening-courant vordering niet verhaalbaar is gebleken.

Het faillissementstekort bedraagt € 439.706 aan preferente crediteuren en € 284.489,39 aan concurrente crediteuren (productie 43 bij inleidende dagvaarding).

Volgens Zorgbureau Holding c.s. (bij memorie van grieven, pagina 21, aanvangend met “Overigens”) heeft de belastingdienst bij de zorgverleners dubbel belasting geheven en hebben zij dubbel betaald over de door hun ontvangen inkomsten over de jaren 2003 en 2004, zodat zij bij een correctieverzoek op hun aangiften de betaalde belasting kunnen terugkrijgen.

Hier tegenover heeft de curator aangevoerd dat veel van de aanslagen IB/PV over 2003 en 2004 reeds definitief waren geworden vóór het vonnis van de bestuursrechter van 24 augustus 2007 waarin de werkrelatie van de zorgverleners werd aangemerkt als een privaatrechtelijke dienstbetrekking, terwijl de belastingdienst de aanslagen over 2005 heeft beoordeeld aan de hand van dat vonnis en de betalingen slechts als voorheffing heeft aangemerkt, zodat ook hier geen dubbele heffing of betaling niet aan de orde was.

Naar het oordeel van het hof hebben Zorgbureau Holding c.s., hoewel dit op hun weg lag, niet verklaard waarom en waarvoor dit van belang is en welk verweer zij daarmee willen voeren. Mogelijk hebben Zorgbureau Holding c.s. dit aangevoerd ter betwisting van de omvang van het faillissementstekort. Maar hoe dit ook zij, het verweer van de curator is gegrond, zodat dit standpunt van Zorgbureau Holding c.s. moet worden verworpen.

Volgens Zorgbureau Holding c.s. is het faillissement veroorzaakt door het verlies bij de aanbestedingsprocedures van het volledige werkgebied in en rond Enschede en Hengelo.

Dit verweer oordeelt het hof in zoverre juist dat het verlies van de aanbestedingsprocedures en daarmee van (90% van) haar volledige werkgebied ertoe heeft geleid dat HZT opeens per 1 januari 2007 geen omzet meer kon verwerven, zodat haar onderneming grotendeels stilviel. Maar daarmee is nog niet aannemelijk geworden dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Indien namelijk de rekening-courant vordering van HZT op Zorgbureau Holding uit zekerheid had kunnen worden voldaan dan wel tijdig was verminderd, had HZT voldoende actief gehad om het boedeltekort te voldoen en zouden Zorgbureau Holding c.s. als (al dan niet middellijk) bestuurders van HZT desgewenst haar ontbinding en vereffening buiten faillissement hebben kunnen realiseren. Het aanbod van Zorgbureau Holding c.s. (bij memorie van grieven, pagina 13/14) te bewijzen dat de oorzaak van het faillissement is gelegen in de verliezen van de inschrijvingen wordt daarom als niet ter zake gepasseerd. Uiteindelijk is aannemelijk dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Zorgbureau Holding c.s. als al dan niet middellijk bestuurders van HZT hadden niet alleen tijdig voorzieningen moeten treffen tegen de dreigende correctienota’s van het UWV en de naheffingsaanslagen van de belastingdienst maar vooral ook geen dividend over 2004 mogen nemen en zorg moeten dragen voor de afbouw van of zekerheidstelling bij de rekening-courant vordering. Aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Zorgbureau Holding c.s. hebben in hoger beroep opnieuw op de voet van artikel 2:248 lid 4 BW verzocht het bedrag waarvoor zij als bestuurders aansprakelijk zijn te verminderen, hetgeen de curator gemotiveerd heeft bestreden.

Naar aanleiding hiervan oordeelt het hof als volgt.

Ingevolge voormeld wetsartikel kan de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld.

Anders dan Zorgbureau Holding c.s. aanvoeren, is niet het verliezen van de aanbestedingsprocedures bij de gemeenten Enschede en Hengelo de werkelijke reden van het faillissement. Daartoe wordt verwezen naar rov. 3.27. De omstandigheid dat de loondienstverhouding bij zorgverleners een problematiek betrof die in het hele land speelde en heeft geresulteerd in het convenant van 23 oktober 2008, dat is doorkruist door het kort geding vonnis van 4 februari 2009, doet niet af aan de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling aangezien Zorgbureau Holding c.s. reeds in het najaar van 2004 beducht moesten zijn voor dit probleem. Het argument van de dubbele heffing door de belastingdienst is reeds hiervoor in rov. 3.25 verworpen. Wat betreft de door Zorgbureau Holding c.s. verlangde incassomaatregelen van de curator ten opzichte van de zorgverleners heeft de curator (bij memorie van antwoord onder 70 en 71) uiteengezet dat naar aanleiding van zijn incassomaatregelen circa 120 à 130 zorgverleners in totaal € 154.000 (circa 31% van het in totaal gevorderde bedrag van ongeveer € 498.000) hebben voldaan, maar dat het resterende bedrag van ongeveer € 344.000, verschuldigd door tenminste 210 zorgverleners, gemiddeld ongeveer € 1.638 per zorgverlener, moeilijk te incasseren valt. Naar aanleiding van dit verweer oordeelt het hof weinig aannemelijk dat dagvaarding van de afzonderlijke zorgverleners een batig saldo voor de boedel zal opleveren. Tenslotte hebben Zorgbureau Holding c.s. geen grief aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank in haar herstelde eindvonnis, rov. 5.19, dat [appellant sub 4] en [appellant sub 5] via hun persoonlijke holdings aanzienlijke sommen uit HZT hebben opgenomen, als gevolg waarvan schuldeisers van HZT zijn benadeeld. Klaarblijkelijk heeft de rechtbank daarbij gedoeld op de brief van Jongbloed Fiscaal Juristen van 12 mei 2009 (productie 34 bij inleidende dagvaarding), luidend:

“De overtollige liquiditeiten van Het Zorgbureau Holding B.V. zijn in 2004 als dividend over 2003 en 2004 van resp. € 750.000 en € 875.000 uitgekeerd aan haar aandeelhouders TT B.V. en Quest B.V. en zijn verrekend in de rekening-courant posities.”

Ook in hoger beroep moet hiervan worden uitgegaan, hetgeen bijdraagt aan het oordeel dat voor matiging geen grond bestaat.

Voor zover grief 1 de boekhoudverplichting betreft, behoeft zij geen bespreking meer en komt het bijbehorende bewijsaanbod niet aan de orde. Voor zover grief 2 betrekking heeft op de publicatieplicht geldt hetzelfde. Voor zover grief 4 betrekking heeft op de vastlegging in notulen van een dividendbesluit behoeft zij evenmin behandeling. Het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW komt niet aan de orde, zodat het bewijsaanbod van Zorgbureau Holding c.s. onder dit artikel (bij memorie van grieven, pagina 16) wordt gepasseerd. Grief 3 is terecht voorgesteld, maar kan niet tot vernietiging van het eindvonnis leiden. De verdere grieven worden verworpen.

Het hoger beroep faalt, zodat het bestreden, gecorrigeerde eindvonnis moet worden bekrachtigd.

Als de het ongelijk te stellen partij zullen Zorgbureau Holding c.s. in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 704

subtotaal verschotten € 704

- salaris advocaat € 3.895 (1 punt x appeltarief VII)

totaal € 4.599.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 29 januari 2014, zoals hersteld bij vonnis van 2 april 2014;

veroordeelt Zorgbureau Holding c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 704 voor verschotten en op € 3.895 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, C.G. ter Veer en Ch.E. Bethlem, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2015.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 23 oktober 2013 (comparitievonnis) en 29 januari 2014 (eindvonnis), zoals hersteld bij vonnis van 2 april 2014 (herstelvonnis) die de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft gewezen tussen de curator als eiser en Zorgbureau Holding c.s. als gedaagden. Het eindvonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBOVE:2014:890.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 april 2014, tevens houdende de eis in het incident,

- de memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering ex artikel 351 Rv met producties,

- de memorie van antwoord in het incident met een productie.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Op vordering van de curator heeft de rechtbank bij haar gecorrigeerde eindvonnis voor recht verklaard dat Zorgbureau Holding haar taken ten behoeve van Het Zorgbureau Twente kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 1 en 2 BW juncto artikel 2:10 BW en juncto artikel 2:394 lid 3 BW, en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Het Zorgbureau Twente. Verder heeft de rechtbank Zorgbureau Holding c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement van Het Zorgbureau Twente, te vermeerderen met de boedelvorderingen, nader op te maken bij staat. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Zorgbureau Holding c.s. vorderen in het incident op de voet van artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dat het hof alsnog de tenuitvoerlegging van het eindvonnis zoals hersteld zal schorsen totdat onherroepelijk zal zijn beslist, althans tot een zodanige datum als het hof in goede justitie zal menen dat rechtens in redelijkheid behoort, met veroordeling van de curator in de kosten van het incident. Naast de grieven met de inleiding en toelichtingen in de hoofdzaak voeren Zorgbureau Holding c.s. daartoe aan dat de curator geen belang heeft bij een spoedige en onverwijlde tenuitvoerlegging, dat betaling van het faillissementstekort zou moeten plaatsvinden aan de faillissementsboedel en dat Zorgbureau Holding c.s. ingeval van een andere beslissing van het gerechtshof dan slechts als concurrente crediteuren in het faillissement van Het Zorgbureau Twente hun vorderingen zouden kunnen indienen, hetgeen onherroepelijk hun eigen faillissement zal inluiden. De curator heeft een en ander gemotiveerd betwist.

Het hof oordeelt als volgt.

De uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een vonnis in het hoofdgeding tot verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft enkel ten doel te bewerkstelligen dat de eiser de schadestaatprocedure kan beginnen en voortzetten, dus de “exécution par suite d’instance” (tot uiting gebracht in 613 lid 1 Rv aanhef) ondanks de omstandigheid dat tegen dit vonnis een rechtsmiddel wordt ingesteld. Ook al strekt de in het hoofdgeding ingestelde vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad zich tevens uit tot zodanige vordering in de schadestaatprocedure, het is aan de rechter in de schadestaatprocedure om dan, gelet op artikel 233 Rv, aan de hand van de vaststelling van de voor schadevergoeding vatbare posten bij zijn veroordeling tot voldoening van de vastgestelde schade te beoordelen of en in hoeverre hij deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaart. De wel in de literatuur verdedigde opvatting dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de veroordeling tot verwijzing naar de schadestaatprocedure automatisch de in die laatste procedure uitgesproken veroordeling tot schadevergoeding uitvoerbaar bij voorraad maakt, kan niet worden aanvaard omdat dit de discretionaire bevoegdheid van de rechter meer inperkt dan nodig en wenselijk is. De uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de verwijzing naar de schadestaatprocedure betekent dus niet automatisch dat een veroordeling in de schadestaatprocedure tot voldoening van schadeposten zonder meer uitvoerbaar bij voorraad zal zijn (vergelijk het arrest van dit hof van 25 augustus 2009 ECLI:NL:GHARN:2009:BK0561).

Om deze reden hebben Zorgbureau Holding c.s. thans geen voldoende belang bij hun incidentele vordering. Dat is pas aan de orde na een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling in de schadestaatprocedure.

Daarnaast geldt het volgende. Op grond van artikel 351 Rv kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging van het vonnis schorsen.

Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat bij de beoordeling van de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis een belangenafweging dient plaats te vinden waarbij rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van het geval.Voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is plaats indien het hof van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van zijn bevoegdheid om, in afwachting van de uitslag van het hoger beroep, tot tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis over te gaan. Dat laatste zal zich in ieder geval voordoen als het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor de onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

Bij die belangenafweging blijft de kans van slagen van het hoger beroep in de regel buiten beschouwing.

Hieruit vloeit allereerst voort dat de grieven met hun inleiding en toelichtingen in de hoofdzaak op zichzelf en zonder nadere toelichting in het incident geen schorsing van de tenuitvoerlegging rechtvaardigen. Van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag is niet gebleken. Datzelfde geldt voor de ongemotiveerde stelling dat de curator geen belang zou hebben bij een spoedige en onverwijlde tenuitvoerlegging.

Verder is de opvatting van Zorgbureau Holding c.s. dat na vernietiging voor hen slechts een concurrente restitutievordering zou resteren onjuist. De vordering tot onverschuldigde betaling betreft dan namelijk een boedelvordering, zij het binnen de rangorde van de boedelvorderingen een concurrente.

Tenslotte is evenmin gebleken dat de tenuitvoerlegging voor Zorgbureau Holding c.s. een noodtoestand in vorm van een faillissement zal teweegbrengen. Niet alleen strekt de veroordeling in het hoofdgeding niet tot voldoening van enige betalingsvordering, maar tegenover de gemotiveerde betwisting van de curator hebben Zorgbureau Holding c.s. de door hen gestelde financiële noodtoestand onvoldoende feitelijk onderbouwd.

De incidentele vordering zal worden afgewezen. Zorgbureau Holding c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten het incident worden veroordeeld (1 punt x appeltarief II).

Het hof zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor memorie van antwoord. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het incident:

wijst de vordering af;

veroordeelt Zorgbureau Holding c.s. in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 894 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de roldatum 16 september 2014 voor memorie van antwoord;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, P.H. van Ginkel en Ch.E. Bethlem, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2014.