Rb. Overijssel, 20-10-2021, nr. C/08/232559 / HA ZA 19-225

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het vonnis van 9 oktober 2019, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald die vanwege de Corona-crisis geen doorgang heeft gevonden

- de conclusie van repliek

- de conclusie van dupliek

- vervolgens is op verzoek van partijen een mondelinge behandeling bepaald op 11 januari 2021, die in verband met schikkingsonderhandelingen tussen partijen is aangehouden,

- de mondelinge behandeling van 7 september 2021, het proces-verbaal van deze zitting en de ten behoeve van deze zitting overgelegde stukken (pleitnota’s van beide partijen en productie 35-37 van de zijde van Rabobank).

Ten slotte is vonnis bepaald.

Jarola maakt deel uit van de Jarola-groep. De Jarola-groep voert een technische groothandel met een ruim assortiment op het gebied van water, elektra en lucht. De Jarola-groep had in 2006 160 werknemers in dienst, een omzet van ruim € 40 miljoen, een balanstotaal van ruim € 74 miljoen en was in meerdere landen actief.

Tussen Jarola en Rabobank bestaat meer dan 48 jaar een bankrelatie.

In 2005 wil Jarola in Coevorden een nieuw distributiecentrum realiseren (Jarola Logistiek Centrum, hierna: JLC). Zij sluit daartoe op 22 juli 2005 een Koopovereenkomst Bedrijventerrein onder opschortende voorwaarden met de gemeente Coevorden. De voorwaarde voor de koop en levering van het bedrijventerrein bestaat onder meer uit de verkrijging van een wijziging van het geldende bestemmingsplan.

Ter financiering van het JLC benadert Jarola meerdere banken. Ook met Rabobank voert zij gesprekken. Op 17 november 2005 dient Jarola bij Rabobank een investeringsaanvraag in.

Op 1 december 2005 brengt Rabobank een financieringsofferte uit. Geoffreerd is een krediet van in totaal € 24.850.000, bestaande uit een rekening-courantkrediet van € 4 miljoen, een investeringskrediet van € 15 miljoen en een overbruggingskrediet in de vorm van een lening van € 5.850.000. In de offerte is een kopje renterisicomanagement opgenomen waarin voor meer informatie wordt verwezen naar Adviseur Treasury de heer [A] .

Op 21 december 2005 vindt tussen partijen een gesprek over het afdekken van renterisico’s plaats. Bij dit gesprek zijn namens Jarola aanwezig de heer [B] , destijds controller en de heer [C] RA, adviseur en werkzaam bij [X] te Ommen en namens Rabobank de heer [D] , Directeur Bedrijven, en [A] . Tijdens deze bespreking geeft [A] een presentatie met een diavoorstelling.

Rabobank doet op 29 december 2005 een renterisicovoorstel aan Jarola.

In dit voorstel zet Rabobank de uitgangspunten van de financiering, het renterisco, de afdekkingstrategie en de rente-instrumenten (“Fixatie rente (rente ruil)” en “Afschermen rente (interest Rate Collar)) uiteen.Onder het kopje Fixatierente (rente-ruil) is opgenomen:

U legt de rente vast door middel van een Interest Rate Swap (ook wel uitgestelde rente-ruil genoemd). U maakt per heden een bindende afspraak tegen welk rentepercentage uw rentelasten (in de toekomst) voor een bepaalde periode gefixeerd zullen zijn. U betaalt hiervoor geen premie.

Hiermee bent u ervan verzekerd dat bij een stijgende rente uw rentelasten niet toenemen. Het voordeel van het vastleggen van de rente is, dat u zekerheid heeft over de uitgave. Nadeel is dat momenteel de rentelasten hoger zijn dan bij het financieren op basis van Euribor.

Voor een nadere toelichting van een uitgestelde renteruil verwijzen wij u naar bijlage 2.

In Bijlage 2 staat onder meer:

Uitgestelde Renteruil (Forward Starting Interest Rate Swap)

(…)

Karakteristieken

Voordelen

Nadelen:

Op 3 januari 2006 vindt een gesprek plaats tussen partijen waarbij ook over rentederivaten wordt gesproken. [A] vermeldt namens Rabobank in de brief van 4 januari 2006, die hij ter bevestiging van het gesprek stuurt, onder meer:Gezien de verwachte stijging van de Euribor rente worden er op dit moment weinig Interest Rate Cap en Interest Rate Collar contracten afgesloten. Men maakt liever gebruik van de mogelijkheid om de rente vast te leggen door middel van een renteruil contract (kost geen premie en geeft nog steeds een relatief lage vaste rente).

Op 4 januari 2006 ondertekent Jarola het Treasury Informatie Formulier (TIF), de Algemene Voorwaarden Financiële Derivaten (AVFD), de Bijlage Informatie Financiële Derivaten (BIFD) en de Bijlage verschaffen van Dekking (BVD).

In het TIF is op de vraag naar het doel van het gebruik van de instrumenten aangekruist: “gedeeltelijk afdekken van bedrijfsrisico’s”. Bij de vraag naar huidige ervaring van de toepassing zijnde treasuryproducten is “geen/weinig ervaring” aangekruist.

Onder het kopje Bepalingen is vermeld:

Bij brief van 10 januari 2006 zendt Rabobank de finale versie van de financieringsaanbieding toe, die door Jarola wordt ondertekend. Onderdeel van de brief is een hoofdstuk genaamd ‘Renterisicomanagement’ waarin onder meer is opgenomen:

(..)

In het algemeen is een swap een goede keus als het renterisico overeenkomt met de renteverwachting. Bijvoorbeeld: u heeft een variabele rentende lening (risico dat de rente stijgt). Als u verwacht dat de rente inderdaad gaat stijgen, dan kan de leningrente gefixeerd worden met swaps. In dit geval is het niet logisch een optiepremie te betalen om te profiteren van een rentedaling; daling is immers geen risico en bovendien verwacht u een rentestijging.

Komt het renterisico niet overeen met de renteverwachting dan biedt een optie uitkomst. Stel dat u een variabel rentende lening heeft (risico dat de rente stijgt). Uw verwachting is dat de rente daalt. Met een swap legt u de rente vast en profiteert u niet meer van een rentedaling. Met het kopen van een cap (= rente-optie) beschermt u zich tegen een rentestijging terwijl u toch kunt profiteren van de verwachte daling.

Het gebruik maken van rente instrumenten verdient een zeer zorgvuldige overweging. Wij zijn gaarne bereid tu in contact te brengen met onze Adviseur Treasury [A] , teneinde de diverse mogelijkheden nader met elkaar te bespreken en te analyseren.

Bij e-mail van 11 januari 2006 schrijft [B] aan [C] :

(…)Gezien de ontwikkelingen is het van belang dat vrijdag koppen met spijkers worden geslagen, m.a.w.:

Op 13 januari 2006 vindt een telefoongesprek tussen [C] en [A] plaats.

Bij e-mail van 15 januari 2006 schrijft [B] aan [A] : Vooruitlopend op het telefonisch onderhoud van maandag 16 januari vindt u hieronder de uitkomsten van de bespreking van vrijdagmiddag 13 januari 2006 met de heren [E] , [F] . Waarbij (…) [C] en ondergetekende de voorstellen, bijkomende risico’s en overige punten met de heren hebben besproken en toegelicht aan de hand van bescheiden die wij ondermeer van Rabobank hebben ontvangen.

Uitgangspunten: 1. Renterisico afdekking op holding niveau Jarola Beheer BV

2. Het renterisico zal voor 100% van lening 2 (EUR 15.000.000) worden afgedekt;

3. Indicatie opname schema lening 2.

Op grond van de bespreking van 13 januari jl. heeft de Directie aangegeven dat het opnameschema aangepast dient te worden en wel als volgt:

Datum Opname lening Cumulatief

31 december 2006 +/- € 5.000.000

30 juni 2007 +/- € 5.000.000 (…)

31 december 2007 +/- € 5.000.000 (…)

Noot:De Directie gaat op basis van de huidige informatie die zij heeft inzake de nieuwbouw in Coevorden ervan uit dat de overdracht een betaling van de grond zal plaatsvinden eind 2006, van daar ook de aanpassing van het opname schema.

Let op!! Het schema van de modaliteiten renteafdekking dient daarmee ook te worden aangepast.4. Maximale rente afdekking horizon van 10 jaar;

5 rentecontracten zullen na 5, 7 en 10 jaar vrijvallen (renteverval kalender).

Rente instrumentOp grond van de toelichting die de heer [C] en ondergetekende hebben gegeven over de rente instrumenten is op ons advies door de Directie gekozen voor het rente-instrument: Fixatie rente (rente ruil). Met andere woorden wij zullen gebruik gaan maken van de mogelijkheid om de rente vast te leggen door middel van een rente ruil.

De risico’s en voorwaarden zoals deze in de overeenkomsten verwoord zijn, zijn op hoofdlijnen met de Directie besproken (…).

Op 16 januari 2006 vindt een telefoongesprek plaats tussen [B] en [A] . Uit de transcriptie van het gesprek volgt:

[B] : Ja, ze hadden wel zoiets van, ik heb ze ook aangegeven van “stel dat je het niet opneemt, dan heb je dus eh”

[A] : dat effect

[B] : “dan heb je wel de kosten al” en we hebben zoiets van nou, verwacht eerder dat het later wordt dan eh dan we het rond de winter zullen zitten, wel eerder. Mochten we het geld eerder nodig hebben, dan heb je alleen die periode het risico waarover ik je gesproken heb.

Tijdens een interne bespreking bij Jarola, die vervolgens op dezelfde middag plaatsvindt, ondertekent Jarola het eerder verstrekte financieringsvoorstel en de op 4 januari 2006 verstrekte overeenkomst financiële derivaten (OFD). In de OFD is onder meer gewezen op dezelfde risico’s als in het TIF. Daarnaast is onder C. opgenomen:De klant bevestigt dat:

I. hij door de Bank uitdrukkelijk is gewezen op, en zich bewust is van, de risico’s en gevolgen van het aangaan van Transacties;

II. hij kennis heeft genomen van de informatie die de Bank krachtens wettelijke verplichting aan de Klant heeft verstrekt;

III. hij zich terdege bewust is van, en voldoende inzicht heeft in, de risico’s en de gevolgen, waaronder, doch daartoe niet beperkt, fiscale, administratieve, juridische en financiële die verbonden zijn aan het aangaan van Transacties en dat hij die risico’s en gevolgen aanvaardt;

IV. hij zelfstandig iedere Transactie op de gevolgen en risico’s daarvan voor hem zal analyseren en voortdurend in staat is eventuele daaruit voortvloeiende verliezen te dragen;

V. indien hij een rechtspersoon is, de door hem te verrichten Transacties zullen strekken ter verwezenlijking van het doel van de rechtspersoon;

VI. voor zover hij bij het aangaan van Transacties gebruik maakt van krediet dan wel anderszins van geleend geld, hij zich er van bewust is het risico te lopen dat de waarde van de Transacties zich op een voor hem negatieve wijze kunnen ontwikkelen en hij per saldo een schuld kan overhouden.

(…)

In het tweede telefoongesprek tussen [B] en [A] op 16 januari 2006 wordt de renteswap afgesloten:

(…) [A] : is ie er nu opgezet tegen drie punt éénenvijftig vijftig.

[B] : drie punt eenenvijftig vijftig. En dat gebeurt voor de financiering hé. En loopt dat gelijk (…) nog mee met diezelfde uhh?

[A] : Ja die wordt ook straks uitgeboekt zeg maar vanaf 1 januari 07.

[B] : Ja ik denk dat ik het gewoon moet doen. Dit is wat we voorbeeld berekend hebben. Ik denk uh. Ik bedoel we kunnen gaan soebatten of die lager of hoger wordt, maar oké.

[A] : Hij staat erop. Je krijgt van ons de informatie per post thuisgestuurd, (…)

Bij brief van 17 januari 2006 wordt aan Jarola de bevestiging van de renteswap toegezonden. Het opname-schema is als volgt aangepast:Datum Opname lening Cumulatief

31 dec 2006 +/- EUR 5.000.000

30 juni 2007 +/- EUR 5.000.000 EUR 10.000.000

31 december 2007 +/- EUR 5.000.000 EUR 15.000.000

Deze bevestiging is door Jarola op 20 januari 2006 voor akkoord ondertekend en geretourneerd.In de bevestiging is onder meer opgenomen:

Indien u de Betaler Vaste Rente bent loopt u het risico dat de Variabele Rente lager is dan de vaste rente en indien u de Betaler Variabele rente bent loopt u het risico dat de Vaste Rente lager is dan de Variabele Rente. Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit deze transactie dan u moet betalen. Dit risico loopt u op ieder van de Herzieningsdata Variabele Rente en over de periode gelegen tussen de Ingangsdatum en de Einddatum. De hoogte van het Nominaal bedrag is eveneens van belang voor uw risico; hoe hoger het Nominaal bedrag des te groter de omvang van uw mogelijke verlies. (…) Op de laatste pagina is onder Risico’s opgenomen:De klant bevestigt dat:

Bij e-mail van 13 december 2006 schrijft [B] aan Rabobank dat “zoals het er nu naar uitziet” voor 31 december geen overdracht zal plaatsvinden van de bouwgrond van de Gemeente Coevorden aan Jarola, zodat de eerste tranche van de lening niet per 1 januari 2007 zal worden opgenomen. [B] verzoekt informatie over de laatste ontwikkelingen van de Euribor (Euro Interbank Offered Rate) en de verwachtingen voor die maand. Ook vraagt [B] welke financiële consequenties een en ander heeft per 1 januari 2007. Hij vervolgt met:Als de consequenties – financieel gezien - voor de komende maanden (in 2007) te nadelig zijn zal ik de heren toch verzoeken haast te maken met voorbereiden van de grond overdracht. (…)

Op 3 januari 2007 vindt een gesprek plaats tussen [B] en [A] waarin onder meer de ingangsdatum van de renteswap wordt besproken.

Bij e-mail van 8 januari 2007 schrijft [B] na overleg met de directie aan [A] dat “een en ander” een half jaar kan worden doorgeschoven “met als ingangsdatum 1 juli 2007. Als alles volgens planning verloopt zal rond mei/juni de eerste betaling c.q. betalingen richting gemeente Coevorden en/of overige partijen plaatsvinden”.

[B] en [A] hebben op 9 januari 2007 telefonisch contact waarin wordt gesproken over een andere ingangsdatum en een andere rentevoet.

Bij brief van dezelfde datum stuurt Rabobank een ‘bevestiging van een renteswap’. Hierin wordt als ingangsdatum 1 juli 2007 vermeld en een vaste rente van 3,555 %. Deze bevestiging wordt op 29 januari 2007 ondertekend door Jarola. De eerder afgesloten renteswap is door Rabobank tegengesloten.

Op 18 juni 2007 bericht [B] aan [A] dat de aanvang van het bouwproces ten aanzien van het JLC is vertraagd met minimaal een half jaar tot driekwart jaar. Om de omzetgroei en logistiek expansie toch het hoofd te bieden is een aansluitend bouwterrein van circa 6 ha aangekocht (project Coevorden Tussen: hierna CT) waar op dat moment de eerste bouwactiviteiten worden opgestart. [B] vraagt [A] welk effect het doorschuiven van de ingangsdatum zou hebben.

Tijdens een telefoongesprek op 20 juni 2007 vertelt [B] aan [A] dat Jarola de nieuwe hallen in beginsel uit eigen middelen kan betalen, maar dat de financieringsbehoefte in beginsel gelijk blijft. Geconstateerd wordt door partijen dat de rente op een goed moment is vastgezet en dat de renteswap een positieve marktwaarde heeft van ruim € 850.000. [A] geeft verschillende opties: De eerste optie is om de ingangsdatum opnieuw een half jaar door te schuiven. Hij vermeldt daarbij dat de rentelast dan driehonderdste stijgt. De tweede optie is volgens [A] om de renteswap gewoon te laten starten ook al heeft Jarola de financiering nog niet opgenomen. Hij berekent daarbij een voordeel op de korte termijn van ongeveer een half procent over vijf miljoen over de eerste periode van een maand. “dan pak gewoon een rentevoordeel omdat je de financiering nog niet volledig hebt opgenomen”.

Als derde optie benoemt [A] de situatie dat de financieringsbehoefte veel lager is/wordt: : Als je zegt nou joh er komt naar voren dat de financiering veel minder groot gaat worden naar de toekomst toe in plaats van hetgeen waar het rente contract we op hebben uitgewerkt, komt een heel ander plaatje uit. Dan zou ik op dit moment gaan kijken als dat het geval zou zijn om misschien toch een stuk van het rentecontract tegen te sluiten in de markt. Houdt in dat je renteafdekking naar beneden gaat terugbrengen en dat je dan de verwachting hebt om minder financiering nodig te hebben.

[B] : Nee ik verwacht niet dat we minder financiering want het plaatje blijft op zich wel hetzelfde. (…)

Het gesprek gaat verder over de verwachte rentestijging.

Bij e-mail van 2 juli 2007 bericht [B] aan [A] :

Afgelopen week met de accountants ondermeer de financiering & renteswaps besproken om te bekijken of wederom één en ander met 6 maanden zouden doorschuiven of zouden kiezen voor een andere optie.Op basis van de huidige renteontwikkelingen en mogelijke inzet van de eerste tranche voor nieuwbouw Coevorden (tussen) zijn wij tot de conclusie gekomen om de termijn niet nog eens met 6 maanden door te schuiven maar één en ander te laten ingaan. Wij weten dat wij hiermee de laatste zes maanden aan het einde van het traject niet hebben afgedekt, maar dit is over een kleine tien jaar en gezien aflossingschema en de hoogte van de te betalen rente nemen wij dit risico. (…)

Uit een interne e-mail van 17 juli 2007 van [G] aan [A] blijkt dat [B] aan [G] een vraag heeft gesteld over “hoe het nu praktisch verder gaat, krijgt hij straks een vergoeding van de bank. Aangezien hij wel voor het contract betaalt en de lening niet is opgenomen.”

Op 20 december 2007 heeft Jarola een financiering van € 3 miljoen aangevraagd voor het project CT. Op 30 januari 2008 is een kredietfaciliteit van € 3 miljoen met een looptijd van 26 jaar geoffreerd. De offerte wordt voor akkoord ondertekend. De lening is op 1 maart 2008 opgenomen en het renterisico op deze lening wordt afgedekt door de renteswap.

In april 2008 deelt [D] namens Rabobank mee dat de financiering voor het JLC nog niet is opgenomen door Jarola en de financieringsaanbieding van januari 2006 conform de voorwaarden per 31 maart 2008 daarom komt te vervallen.

Op 15 mei 2008 heeft Jarola bij Rabobank een nieuwe financieringsaanvraag voor CT ingediend en vervolgens ook toegekend gekregen voor een bedrag van € 500.000.

[C] heeft op 22 mei 2008 voor [B] een memo opgesteld genaamd: “Praatstuk financiering project Coevorden en lopende investeringen”. Hij doet daarin het voorstel om de renteswap te verkopen voor een deel van € 10 miljoen of deze aan te wenden voor andere financieringen.

Het memo is op 26 mei 2008 tussen partijen besproken. Daarbij waren aanwezig [D] en [H] namens Rabobank en [B] en [C] namens Jarola.

Begin 2009 is sprake van een daling van de Euribor rente. Waar van juli 2007 tot en met januari 2009 enkel sprake is geweest van positieve renteverrekeningen voor Jarola, vinden vanaf februari 2009 negatieve renteverrekeningen plaats1..

Op 29 juni 2009 vindt een gesprek plaats tussen de heer [J] en de heer [K] namens Rabobank en [E] en [F] namens Jarola. In dat gesprek is ook de renteswap aan de orde gekomen. Uit een verklaring van [J]2.kan worden afgeleid dat er “in juni” op aangedrongen is om de “financiering zo snel mogelijk onder de renteswap te leggen”, maar dat Jarola “dat niet wil, omdat ze de grond nog niet af hoeven te nemen en ze de gemeente Coevorden geen rente hoeven te betalen.” Volgens [J] is afgesproken om in oktober met elkaar om tafel te gaan.

Op 29 oktober 2009 hebben partijen elkaar opnieuw gesproken. In het verslag van het klantbezoek van [H] is opgenomen: (…) Naar aanleiding van deze ontwikkelingen de in 2006 afgesloten renteswap besproken. Deze kost op dit moment maandelijks veel geld. Men staat echter achter de destijds genomen beslissing het renterisico af te dekken, echter de investeringsplannen zijn uitgesteld waardoor er nu sprake is van ‘oververzekering’. (…).

Op 26 november 2009 spreken [B] en [C] met [A] en [H] . Bij e-mail van 9 december 2009 bevestigt [A] dit gesprek. Uit de bijlage bij dit e-mailbericht kan worden afgeleid dat partijen hebben geconstateerd dat er door de uitgestelde investeringsplannen een mismatch is ontstaan tussen de financiering en de renteswap. Op dat moment is sprake van een overafdekking van ruim € 11.000.000. [A] schrijft dat deze overafdekking consequenties heeft voor de rentelasten en dat de renteswap een negatieve marktwaarde heeft van € 789.750. Geadviseerd wordt de hoofdsom van het rentecontract af te bouwen, rekening houdende met de nog op te nemen financiering.

In maart 2010 vindt opnieuw contact plaats tussen partijen. Ook op 20 mei 2010 spreken partijen elkaar. Uit een gespreksverslag van [J] volgt onder meer:Ik heb aangedrongen op het afbouwen van de overhedge, heb aangegeven dat ze nu wel 30 tot 40 duizend per maand daaraan betalen. Het was de laatste maand € 43.000, -- volgens [B] . We vinden dat allemaal wel veel geld, en dat er afgebouwd moet worden dat is wel duidelijk. Ik heb gevraagd naar de negatieve marktwaarde. Volgens [B] is die meer dan € 870.000,--. Ik heb aangegeven dat het volgens mij 1 mio en 10000 euro is, daar schrikt men toch van, vooral Dhr [F] is het met me eens dat we echt wat moeten doen. We hebben afgesproken dat we uitgaan van een uitbreiding van de financiering met 7 mio (5,7 grond en de rest, coevoerden) de totale financiering komt dan ongeveer uit op 10 mio. (…)

In augustus 2010 dient Jarola een investeringsbegroting in voor een verbouwing van de bestaande CT locatie. De kosten worden begroot op € 2 miljoen.

In oktober 2010 dient Jarola een investeringsaanvraag in. Dit leidt tot een financieringsvoorstel dat op 23 december 2010 wordt ondertekend. De lening kent een hoofdsom van € 10,5 miljoen en een rekening courantkrediet van € 2,5 miljoen. De lening is op 1 april 2011 opgenomen en vanaf dat moment werd het renterisisco van de lening afgedekt met de renteswap. Daarmee was per 1 april 2011 niet langer sprake van overafdekking, ook wel overhegde genoemd.

Op 21 oktober 2013 zendt Rabobank een revisiebrief. Daarin wordt onder meer vermeldt dat de renteswap een negatieve marktwaarde heeft. Op 6 november 2013 ondertekent Jarola een nieuw Treasury Inventarisatie Formulier (TIF II). In TIF II classificeert Rabobank Jarola als een niet professionele klant en vermeldt zij dat Jarola daardoor de hoogste mate van bescherming krijgt.

Op 9 december 2013 vindt een treasurygesprek plaats tussen partijen. In het verslag staat onder meer:Ook de actuele stand van zaken met betrekking tot het lopende derivaat aangekaart. Relatie geeft aan dat hierin geen onduidelijkheden zitten en er spelen geen issues omtrent dit punt.

Jarola meldt zich op 2 mei 2014 aan bij Stichting Renteswap.

Tijdens een gesprek op 20 oktober 2014 heeft Jarola bij Rabobank klachten geuit over de renteswap.

Op 18 januari 2016 overhandigt Rabobank aan Jarola een brief met daarin de herbeoordeling van de renteswap door het Expertiseteam Derivaten van Rabobank Nederland. Hierin is onder meer opgenomen:Het Expertiseteam concludeert dat de BV ten tijde van het afsluiten van de renteswap mogelijk onvoldoende is gewezen op de mogelijkheid van opslagverhoging. De opslagverhoging zal derhalve worden teruggedraaid en de teveel betaalde rente ad € 13.161,90 zal aan de B.V. worden vergoed.(…)Het Expertiseteam heeft geconstateerd dat er sprake is van een mismatch in de rentegrondslag van lening (…) (II, red. rb) en de renteswap. Lening (...) is namelijk gebaseerd op het 3-maands Euribor tarief, terwijl de renteswap gebaseerd is op het 1-maands Euribor tarief. De mismatch zal worden rechtgetrokken en de teveel betaalde rente ad € 48.467,60 als gevolg van mismatch zal aan de B.V. worden vergoed.

Jarola heeft Cadension verzocht onderzoek te doen. Bij rapport van 7 april 2016 van drs. [L] , RT concludeert Cadension dat er sprake is van onjuiste en onvolledige advisering door Rabobank en dat Jarola daardoor schade heeft geleden. De schadeberekeningen nemen de totale netto kasstroom uit hoofde van de renteverrekeningen van de renteswap van € 2.231.168 tot uitgangspunt. Jarola heeft dit rapport met Rabobank gedeeld.

Bij brief van 14 november 2017 stuurt Jarola een brief aan de Rabobank waarin zij meedeelt dat zij de verjaring stuit.

Bij brief van 21 december 2017 laat Rabobank aan Jarola weten dat haar rentederivaten niet voor herbeoordeling onder het Uniform Herstelkader (UHK) in aanmerking komen, omdat Jarola volgens het herstelkader als professionele organisatie wordt aangemerkt.

Bij brief van 29 oktober 2018 stelt Jarola dat Rabobank de zorgplicht heeft geschonden en daarmee aansprakelijk is voor de schade die zij heeft geleden.

Jarola vordert na wijziging van eis samengevat - primair:I. veroordeling van Rabobank tot opheffing van het nadeel van Jarola als bedoeld in artikel 6:230 lid 2 BW ten bedrage van € 2.231.168, te vermeerderen met wettelijke rente,

althans een bedrag nader op te maken bij staat,

Subsidiair:

II. voor recht te verklaren dat Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar zorgplicht uit hoofde van een adviesrelatie althans onrechtmatig heeft gehandeld door schending van de zorgplicht;

III. Rabobank te veroordelen tot vergoeding van schade van € 3.096.431, te vermeerderen met wettelijke rente, althans een bedrag nader op te maken bij staat;

Primair en subsidiair: Rabobank te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,- en tot betaling van de kosten van dit geding waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Rabobank voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Ter zitting heeft mr. Arslan namens Jarola verklaard dat het beroep op dwaling niet zal worden gehandhaafd. De grondslag van de primaire vordering is daarmee komen te vervallen. Dat betekent dat deze zaak enkel nog draait om de vraag of Rabobank haar zorgplicht jegens Jarola heeft geschonden en of om die reden grond bestaat voor het toekennen van de gevorderde schadevergoeding.

De grondslag van de vordering

Jarola heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Rabobank tekortgeschoten is in de op haar rustende contractuele zorgplicht, althans precontractuele zorgplicht jegens Jarola als niet deskundige en niet-professionele partij, althans dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door schending van die zorgplicht(en). Rabobank heeft volgens Jarola ook in strijd gehandeld met haar algemene bankvoorwaarden en publiekrechtelijke bepalingen zoals de Wet financieel toezicht (Wft).

Rabobank heeft gemotiveerd weersproken dat zij een zorgplicht heeft geschonden. In dat kader heeft zij allereerst een beroep gedaan op verjaring en rechtsverwerking. Alvorens de zorgplicht inhoudelijk te bespreken zal de rechtbank daarom eerst deze verweren bespreken.

Verjaring

Als meest verstrekkend verweer heeft Rabobank een beroep gedaan op verjaring. Zij heeft aangevoerd dat Jarola al sinds 2006 bekend was met de werking, kenmerken en risico’s van de renteswap. Voor zover wordt aangenomen dat dit niet het geval was stelt Rabobank zich op het standpunt dat Jarola daarmee in ieder geval bekend was kort na het aangaan van de renteswap. De werking en kenmerken zijn in januari 2007 en ook op 20 juni 2007 opnieuw besproken. Jarola heeft een bewuste keuze gemaakt om de renteswap per 1 juli 2007 te laten ingaan zonder dat de eerste tranche van de financiering werd opgenomen. Zij heeft dus bewust overhedge laten ontstaan. Vervolgens zijn in mei 2008 opnieuw gesprekken gevoerd over de overhedge en hoe deze op te lossen. Jarola heeft in 2009 nadeel van de overhedge ondervonden toen de rente sterk was gaan dalen. In ieder geval in oktober, november en december 2009 is dat ook met haar besproken. Aangezien Jarola pas bij brief van 14 november 2017 de verjaring heeft gestuit, is de vordering verjaard, aldus Rabobank. Jarola heeft dat betwist.

De rechtbank stelt het volgende voorop. Artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon zo worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval (HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552).

Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt verder dat onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, niet aan aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in de weg staat. Deze juridische beoordeling ziet niet op de kennis en het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen, anders dan uit eerdere uitspraken van de Hoge Raad zou kunnen worden afgeleid. Het ontbreken van deze kennis of dit inzicht kan immers betekenen dat de benadeelde nog onvoldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon (HR 9 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1603).

Gelet op de hierboven weergegeven maatstaf is de rechtbank van oordeel dat de vorderingen van Jarola niet zijn verjaard. Rabobank heeft onvoldoende omstandigheden aangedragen waaruit kan worden afgeleid dat Jarola vóór mei 2014 (subjectief) bekend was met de schade die is veroorzaakt door de gestelde zorgplichtschending. Dergelijke omstandigheden kunnen ook niet uit het dossier worden afgeleid.

Dat Jarola vanaf 2009 geconfronteerd werd met negatieve renteverrekeningen en daarnaast wist dat sprake was van overhedge (renteswap zonder (volledige) onderliggende financiering) doet daar niet aan af. Daaruit blijkt immers niet dat Rabobank foutief had gehandeld. Ook in het geval dat Jarola op de hoogte was geweest van een zorgplicht van Rabobank, mocht zij er in beginsel van uitgaan dat Rabobank die zorgplicht nakwam (zie HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Naar het oordeel van de rechtbank behoefde Jarola in 2009 dan ook nog niet de gestelde tekortkoming in de bancaire zorgplicht te ontdekken. Anders dan Rabobank betoogt is van rechtsdwaling geen sprake.Jarola heeft gesteld dat zij pas na berichten in de media in april 2014 op de hoogte is geraakt van het bestaan van een (bijzondere) bancaire zorgplicht in relatie met de door haar aangegane renteswaps. Na advies te hebben ingewonnen bij haar adviseurs, heeft zij zich op 2 mei 2014 aangemeld bij de Stichting Renteswap. Deze omstandigheden wijzen er op dat Jarola in april/mei 2014 daadwerkelijk bekend is geworden met het door haar gestelde schending van de zorgplicht en het daardoor ontstaan van schade. Nu Rabobank onvoldoende concreet heeft aangegeven waaruit kan worden afgeleid dat Jarola eerder bekend was dan wel had moeten zijn met de gestelde zorgplichtschending, zal de rechtbank er van uitgaan dat de verjaringstermijn in mei 2014 een aanvang heeft genomen. Door de brief van 14 november 2017 is de verjaring vervolgens tijdig gestuit.

Klachtplicht

Daarnaast voert Rabobank aan dat sprake is van verwerking van het (klacht)recht op grond van artikel 6:89 BW. Jarola heeft het gestelde gebrek ontdekt of had deze moeten ontdekken na het ontstaan van de overhedge in juli 2007, na het ontstaan van de negatieve marktwaarde per januari 2009, dan wel na de bespreking met [A] op 26 november 2009 en de schriftelijke bevestiging van 9 december 2009. Aangezien Jarola pas op 20 oktober 2014 klachten heeft geuit jegens Rabobank, is zij in haar bewijspositie geschaad, aldus Rabobank.

De rechtbank overweegt als volgt. Gelet op hetgeen hiervoor met betrekking tot de aanvang van de verjaringstermijn is overwogen, is van een schending van de klachtplicht geen sprake. Uit het voorgaande volgt dat Jarola in april/mei 2014 het gestelde gebrek heeft ontdekt en dat er onvoldoende aanwijzingen bestaan om aan te nemen dat zij dit gebrek redelijkerwijze eerder had moeten ontdekken. Aangezien zij vervolgens op 20 oktober 2014 een klacht heeft ingediend bij Rabobank, wordt geoordeeld dat zij binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd zodat geen sprake is van rechtsverwerking zoals door Rabobank wordt gesteld.

Omvang zorgplicht

Gelet op het voorgaande komt de rechtbank toe aan een inhoudelijke beoordeling van de door Jarola gestelde zorgplichtschending. Daarvoor is ten eerste van belang wat de omvang van die zorgplicht is.

Geoordeeld wordt dat de zorgplicht van Rabobank jegens Jarola, die voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid en de aard van de contractuele verhouding, mede wordt ingevuld aan de hand van de Wft. De reikwijdte van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De relevante omstandigheden zullen hieronder worden besproken.

Niet in geschil is dat Jarola volgens de definitie in artikel 1.1 van de Wft gelet op haar balanstotaal en eigen vermogen geldt als een ‘professionele belegger’. Dat neemt niet weg dat Rabobank ook jegens zakelijke klanten van de omvang als Jarola een zorgplicht kan hebben. Voor de inhoud van de zorgplicht is onder meer van belang de mate van deskundigheid, de relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815).

In de onderhavige zaak staat vast dat Jarola geen ervaring had op het gebied van derivaten. Zij heeft dat in het eerste TIF kenbaar gemaakt aan Rabobank en Rabobank heeft dat ook niet gemotiveerd betwist. Met betrekking tot de deskundigheid van Jarola heeft Rabobank opgemerkt dat [C] een vraag stelde over een ‘renteconventie van juist/juist’, waaruit Rabobank onder meer heeft afgeleid dat [C] goed begreep waarover werd gesproken. Jarola heeft in reactie daarop aangevoerd dat [C] deze vraag enkel stelde om de verschillende offertes van de banken met elkaar te kunnen vergelijken. Rabobank heeft haar stelling vervolgens niet nader onderbouwd. Uit deze omstandigheid kan derhalve geen specifieke deskundigheid worden afgeleid. Voor het overige heeft Rabobank gewezen op de functies van controller ( [B] ) en registeraccountant ( [C] ). Op grond van hun betrokkenheid mocht volgens Rabobank een bepaalde deskundigheid worden verwacht. Deze stelling kan in zijn algemeenheid niet worden gevolgd. Het uitoefenen van de functies van controller en registeraccountant maakt immers niet zonder meer dat men deskundig is op gebied van derivaten. Dit geldt te meer nu het in dit geval gaat om een ‘forward starting renteswap’, dat naar het oordeel van de rechtbank als een complex beleggingsproduct moet worden aangemerkt. Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank tot uitgangspunt zal nemen dat Jarola onervaren en niet deskundig op het gebied van derivaten was.

Daarnaast acht de rechtbank van belang dat tussen partijen al decennia lang een zakelijke relatie bestond en dat Rabobank in de contacten tussen partijen niet enkel heeft geïnformeerd, maar ook geadviseerd over de af te sluiten renteswap. Dat maakt dat sprake is geweest van een advisering met betrekking tot een financieel instrument, zodat dit moet worden aangemerkt als een beleggingsadvies. Aan de algemene bepaling in de OFD dat Rabobank niet als adviseur maar als contractspartij heeft opgetreden komt gezien deze feitelijke omstandigheden geen betekenis toe.

Vervolgens is relevant wat partijen met elkaar hebben besproken.In 2005 is gesproken over een financieringsbehoefte die voortvloeide uit de plannen om een distributiecentrum aan te kopen en te ontwikkelen. Daarbij is aan de orde gekomen dat het renterisico kon worden afgedekt met een rente-instrument. Niet in geschil is dat de doelstelling van Jarola was om zekerheid over de te betalen rente te verkrijgen voor de komende 10 jaar. Bij het aangaan van de renteswap in januari 2006 was duidelijk dat de financiering nog niet hoefde te worden opgenomen, omdat de grond nog niet van de Gemeente Coevorden kon worden afgenomen. Jarola heeft toen de verwachting uitgesproken dat de plannen binnen afzienbare tijd wel doorgang zouden vinden. Na informatie en advies van Rabobank heeft zij vervolgens voor een forward starting renteswap (hierna ook renteswap) gekozen. Dit hield in dat de rente op dat moment werd vastgezet, maar de renteswap pas later, (aanvankelijk op 1 juli 2006 maar uiteindelijk op 1 januari 2007) zou ingaan met een looptijd van 10 jaar.

Ten aanzien van de risico’s van de renteswap wordt het volgende overwogen.Kenmerkend aspect in deze zaak is dat bij het aangaan van de renteswap niet direct onderliggende financiering nodig was. Dat heeft ertoe geleid dat Jarola heeft gekozen voor een zogenaamde forward starting renteswap met een ingangsdatum die gelegen was in de toekomst. Het risico van een dergelijke constructie is dat in het geval dat bij de ingangsdatum van de renteswap geen onderliggende financiering wordt opgenomen, er sprake is van over(af)dekking, ook wel open positie of overhedge genoemd (hierna: overhedge). Het gevolg van overhedge is dat wel renteverrekeningen plaatsvinden (op grond van de renteswap), terwijl daar geen financiering tegenover staat. Ingeval van (volledige) overhedge kan een renteswap niet gelden als een instrument om het renterisico af te dekken. Een renteswap heeft dan de kenmerken van een speculatief product.

Op grond van deze omstandigheden wordt als volgt geoordeeld over de omvang van de zorgplicht. Jarola wordt als een rechtspersoon met een bepaalde (aanzienlijke) omvang in beginsel geacht zelf de benodigde financiële beslissingen te nemen en zelf te kunnen inschatten wanneer zij daarvoor nader advies moet vragen bij een financiële instelling. Gelet echter op het gebrek aan ervaring en deskundigheid en de adviesrelatie tussen partijen, was Rabobank desondanks gehouden Jarola duidelijk te informeren over de werking en de gevolgen van renterisicoafdekking en haar duidelijk te waarschuwen voor de mogelijke risico’s van een forward starting renteswap, meer in het bijzonder op de risico’s en gevolgen van overhedge. Dit geldt temeer nu Jarola verzocht om zekerheid ten aanzien van te betalen rente en met een forward starting renteswap in 2006 een (op dat moment reeds) speculatief product is aangegaan. In het hiernavolgende zal worden beoordeeld of Rabobank aan die zorgplicht heeft voldaan.

De verwijten aan Rabobank

In de onderhavige zaak was – zo kan achteraf worden vastgesteld – reeds bij aanvang, maar ook gedurende de looptijd, sprake van overhedge; doordat de lening niet werd getrokken, was geen sprake van een renteverplichting waar de renteswap tegenover zou staan. Deze overhedge heeft tot april 2011 bestaan. Tot 2009 heeft dat geleid tot een positieve marktwaarde en voor Jarola positieve renteverrekeningen. Daarna, door de daling van de Euribor rente, tot een negatieve marktwaarde en negatieve renteverrekeningen.

Jarola verwijt Rabobank dat zij haar op meerdere momenten (bij het aangaan van de renteswap in 2006, in 2007 toen bleek dat vertraging de bouw optrad en in 2008 toen de plannen werden gewijzigd en er geen onderliggend financieringsvoorstel meer was) niet deugdelijk heeft geïnformeerd over en gewaarschuwd voor de risico’s van renteswaps in het algemeen en bij een onzekere toekomstige financiering in het bijzonder. Jarola betoogt dat Rabobank haar had moeten waarschuwen voor de risico’s van een renteswap in het geval dat daar geen (volledige) financiering tegen over staat (overhedge). Het risico dat zich hier heeft verwezenlijkt is dat Jarola renteverrekeningen door de renteswap heeft betaald terwijl zij daar niets voor teruggekregen heeft. Ook had Rabobank onder de gegeven omstandigheden een onderzoeksplicht naar de achtergronden van het project waarvoor de financiering werd gevraagd. Rabobank had verder een risicoprofiel van Jarola moeten opstellen en het gegeven advies schriftelijk moeten vastleggen, waarin was opgenomen hoe het advies past binnen de beleggingsdoelstellingen en het risicoprofiel en hoe dit beantwoordt aan de andere kenmerken van Jarola, aldus Jarola.

Kort samengevat stelt Jarola zich op het standpunt dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden door i) een op haar rustende onderzoeksplicht te schenden ii) haar onvoldoende te informeren en te waarschuwen en iii) haar een verkeerd product te adviseren.

i) Onderzoeksplicht

Met betrekking tot de gestelde schending van de onderzoeksplicht is de rechtbank van oordeel dat de zorgplicht onder de gegeven omstandigheden niet zover reikt dat op Rabobank de plicht rustte om na te gaan in hoeverre het project waarvoor financiering is verkregen haalbaar of onzeker was. Anders dan Jarola meent, kon van Rabobank niet worden verlangd dat zij zowel bij het aangaan van de renteswap als gedurende de looptijd daarvan nader onderzoek had verricht naar de uitvoerbaarheid van de bouwplannen van Jarola, zodat zij haar advies en informatievoorziening daarop had kunnen afstemmen. Daarbij komt dat Jarola tot 2008 steeds duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat volgens haar de plannen doorgang zouden vinden en dat de financieringsbehoefte aanwezig bleef. Gelet op de duidelijke berichten van Jarola en haar status als zakelijke klant van aanzienlijke omvang, mocht Rabobank van de juistheid van die berichten uitgaan. Zoals hiervoor overwogen mag van een ondernemer immers worden verwacht dat zij op professionele wijze beslissingen neemt en zich zo nodig ook door derden laat adviseren. Op Rabobank rustte dan ook geen bijzondere zorgplicht om Jarola te beschermen tegen een onjuiste inschatting van de termijn waarop de bouwplannen konden worden gerealiseerd en de beoogde financiering zou worden getrokken.

Dat leidt ertoe dat als uitgangspunt heeft te gelden dat Rabobank ervan uit mocht gaan dat de financiering op de door Jarola verwachte momenten zou worden opgenomen,

zodat de financieringsbehoefte niet onzeker was. Dat neemt niet weg dat Rabobank wel verplicht was de benodigde informatie over de gevolgen en risico’s van een forward starting renteswap te verschaffen zodat Jarola een geïnformeerde beslissing kon nemen over het al dan niet aangaan daarvan.

Aan het verwijt dat Rabobank geen schriftelijk risicoprofiel van Jarola heeft opgesteld, heeft Jarola geen (zelfstandige) consequentie verbonden. Maar ook overigens kan het standpunt van Jarola niet tot enig gevolg leiden. In de TIF en TIF II is gedocumenteerd dat Jarola niet als een professionele belegger als bedoeld in de Wft had te gelden en dat haar doelstelling was het gedeeltelijk afdekken van het renterisico. Verder was voor beide partijen duidelijk dat Jarola op zoek was naar zekerheid over de rente. Jarola heeft niet toegelicht welke omstandigheden Rabobank nog meer in haar advies had moeten betrekken en evenmin hoe het opstellen van een schriftelijk risicoprofiel tot een andere handelwijze zou hebben geleid.

ii) Onvoldoende geïnformeerd en gewaarschuwd

Ten aanzien van de door Jarola gestelde gebrekkige informatievoorziening en schending van de waarschuwingsplicht heeft Rabobank verweer gevoerd. Zij heeft aangevoerd dat zij in de eerste fase, voor het aangaan van de renteswap, heeft gewezen op de omstandigheid dat de rentswap en de financiering twee verschillende producten zijn, dat de dagelijkse marktwaarde van de renteswap zowel positief als negatief kan zijn en dat die bij voortijdige beëindiging van de renteswap moest worden betaald. Daarnaast heeft zij het belang benadrukt dat de opnamedatum van (de eerste tranche) van het Investeringskrediet en de ingangsdatum van de renteswap met elkaar correspondeerden. Dit is volgens haar aan de orde gekomen tijdens gesprekken op 21 december 2005, 3 januari 2006, 13 januari 2006 en 16 januari 2006. Ook is Jarola volgens Rabobank uitdrukkelijk gewezen op de consequenties van de renteswap indien de tranches onder het Investeringskrediet niet of verlaat zouden worden opgenomen. Ter onderbouwing van haar stelling dat Jarola ook bekend was met de consequenties van een forward starting renteswap bij een verlate opname van onderliggende financiering verwijst Rabobank onder meer naar de verklaring van [A] , maar ook naar de e-mail van [B] van 11 januari 2006, de omstandigheid dat Jarola er zelf voor gekozen heeft de startdatum aan te passen aan de verwachte trekking van het krediet en de renteswap later (per 1 juli 2007) te laten ingaan, het opnameschema is aangepast op verzoek van Jarola, alsmede naar het telefoongesprek met [B] waarin deze zegt: (..) “stel dat je het niet opneemt, dan heb je dus wel de kosten”. Volgens Rabobank kan onder ‘kosten’ niet anders worden verstaan dan de negatieve renteverrekeningen.

Jarola heeft betwist dat zij op de specifieke risico’s van de forward starting renteswap is gewezen. Dit staat volgens haar niet in de stukken die aan haar zijn overhandigd en zij kan zich evenmin herinneren dat [A] dat in een van de gesprekken heeft meegedeeld. Zij stelt dat Rabobank steeds de voordelen bij rentestijging heeft vermeld en de risico’s bij rentedaling niet heeft benoemd. Uit het telefoongesprek van 16 januari 2006 kan niet de conclusie worden getrokken dat [B] heeft begrepen wat de risico’s waren. Op dat moment dacht hij de werking, gevolgen en risico’s te begrijpen, maar dat bleek later niet het geval te zijn.

De rechtbank overweegt als volgt. Uit de documentatie waarnaar Rabobank heeft verwezen (opgenomen onder de vaststaande feiten) kan zonder nadere toelichting niet worden afgeleid dat zij schriftelijk expliciet heeft gewezen op de specifieke risico’s van overhedge bij een forward starting renteswap. De waarschuwingen die in de documentatie zijn opgenomen zijn daarvoor te algemeen van aard. In de presentatie van [A] van 21 november 2005, overgelegd als productie, kan evenmin een waarschuwing voor de situatie van overhedge worden aangetroffen. Dat neemt niet weg dat [A] in zijn mondelinge toelichting deze documenten mogelijk nader heeft toegelicht en op die manier voldoende heeft gewaarschuwd of heeft geïnformeerd, zoals hij schrijft in zijn verklaring van 9 september 2019. Hierna zullen de diverse mondelinge contacten worden besproken die zich in de verschillende fases van het traject hebben voorgedaan. Daarbij is ook relevant in hoeverre Jarola er blijk van heeft gegeven dat zij de gevolgen en de risico’s van de renteswap begreep en in hoeverre de Rabobank uit bepaalde gedragingen begrip mocht afleiden.

Fase 1: eind 2005- begin 2006: Vóór het aangaan van de renteswap

[A] verklaart over deze periode het volgende. Tijdens het gesprek van 21 december 20015 zijn de rente-instrumenten toegelicht, waarbij altijd wordt gezegd dat deze separaat van de financiering worden afgesloten, dat deze een marktwaarde kunnen krijgen die positief of in het geval van een swap en een rente Collar ook negatief kan worden en dat een rentecontract kan worden tegengesloten onder verrekening van de marktwaarde. Daarnaast is onder meer gekeken naar de opnamedatum van de financiering en het inrichten van een renteverval kalender om naar de toekomst toe het renterisico te spreiden. Vervolgens heeft hij een uitgewerkt rentevoorstel naar [B] en [C] gemaild.

Tijdens het gesprek van 3 januari 2006 heeft hij de werking van de renteswap besproken door aan de hand van het bij het voorstel gevoegde producttemplate uit te leggen dat Jarola bij het afsluiten van de renteswap en het aangaan van de financiering een vaste rente zou gaan betalen en de 1-maands Euribor rente zou ontvangen. Daarnaast heeft hij de startdatum besproken. In het voorstel werd uitgegaan van een startdatum van 1 juli 2006. Als treasury specialist heeft hij geen signalen ontvangen dat er nog onzekerheid was of de financiering wel of niet zou worden opgenomen. Verder heeft hij de renteverval kalender besproken en de treasury-informatie. Hierbij is stilgestaan bij het ‘Afgesproken bedrag’ dat in het TIF is weergegeven in combinatie met de marktwaarde ontwikkeling. Bij het toelichten van de marktwaarde ontwikkeling maakt hij altijd een grafische tekening waarbij de contract rente (derivaat) tegen de tijd wordt afgezet, waarbij verschillende scenario’s door hem worden uitgetekend. Een daling van de rente zal leiden tot een negatieve marktwaarde en een stijging van de rente kan leiden tot een positieve marktwaarde. Het feit dat de startdatum op verzoek van [B] is aangepast naar 1 januari 2007 was voor hem een bevestiging dat er goed is gekeken naar de verwachte toekomstige trekking van de lening onder de financieringsfaciliteit.Ter zitting heeft [A] herhaald dat hij de risico’s van overhedge heeft besproken. Zo is volgens hem het afgesproken bedrag in het TIF, dat het maximale risico van de renteswap vormt, zonder meer aan de orde geweest. Jarola wist daarom wel degelijk dat er risico’s verbonden waren aan het product. [A] heeft tot 2014 nooit gemerkt dat Jarola een verkeerde verwachting had of meer geïnformeerd of gewaarschuwd had willen worden.

De rechtbank overweegt als volgt. Indien komt vast te staan dat de informatie met Jarola is gedeeld zoals door [A] is verklaard, leidt dit tot het oordeel dat Rabobank vóór en bij aanvang van de renteswap heeft voldaan aan haar zorgplicht om Jarola voldoende te informeren omtrent en te waarschuwen voor de risico’s van een forward starting renteswap in combinatie met overhedge. Hoewel Jarola uiteindelijk een ander product heeft gekregen dan waar haar aanvankelijke aanvraag op zag, namelijk een zelfstandig beleggingsproduct in plaats van een verzekering voor financieringslasten, volgt uit de verklaringen van [A] dat Jarola zich ervan bewust was dat het niet opnemen van de financiering daartoe zou leiden. [A] heeft immers verklaard expliciet te hebben gewezen op de zelfstandigheid van beide instrumenten, op de risico’s van overhedge en ook op de mogelijkheid van een dalende rente en dat Jarola er blijk van gaf dit te hebben begrepen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat van Jarola, als ondernemer van aanzienlijke omvang, meer kennis en begrip van een toelichting mag worden verwacht dan van bijvoorbeeld een particulier. Als haar na de toelichting, zoals [A] in zijn verklaring uiteen heeft gezet, zaken onduidelijk waren gebleven, mocht van haar de vaardigheid en assertiviteit worden verwacht om door te vragen om op die manier een goed beeld te krijgen van de werking en risico’s van de renteswap.

Beoordeeld moet worden of de verklaring van [A] tot uitgangspunt kan worden genomen. Dan wel dat Jarola haar standpunt vervolgens voldoende nader heeft onderbouwd, zodat bewijslevering dient te volgen.

De rechtbank is van oordeel dat Jarola de verklaring van [A] niet voldoende heeft betwist. Bij conclusie van repliek heeft Jarola haar twijfels uitgesproken over de geloofwaardigheid van de verklaring van [A] , maar zij heeft tegen het gedetailleerde verweer van Rabobank onvoldoende ingebracht. In de schriftelijke verklaring van [B] kan een betwisting van de verklaring van [A] niet worden gevonden. In haar processtukken, maar ook ter zitting heeft Jarola, desgevraagd, niet kunnen aangeven van welke verkeerde verwachtingen zij is uitgegaan en welke waarschuwing van Rabobank haar tot een andere beslissing zou hebben gebracht. [B] heeft in reactie op de verklaring van [A] enkel aangegeven dat hij zich niet kan herinneren wat er precies is gezegd tijdens de bewuste gesprekken, maar dat er volgens hem meer over voordelen is gesproken. Ten aanzien van hetgeen over het ‘Afgesproken bedrag’ zou zijn besproken, heeft [B] gezegd dat hij zich dat niet meer voor de geest kan halen, maar dus ook niet kan betwisten.

De e-mail van 11 januari 2006 en de transcriptie van het telefoongesprek van 16 januari 2006 zijn evenmin van een nadere duiding voorzien. Wanneer men het e-mailbericht van 11 januari 2006 objectief leest kan daaruit worden afgeleid dat Jarola wist dat het met de renteswap en de financiering om twee verschillende producten ging en dat het van belang was dat deze tegelijk zouden starten. Dat strookt niet alleen met de uitspraak van [B] in het telefoongesprek van 16 januari 2006 dat de kosten wel gaan lopen als de financiering nog niet is opgenomen, maar ook met het aanpassen van het opnameschema en het verschuiven van de startdatum naar 1 januari 2007 op initiatief van Jarola. Nu Jarola geen concrete aanknopingspunten heeft gegeven waaruit blijkt dat de gesprekken anders zijn verlopen dat door [A] is verklaard, zal de rechtbank uitgaan van de verklaring van [A] . Gelet op het voorgaande leidt dat tot de conclusie dat Jarola vóór en bij het aangaan van de renteswap in januari 2006 voldoende is geïnformeerd.

Fase 2: Begin 2007: vertraging in de uitvoering van de bouwplannen

Ten aanzien van het verwijt dat Rabobank begin 2007 anders had moeten handelen toen bleek dat begin januari 2007 nog geen financiering nodig zou zijn, overweegt de rechtbank het volgende. Over het gesprek van 3 januari 2007 heeft [A] verklaard dat hij i) kenbaar heeft gemaakt dat de renteswap per 1 januari 2007 gaat verrekenen (en er sprake is van overhedge aangezien de lening nog niet is opgenomen maar de swap per 1 januari wel ingaat) en ii) dat het afgesloten renteswap contract een positieve marktwaarde heeft (veroorzaakt door de stijging van de rente). In dit gesprek werd hem duidelijk dat het eerste gedeelte van de financiering vóór 1 juli 2007 zou zijn opgenomen waardoor een startdatum van 1 juli 2007 voor de swap passend zou zijn (het betrof enkel een vertraging van de bouw). Aangezien Jarola dit niet concreet heeft weersproken en de inhoud van de verklaring strookt met de e-mail van [B] van 8 januari 2007, zal de rechtbank ervan uitgaat dat Jarola aan [A] de verwachting heeft uitgesproken dat de financiering vóór 1 juli 2007 zou worden opgenomen. Daarmee zou een startdatum van de renteswap van 1 juli 2007 passend zijn en geen overhedge doen ontstaan. Dat Rabobank onder deze omstandigheden anders had moeten handelen kan daarom niet worden gevolgd.

Aan haar stelling dat Rabobank Jarola beter had moeten informeren toen Rabobank niet enkel de datum van de renteswap verschoof maar deze tegensloot met kosten tot gevolg, heeft Jarola geen consequentie verbonden, zodat deze stelling geen nadere bespreking behoeft.

Fase 3: medio 2007: verdere vertraging

Het verwijt dat Rabobank Jarola medio 2007 anders had moeten adviseren is na het verweer van Rabobank evenmin voldoende concreet gemaakt. Uit het transcript van het telefoongesprek van 18 juni 2007 volgt dat [A] aan [B] heeft uitgelegd dat wanneer de swap niet wordt aangepast deze per 1 juli 2007 ingaat en gaat verrekenen, in die zin dat Jarola de vaste rente aan de bank moet betalen en de Euribor rente van de bank zal ontvangen. Tevens is gesproken over de opnamedatum van de lening. [B] maakte kenbaar dat er niet minder financiering zou worden opgenomen. Door [A] is toegelicht dat wanneer er wel minder financiering nodig is, hij beter een gedeelte van de renteswap zou kunnen tegensluiten (verkopen). Jarola heeft deze omstandigheden niet weersproken en de inhoud van voormelde verklaring strookt ook met de transcriptie van het telefoongesprek van 18 juni 2007. Daaruit volgt dat [A] destijds Jarola voldoende heeft geïnformeerd over de verschillende mogelijkheden en consequenties daarvan en dat het aan Jarola was om daarin zelf een keuze te maken. Uit de e-mail van 2 juli 2007 van [B] aan [A] blijkt vervolgens dat Jarola de keuze heeft gemaakt om de renteswap niet tegen te sluiten maar om de renteswap te laten ingaan. Bij die keuze heeft zij “de rente ontwikkelingen en de mogelijke inzet van eerste tranche voor nieuwbouw Coevorden (tussen)” in aanmerking genomen. Op dat moment was sprake van een positieve marktwaarde.

Geconcludeerd wordt dat Jarola ten aanzien van voormelde drie fases onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd heeft aangevoerd of en op welke punten de gedetailleerde en onderbouwde verklaring van [A] onjuist is. Te meer omdat de transcripties van de telefoongesprekken en de aangehaalde e-mailberichten aansluiten bij de inhoud van de verklaring van [A] . Dat leidt ertoe dat de rechtbank uitgaat van de juistheid van deze verklaring en tot de conclusie komt dat Rabobank voldoende heeft gewaarschuwd voor de risico’s van de renteswap in combinatie met overhedge.

Fase 4: 2008: uitstel van bouwplannen en vervallen financieringsofferte

Uit de processtukken kan verder worden afgeleid dat in april 2008 de offerte voor de onderliggende financiering was komen te vervallen en dat Jarola in 2008 contact heeft gezocht met Rabobank over deze situatie. In het memo van 22 mei 2008 van adviseur [C] doet hij aan Jarola een voorstel om een nieuw plan inzake de bouw te maken en de financieringsopzet daarop aan te passen. Hij stelt onder meer voor om de renteswap te verkopen voor een deel van € 10 miljoen – destijds was sprake van een positieve marktwaarde maar de ontvangst daarvan zou wel fiscaal worden belast – of de renteswap aan te wenden voor andere financieringen. Dit memo is besproken tijdens een gesprek op 26 mei 2008 met [D] en [H] van Rabobank.Jarola verwijt Rabobank dat Jarola heeft voorgesteld de renteswap met 10 miljoen te verlagen en dat Rabobank daarop niet heeft gereageerd. Rabobank heeft dit betwist en verwezen naar de inhoud van het memo dat is besproken. Zij stelt dat Jarola er zelf voor heeft gekozen om de renteswap door te laten lopen en niet tegen te sluiten. Zij had geen enkel belang om niet in te gaan op het gestelde voorstel van Jarola. Jarola heeft vervolgens herhaald dat Rabobank had moeten adviseren om de renteswap te verkopen. Onduidelijk is echter gebleven wat er tijdens en na de bespreking van 26 mei 2008 is gebeurd. Jarola heeft dan ook niet kunnen ontkrachten dat Jarola er zelf voor heeft gekozen om de renteswap te laten doorlopen om daar uiteindelijk andere financiering onder te brengen. Dat strookt overigens met de verklaring ter zitting waarin [B] zegt dat er na mei 2008 (even) niets meer is gebeurd en dat vervolgens een financieringsaanvraag van 10 miljoen werd voorbereid. Daar komt bij dat Jarola – gelet op het voorgaande – door Rabobank eerder al voldoende was geïnformeerd en gewezen op de overhedge en op dat moment al twee jaar positieve renteverrekeningen ontving. Rabobank mocht er daarom ook vanuit gaan dat Jarola, als ondernemer, in staat was op dat moment de afweging te maken tussen het verkopen van de renteswap of deze te houden en aan te wenden voor andere financieringen. Gelet op deze omstandigheden kan een verwijt aan het adres van Rabobank onvoldoende worden vastgesteld.

iii. Verkeerd product geadviseerd

Jarola heeft ook betoogd dat Rabobank haar, gelet op het toekomstige onzekere karakter van het project, een meer flexibel instrument als de swaption had moeten adviseren. Met een swaption koopt een klant het recht om op de verwachte opnamedatum van de financiering een renteswap af te sluiten tegen een vooraf vastgestelde rente.In het geval dat Jarola in plaats van een renteswap een swaption zou zijn aangegaan, had zij kunnen besluiten de renteswap niet in te laten gaan toen zij wist dat de bouw ernstige vertraging opliep. Zij was dan wel de premie kwijt geweest, maar zou geen langjarige verplichtingen meer hebben richting Rabobank, aldus Jarola.

Bij de beoordeling van dit verwijt verwijst de rechtbank ten eerste naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de onderzoeksplicht. Daaruit volgt immers dat Rabobank ervan uit mocht gaan dat de bouwplannen niet onzeker waren. Het toekomstige onzekere karakter van het project was destijds derhalve niet kenbaar voor Rabobank en hoefde dat ook niet te zijn. Daarnaast heeft Rabobank aangevoerd dat het risico dat de financiering niet zou worden opgenomen dermate klein was dat dit niet opwoog tegen het risico dat de financiering wel zou worden opgenomen en de rente in de tussentijd zou zijn gestegen, waardoor tegen een hoger rentetarief de rente zou moeten worden vastgelegd. Zij concludeert dat de renteswap gelet op de situatie op dat moment juist wel een passend product was. Jarola heeft dat niet gemotiveerd weersproken. Het voorgaande leidt ertoe dat niet is gebleken dat Rabobank aan Jarola een verkeerd product heeft geadviseerd. Daar komt nog bij dat Jarola niet gemotiveerd heeft gesteld en onderbouwd dat zij de renteswap niet zou zijn aangegaan in juni/juli 2007 indien zij in 2006 voor een swaption had gekozen. Evenmin aannemelijk is daarom dat Jarola (in geval dat zij in 2006 een swaption was aangegaan) geen of minder schade zou hebben ondervonden dan zij thans stelt te hebben geleden.

De stelling dat Rabobank de renteswap helemaal had moeten ontraden omdat deze niet geschikt was voor een “gewoon bedrijf” als Jarola, kan evenmin worden gevolgd. Naast haar standpunt omtrent de swaption, heeft Jarola onvoldoende kunnen aangeven welke financiering zij in plaats van de combinatie financiering-renteswap had kunnen en willen aangaan. Rabobank heeft onweersproken aangevoerd dat de door [B] genoemde ‘standaard’ hypotheek met een vaste rente geen optie was in de onderhavige situatie omdat er nog gebouwd moest worden en geen onderpand kon worden verstrekt.

Conclusie en proceskosten

Het voorgaande leidt er toe dat de vorderingen van Jarola zullen worden afgewezen.

Jarola zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten en de nakosten worden veroordeeld. De nakosten worden begroot zoals in het dictum is verwoord. De proceskosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op:

- griffierecht 4.030,00

- salaris advocaat 11.997,00 (3,0 punten × tarief € 3.999,00)

Totaal € 16.027,00

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Jarola in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 16.027,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Jarola in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Jarola niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels, mr. D.N.R. Wegerif en mr. E.C Rozeboom en in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2021.