HR, 16-09-2014, nr. 13/02192

Nr. 13/02192

Mr. Vegter

Zitting 10 juni 2014

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 13 december 2012 – met inbegrip van de beslissingen op de inbeslaggenomen goederen, echter behoudens de opgelegde gevangenisstraf en de daaraan ten grondslag liggende strafmotivering – bevestigd het vonnis van de Rechtbank Breda van 4 mei 2011, waarbij verdachte wegens “medeplegen van opzetheling” is veroordeeld. Het Hof heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden, met aftrek zoals bedoeld in art. 27 Sr.

2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur en aan aanvulling daarop ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.

3. Ik volsta met de bespreking van één van de drie klachten van het vijfde middel1.betreffende de wijze van oproepen voor de zitting van het Hof van 29 november 2012. Het ontbreken van een vertaling van die oproep diende volgens de steller van het middel te leiden tot nietigheid van die oproeping dan wel tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting.

4. Voor de beoordeling van de klacht zijn de volgende bepalingen van belang:

- Art. 588, tweede lid, Sv luidende:

"De uitreiking aan de geadresseerde van wie de woon- of verblijfplaats in het buitenland bekend is, geschiedt door toezending van de mededeling door het openbaar ministerie, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van de bevoegde buitenlandse autoriteit of instantie en, voor zover een verdrag van toepassing is, met inachtneming van dat verdrag. Dagvaardingen worden vertaald in de taal of een van de talen van het land waar de geadresseerde verblijft dan wel, voor zover aannemelijk is dat hij slechts een andere taal machtig is, in die taal. Met betrekking tot andere gerechtelijke mededelingen kan volstaan worden met een vertaling van de essentiële onderdelen daarvan. Indien de bevoegde buitenlandse autoriteit of instantie bericht dat de mededeling aan de geadresseerde is uitgereikt, geldt deze uitreiking als betekening in persoon, zonder dat hiervan nog uit een afzonderlijke akte behoeft te blijken."

- Art. 5 van de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie, gesloten te Brussel op 29 mei 2000 (Trb. 2000, 96), hierna: EU-Rechtshulpovereenkomst, voor zover hier verder van belang, luidende:

"1. Elke lidstaat zendt aan de personen die zich op het grondgebied van een andere lidstaat bevinden, voor hen bestemde gerechtelijke stukken rechtstreeks over de post toe.

(…)

3. Wanneer aannemelijk is dat de geadresseerde de taal waarin het gerechtelijk stuk is gesteld niet beheerst, dient dit - althans de essentie ervan - te worden vertaald in de taal of één der talen van de lidstaat op het grondgebied waarvan de geadresseerde verblijft. Indien de autoriteit waarvan het gerechtelijk stuk uitgaat, weet dat de geadresseerde slechts een andere taal machtig is, dient het stuk - althans de essentie ervan - te worden vertaald in die andere taal.”

(…)

5. Voor wat betreft het verloop van de procedure is het volgende van belang. Verdachte is in hoger beroep gedagvaard voor de zitting van 31 mei 2012. De (op de voet van art. 588, eerste lid onder b sub 3 Sv uitgereikte) dagvaarding is per aangetekende brief naar het van verdachte bekende adres in Roemenië verzonden. Een vertaling in het Roemeens bevindt zich bij de stukken. Ter terechtzitting zijn de verdachte en zijn raadsman niet verschenen. Met een verzoek tot aanhouding in verband met de verhindering van de raadsman is door de voorzitter op voorhand ingestemd en het Hof schorst het onderzoek voor onbepaalde tijd. Verdachte is vervolgens opgeroepen voor de zitting van 13 september 2012. De (op de voet van art. 588, eerste lid onder b sub 3 Sv uitgereikte) oproep is per aangetekende brief naar het van verdachte bekende adres in Roemenië verzonden. Een vertaling in het Roemeens bevindt zich bij de stukken. Ter terechtzitting zijn de verdachte en zijn raadsman niet verschenen. De voorzitter deelt mee dat reeds voorafgaande aan de terechtzitting is bepaald dat de zaak in verband met het verzoek tot aanhouding in verband met de verhindering van de raadsman en zijn kantoorgenoot zal worden aangehouden en het Hof schorst het onderzoek tot de zitting van 29 november 2012 te 11.00 uur.

Verdachte is vervolgens (op de voet van art. 588, eerste lid onder b sub 3 Sv) opgeroepen voor de zitting van 29 november 2012. De oproep is per aangetekende brief naar het van verdachte bekende adres in Roemenië verzonden. In cassatie wordt als gezegd geklaagd over het ontbreken van een vertaling van de oproep en bij de stukken heb ook ik geen vertaling van deze oproep aangetroffen. Ter terechtzitting zijn de verdachte en zijn raadsman niet verschenen. Blijkens het proces-verbaal van de zitting stelt de voorzitter vast dat de dagvaarding in hoger beroep, alsmede de oproeping om in hoger beroep te verschijnen overeenkomstig de wettelijke voorschriften is uitgereikt. Met deze vaststelling brengt de voorzitter kennelijk het oordeel van het Hof tot uitdrukking. Het onderzoek ter zitting wordt vervolgens onderbroken en ik citeer verder het proces-verbaal van de zitting:

“Na hervatting deelt de voorzitter mede:

De griffier heeft zojuist telefonisch contact gehad met de secretaresse van de raadsman van verdachte. Deze heeft medegedeeld dat mr. Jansen niet zal verschijnen ter terechtzitting. Er zou schriftelijk een verzoek tot aanhouding zijn gedaan, maar het hof heeft dat verzoek niet ontvangen. De secretaresse heeft namens de raadsman het verzoek gedaan de zaak aan te houden met inachtneming van zijn verhinderdata. Kan de advocaat-generaal zijn standpunt hierover naar voren brengen?

De advocaat-generaal deelt daarop mede:

De behandeling van de strafzaak is nu meermalen aangehouden, omdat de raadsman, ondanks het feit dat telkens rekening is gehouden met zijn verhinderdata, niet bleek te kunnen komen om de verdachte te vertegenwoordigen. Wat het openbaar ministerie betreft dient dit verzoek tot aanhouding dan ook te worden gepasseerd.

Het hof onderbreekt hierop het onderzoek ter terechtzitting voor beraad.

Na hervatting deelt de voorzitter mede:

De onderhavige strafzaak is nu reeds twee keer aangehouden in verband met verhindering van de zijde van de raadsman. Gelet op het belang van een voortvarende behandeling van de zaak in hoger beroep, is het hof van oordeel dat het mondelinge verzoek tot aanhouding van de strafzaak thans dient te worden afgewezen.

De voorzitter verleent verstek aan de niet verschenen verdachte.”

6. Het telefoongesprek met de secretaresse van de raadsman heeft het Hof zo opgevat dat namens de raadsman in verband met diens verhindering opnieuw een aanhoudingsverzoek is gedaan. Het Hof wijst dat verzoek vervolgens af. Uit de motivering van de afwijzing blijkt dat daarbij de vraag of de oproep van verdachte voor de zitting van 29 november 2012 in het Roemeens is vertaald geen rol heeft gespeeld. De vaststelling van de voorzitter dat de oproeping overeenkomstig de wettelijke voorschriften is uitgereikt wijst er evenmin op dat de afwezigheid van een vertaling in de afweging is betrokken. Mogelijk wijst die vaststelling juist op het tegendeel, omdat een ontbrekende vertaling over het hoofd is gezien.2.

7. Allereerst nu de klacht voor zover deze inhoudt dat het ontbreken van een vertaling van de oproeping in hoger beroep tot nietigheid moet leiden. Het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het Hof dat de oproeping in hoger beroep rechtsgeldig is betekend geeft niet blijk van een onjuiste toepassing van de hiervoor onder 4 vermelde bepalingen. Art. 590, eerste lid, Sv noemt de niet-naleving van art. 588 , tweede lid, Sv, niet als grond voor nietigheid terwijl redenen voor substantiële nietigheid niet zijn aangevoerd en mijns inziens ook niet aanwezig zijn.3.

8. In het middel ontwaar ik als gezegd in de tweede plaats de klacht dat het Hof ten onrechte niet heeft onderzocht of er reden was het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep te schorsen teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek ter terechtzitting aanwezig te zijn. Ik ga er nu een vertaling in het aan de Hoge Raad ter beschikking staande dossier ontbreekt vanuit dat de oproeping voor de zitting van 29 november 2012 in hoger beroep op de voet van art. 588, tweede lid, Sv in verbinding met art 5, derde lid, EU-Rechtshulpovereenkomst niet is vertaald in de Engelse taal, terwijl de verdachte woont in Roemenië en niet aannemelijk is dat de verdachte de Nederlandse taal machtig is. Dat laatste leid ik af uit de omstandigheid dat al hetgeen ter zitting in eerste aanleg is besproken of voorgelezen door de aldaar aanwezige tolk is vertaald, terwijl ook voor de zitting in hoger beroep van 29 november 2012 een tolk was opgeroepen (en bij de aanvang van het onderzoek daadwerkelijk aanwezig was).

9. Onder verwijzing naar het standaardarrest inzake betekening4.stelt de Hoge Raad in HR 14 februari 2012, ECL:NL:HR:BU8758, NJ 2012/188 m.nt. Schalken het volgende voorop:

“2.5.2. Indien de verdachte niet ter terechtzitting verschijnt hoewel de dagvaarding op wettige wijze is betekend, kan de rechter - behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel - uitgaan van het vermoeden dat de verdachte van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand heeft gedaan. Wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, behoort het onderzoek ter terechtzitting - dat op grond van een dagvaarding die op wettige wijze is betekend, rechtsgeldig is aangevangen - te worden geschorst teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn. Die schorsing behoort in de regel plaats te hebben ingeval het adres van de verdachte in het buitenland bekend is en blijkt dat bij toezending van de dagvaarding aan de verdachte de terzake geldende verdragsverplichtingen niet zijn nageleefd. In dat geval dient het onderzoek ter terechtzitting te worden geschorst opdat het desbetreffende verzuim wordt hersteld. In het geval door of namens de verdachte hoger beroep is ingesteld dient de rechter rekening te houden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken. Van de verdachte die hoger beroep heeft ingesteld en die prijs stelt op berechting op tegenspraak mag evenwel worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appeldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt. Tot zodanige maatregel kan in elk geval worden gerekend dat de verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman, opdat de verdachte in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak op de hoogte komt

2.5.3. Tot de hiervoor bedoelde verdragsverplichtingen behoort de verplichting (de essentie van) het toegezonden gerechtelijk stuk te vertalen in de taal of één der talen van de lidstaat op het grondgebied waarvan de geadresseerde verblijft als bedoeld in het derde lid van art. 5 EU-Rechtshulpovereenkomst. In een geval als het onderhavige betekent dit: in de taal of één der talen waar de verdachte vennootschap is gevestigd.”

10. Uit het voorgaande valt af te af te leiden dat bij niet naleving van de hier bedoelde voorschriften het onderzoek te terechtzitting moet worden geschorst. Ik meen dat dit onverkort voor de het bestreden arrest van de het Hof geldt, al laat de Hoge Raad enige ruimte. Ik citeer opnieuw uit het arrest van 2012:

“2.5.4. (…) Het moet dus ervoor worden gehouden dat zulks - in strijd met art. 588, tweede lid, Sv in verbinding met art. 5, derde en vierde lid, EU-Rechtshulpovereenkomst - achterwege is gebleven. Het Hof, dat rekening behoorde te houden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte gebruik wilde maken van haar recht ter terechtzitting in hoger beroep aanwezig te zijn, had in beginsel het onderzoek ter terechtzitting dienen te schorsen teneinde alsnog de bedoelde vertaling aan de verdachte te doen toezenden, tenzij het aannemelijk had bevonden dat de verdachte niet de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat de inhoud van de appeldagvaarding niet te harer kennis komt. Van zodanig onderzoek heeft het Hof ten onrechte niet doen blijken. Bij dit onderzoek moet de rechter alle omstandigheden van het geval betrekken, zoals de bekendheid van de buitenlandse verdachte met de instantie waarbij hij inlichtingen kan inwinnen over zijn rechten en verplichtingen met betrekking tot het hoger beroep, eerdere correspondentie of zijn bijstand door een (Nederlandse) advocaat.”

11. De geboden ruimte heeft het Hof niet, althans in ieder geval niet met zoveel woorden, benut. Immers van een onderzoek in verband met de ontbrekende vertaling van de oproeping blijkt niet. Ik sluit bepaald niet uit dat een onderzoek mede gelet op de door de Hoge Raad genoemde omstandigheden hier kan opleveren dat de zaak ondanks het ontbreken van een vertaling van de oproeping door het Hof had kunnen worden behandeld en schorsing had kunnen worden voorkomen. Een dergelijk onderzoek kent feitelijke aspecten. Het gaat mij te ver een dergelijk onderzoek besloten te zien liggen in de beslissing van het Hof om verstek te verlenen en de zaak vervolgens inhoudelijk te behandelen. Een dergelijke oplossing lijkt mij onvoldoende recht doen aan het belang van het aanwezigheidsrecht. De enkele omstandigheid dat het Hof niet heeft doen blijken van onderzoek in verband met het ontbreken van een in het Roemeens vertaalde mededeling dat de zaak tegen verdachte in hoger beroep voor het Hof ‘s-Hertogenbosch zal worden behandeld op 29 november 2012 te 11.00 uur betekent dat het (vijfde) middel in zoverre slaagt en dat reeds om die reden het arrest niet in stand kan blijven.

12. Het (vijfde) middel is, reeds voor zover één van de drie klachten hier is besproken, terecht voorgesteld.

13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde deze op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG