HR, 02-07-2013, nr. 11/05682

1. Het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 5 oktober 2010 de verdachte wegens “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden.

2. Namens de verdachte heeft mr. N.A.F. van den Heuvel, advocaat te Helmond, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. W.J.J. Lunsingh Tonckens, advocaat te Maastricht, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel, dat uiteenvalt in twee deelklachten, komt op tegen een oordeel dat ligt besloten in het bestreden arrest, te weten ‘s hofs oordeel dat is voldaan aan de voorschriften van de artikelen 409 Sv, 588, tweede lid Sv en artikel 6 EVRM omdat de aanzegging van het hoger beroep rechtsgeldig aan de verdachte is betekend en met de behandeling van het hoger beroep een aanvang kon worden gemaakt.

4. Voor een beoordeling van de zaak is het volgende procesverloop van belang.

(i). De verdachte en ene [betrokkene] zijn op 6 november 2009 rijdend op de snelweg A2 uit de richting van Maastricht en in de richting van de Belgische grens tot stilstand gebracht. Bij onderzoek in hun voertuig zijn ruim 600 gram heroïne en ongeveer 5 gram cocaïne aangetroffen.

(ii). De verdachte is op drie dagen, te weten 6, 7 en 8 november 2009 verhoord, en dit in de Franse taal, telkens met behulp van een tolk. In het proces-verbaal van 7 november 2009 (blz. 62 proces-verbaal van politie) staat vermeld dat de verdachte als zijn adres heeft opgegeven: [a-straat 1], [plaats]. De verdachte heeft dit proces-verbaal (naar luidt van dit proces-verbaal) ondertekend.

(iii). De verdachte is gedagvaard voor de terechtzitting van de rechtbank te Maastricht van 3 februari 2010. De dagvaarding is blijkens de akte van uitreiking aan de verdachte in persoon uitgereikt op zijn detentieadres.

(iv). Bij vonnis van 17 februari 2010 is de verdachte vrijgesproken van het hem tenlastegelegde en is het bevel tot voorlopige hechtenis opgeheven. De rechtbank oordeelde dat de controlebevoegdheid van artikel 160 WVW was misbruikt en dat na bewijsuitsluiting van het aantreffen van de verdovende middelen onvoldoende bewijsmateriaal resteerde. Ook de verklaringen van de verdachte en van de genoemde [betrokkene] zijn volgens de rechtbank het rechtstreekse gevolg van het onrechtmatige stilhouden van het voertuig en zij kunnen om die reden niet bijdragen tot het bewijs, aldus oordeelde de rechtbank.

(v). De officier van justitie heeft van deze beslissing hoger beroep ingesteld en heeft een appelschriftuur ingediend.

(v). Een aanzegging hoger beroep d.d. 10 maart 2010 is aangetekend verzonden aan de verdachte, met vermelding van het adres: “[plaats] (Frankrijk), [a-straat 1]”, zijnde het door de verdachte opgegeven adres. Een schriftelijke mededeling van de TNT Post bevat eveneens de vermelding van de naam van de verdachte, alsmede van het hiervoor genoemde adres, en bevat naast een handgeschreven vermelding van de datum van 15 maart 2010, de handgeschreven naam van de verdachte, alsmede een handtekening die grote overeenkomsten vertoont met de handtekeningen van (naar ik aanneem) de verdachte onder de processen-verbaal van 6, 7 èn 8 november 2009. Naar een vertaling van (de essentie van) de aanzegging hoger beroep heb ik tevergeefs gezocht.

(vi). De verdachte is in hoger beroep gedagvaard voor de terechtzitting van 15 juni 2010. De dagvaarding vermeldt het door de verdachte opgegeven adres. Aan het ‘dubbel’ van de dagvaarding is een in het Frans gestelde vertaling ervan gehecht. Blijkens de akte van uitreiking is de dagvaarding op 10 mei 2010 uitgereikt aan de griffier, aangezien van de verdachte in Nederland geen vaste woon- of verblijfplaats bekend was, en op dezelfde dag over de post verzonden aan het meergenoemde adres in [plaats].

(vii). Het gerechtshof heeft op de terechtzitting van 15 juni 2010, na expliciete vaststelling dat de dagvaarding in hoger beroep rechtsgeldig was betekend, de zaak inhoudelijk behandeld, buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsvrouw, en nadat verstek was verleend. De raadsvrouw had desgevraagd telefonisch laten weten niet te zullen verschijnen, aangezien zij geen contact heeft gehad met de verdachte. Het hof heeft op die zitting een aantal onderzoeksvragen geformuleerd en het onderzoek geschorst tot de terechtzitting van 21 september 2010.

(viii). De verdachte is opgeroepen voor de terechtzitting van 21 september 2010. De oproeping vermeldt het door de verdachte opgegeven adres. Aan het ‘dubbel’ van de oproeping is een in het Frans gestelde vertaling ervan gehecht. Blijkens de akte van uitreiking is de oproeping op 12 augustus 2010 uitgereikt aan de griffier, aangezien van de verdachte in Nederland nog immer geen vaste woon- of verblijfplaats bekend was, en op dezelfde dag over de post verzonden aan het meergenoemde adres in [plaats].

(ix). Op de zitting van 21 september 2010 is de verdachte, ofschoon volgens het hof behoorlijk opgeroepen, wederom niet verschenen. Evenmin is de raadsvrouw van de verdachte verschenen. Zij heeft middels een faxbericht kenbaar gemaakt dat zij niet op de terechtzitting zal verschijnen aangezien zij geen contact heeft met de verdachte en evenmin door hem is gemachtigd. Het onderzoek is wegens gewijzigde samenstelling opnieuw aangevangen, en na een behandeling van de zaak gesloten.

(x). Vervolgens is het bestreden arrest gewezen op 5 oktober 2010.

5. Blijkens de toelichting beoogt het middel in de eerste plaats te klagen over ‘s hofs verzuim om te onderzoeken of het adres waarnaar de aanzegging hoger beroep is verstuurd wel het juiste adres van de verdachte in Frankrijk betrof. De juiste benaming van de beoogde straat is volgens de steller van het middel: ‘[a-straat 1]’. Het hof had dit evenals de steller van het middel eenvoudig kunnen achterhalen op internet, aldus luidt de klacht.

6. Deze klacht faalt echter, alleen al doordat uit de akte met bijlage bij het afschrift van de aanzegging hoger beroep kan worden afgeleid dat het gerechtelijke schrijven aan de verdachte in persoon is overhandigd. De juiste schrijfwijze van de straatnaam van verdachtes woning is dan niet meer van belang. De schriftelijke mededeling is hoe dan ook te bestemder plaatse aangekomen.

7. In de tweede plaats klaagt het middel over het ontbreken van een vertaling in de Franse taal van de aanzegging hoger beroep. Het hof had als gevolg daarvan niet mogen overgaan tot een behandeling van het hoger beroep, aldus de steller van het middel.

8. De verdachte woont in Frankrijk en heeft de Franse nationaliteit. Hij is door de politie gehoord met behulp van een tolk. De rechtbank heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 3 februari 2010 vastgesteld dat de verdachte de Nederlandse taal niet beheerst, doch wel de Franse. Zoals gezegd heb ik onder de stukken van het geding geen Franse vertaling van de aanzegging hoger beroep aangetroffen, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de toezending van een dergelijke vertaling achterwege is gebleven.

9. De verplichting het hoger beroep van de officier van justitie aan te zeggen aan de verdachte die (nog) niet in appel is gekomen, vloeit voort uit artikel 409 Sv, dat voor zover relevant luidt:

“2. Indien hoger beroep alleen door de officier van justitie is ingesteld, geschiedt de inzending niet of wordt aan haar, heeft zij ten onrechte plaatsgehad, geen gevolg gegeven, dan nadat het beroep aan de verdachte is betekend.

3. Is het hoger beroep door de officier van justitie de verdachte niet in persoon betekend, dan vindt het tweede lid overeenkomstige toepassing, zolang de termijn voor het instellen van hoger beroep voor de verdachte niet is verstreken dan wel, indien de verdachte inmiddels hoger beroep heeft ingesteld, zolang de termijn voor het indienen van een schriftuur als bedoeld in artikel 410 niet is verstreken.

4. Indien de officier van justitie hoger beroep heeft ingesteld tegen een vonnis waarbij de verdachte van de gehele telastlegging is vrijgesproken, terwijl het vonnis is gewezen nadat de dagvaarding of oproeping om op de terechtzitting in eerste aanleg te verschijnen of de aanzegging of oproeping voor de nadere terechtzitting aan de verdachte niet in persoon is gedaan of betekend en zich geen andere omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van de terechtzitting of van de nadere terechtzitting de verdachte tevoren bekend was, geschiedt de inzending niet of wordt aan haar, heeft zij ten onrechte plaatsgehad, geen gevolg gegeven, dan nadat het hoger beroep aan de verdachte in persoon is betekend.”

10. Het tweede lid van deze bepaling strekt ertoe de processuele positie van de verdachte in die zin te beschermen dat hij zo tijdig als nodig is voor de voorbereiding van zijn verdediging op de hoogte is van het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep.1.Bovendien, en daartoe strekt met name het derde lid, moet worden voorkomen dat het beroep van de officier van justitie wordt behandeld voordat de appeltermijn voor de verdachte is verstreken, omdat anders dezelfde zaak tweemaal in hoger beroep zou moeten dienen.2.

Terzijde zij opgemerkt dat het vierde lid bij de Wet stroomlijnen hoger beroep is ingevoegd. Daarmee is beoogd tegen te gaan dat een verdachte, die er niet van op de hoogte is dat er een vervolging tegen hem gaande is, in hoger beroep wordt veroordeeld. Dit vierde lid is op de voorliggende zaak niet van toepassing, maar heb ik U omwille van de volledigheid niet willen onthouden. Ik kom op een en ander nog terug.

11. Een verplichting tot een toezending van de vertaling van een gerechtelijk schrijven vloeit onder omstandigheden voort uit art. 588, tweede lid, Sv, dat als volgt luidt:

“De uitreiking aan de geadresseerde van wie de woon- of verblijfplaats in het buitenland bekend is, geschiedt door toezending van de mededeling door het openbaar ministerie, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van de bevoegde buitenlandse autoriteit of instantie en, voor zover een verdrag van toepassing is, met inachtneming van dat verdrag. Dagvaardingen worden vertaald in de taal of een van de talen van het land waar de geadresseerde verblijft dan wel, voor zover aannemelijk is dat hij slechts een andere taal machtig is, in die taal. Met betrekking tot andere gerechtelijke mededelingen kan volstaan worden met een vertaling van de essentiële onderdelen daarvan. Indien de bevoegde buitenlandse autoriteit of instantie bericht dat de mededeling aan de geadresseerde is uitgereikt, geldt deze uitreiking als betekening in persoon, zonder dat hiervan nog uit een afzonderlijke akte behoeft te blijken.”

12. Die verplichting tot toezending van een vertaling is op 1 juli 2004 gecodificeerd teneinde gevolg te geven aan art. 5 van de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie, gesloten te Brussel op 29 mei 2000, Trb. 2000, 96), de EU-Rechtshulpovereenkomst.3.Deze luidt voor zover relevant:

“3. Wanneer aannemelijk is dat de geadresseerde de taal waarin het gerechtelijk stuk is gesteld niet beheerst, dient dit - althans de essentie ervan - te worden vertaald in de taal of één der talen van de lidstaat op het grondgebied waarvan de geadresseerde verblijft. Indien de autoriteit waarvan het gerechtelijk stuk uitgaat, weet dat de geadresseerde slechts een andere taal machtig is, dient het stuk - althans de essentie ervan - te worden vertaald in die andere taal.

4. Bij alle gerechtelijke stukken wordt de mededeling gevoegd dat de geadresseerde bij de autoriteit waarvan het stuk uitgaat of bij andere autoriteiten in die lidstaat inlichtingen kan inwinnen over zijn rechten en plichten met betrekking tot het stuk. Lid 3 is van toepassing op die mededeling.”

13. Uit een en ander vloeit voort dat een Franse vertaling van de essentie van de aanzegging van het OM-appel niet had mogen ontbreken. Het middel klaagt daarover terecht. Ofschoon over het ontbreken daarvan in cassatie niet wordt geklaagd, stel ik vast dat ook is verzuimd om in de Franse taal mede te delen dat de geadresseerde bij de autoriteit waarvan de aanzegging hoger beroep uitgaat of bij andere autoriteiten in die lidstaat inlichtingen kan inwinnen over zijn rechten en plichten met betrekking tot die aanzegging.

14. De vraag rijst welke gevolgen aan (in elk geval) het eerste verzuim moeten worden verbonden.

15. Ter beantwoording van die vraag keer ik eerst terug naar de strekking van artikel 409, tweede en derde lid, Sv. Het belang van de toezending van een vertaling van een gerechtelijke mededeling is immers rechtstreeks gerelateerd aan het in die bepaling beschermde belang van de toezending van de gerechtelijke mededeling zelf. Zoals hiervoor gezegd stelt art. 409 Sv zich ten doel te bewerkstelligen dat de verdachte tijdig op de hoogte wordt gebracht van de voortzetting van de procedure, thans in hoger beroep, zodat hij zijn verdediging daarop kan inrichten. Dit doel kan evenwel ook worden bereikt door bijvoorbeeld een tijdige appeldagvaarding.4.

16. De tweede rechtsgrond voor deze bepaling, met name die van het derde lid, betreft het verhinderen dat de zaak in hoger beroep wordt behandeld nog voordat de appeltermijn voor de verdachte is verstreken. Punt is echter dat de verdachte in de voorliggende zaak in eerste aanleg integraal is vrijgesproken, zodat er dus voor hem ingevolge art. 404, eerste lid Sv geen hoger beroep open stond.

17. Aangezien de veronachtzaming van het bepaalde in art. 409 Sv niet uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd, stond het hof derhalve uitsluitend voor de vraag of eventuele defecten aan de aanzegging hoger beroep ingevolge het tweede lid van art. 409 Sv de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting verhinderden. Ik leid uit Uw rechtspraak af dat het antwoord daarop afhangt van alle omstandigheden van het geval, hetgeen van de feitenrechter een casuïstische aanpak vergt.

18. De systematiek die Uw Raad m.i. in deze hanteert is om de vraag naar de rechtsgeldigheid van de uitreiking van het gerechtelijke schrijven uitsluitend te beantwoorden aan de hand van de betekeningsvoorschriften, en door die vrij scherp te onderscheiden van de naleving van de verplichting tot vertaling van de inhoud van het gerechtelijke schrijven.5.Ik citeer HR 18 april 2006, LJN AV1156, NJ 2006/275:

“Het eerste middel berust op de opvatting dat het ontbreken van een vertaling van de inleidende dagvaarding in een taal die de verdachte begrijpt de nietigheid van die dagvaarding meebrengt. Die opvatting is onjuist. Wel behoort de rechter, indien hij van oordeel is dat de verdachte door die omstandigheid in zijn verdediging is geschaad, het onderzoek ter terechtzitting te schorsen opdat de verdachte alsnog op de hoogte kan worden gesteld van de tegen hem ingebrachte beschuldiging (vgl. HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317, rov. 3.20.d).”

Indien het verzuim van de voorschriften van art. 588, tweede lid Sv en art. 5, derde en vierde lid EU-Rechtshulpovereenkomst om van de essentiële onderdelen van een gerechtelijke mededeling een vertaling mee te zenden daartoe aanleiding geeft, zal de rechter het onderzoek ter terechtzitting dienen te schorsen teneinde alsnog een vertaling aan de verdachte te doen toekomen.6.Voor nietigverklaring van bijvoorbeeld een dagvaarding of oproeping geeft dit verzuim dus geen aanleiding.

19. Gewapend met deze kennis wordt m.i. vrij snel duidelijk dat ook de tweede deelklacht van het middel faalt. De aanzegging in hoger beroep is de verdachte (in persoon) uitgereikt op het door hem opgegeven adres in Rambervillers. Daarmee is aan het voorschrift van art. 409, tweede lid Sv voldaan. Na de vaststelling dat de dagvaarding in hoger beroep rechtsgeldig was betekend, had het hof dus verstek mogen verlenen tegen de verdachte. Het hof heeft vervolgens kennelijk geoordeeld dat er geen aanleiding was voor schorsing van het onderzoek ter terechtzitting en dat daarmee een aanvang kon worden gemaakt.

20. Ik acht dat oordeel niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk. Het verzuim om de verdachte van de aanzegging hoger beroep een vertaling toe te zenden, zoals voorzien in art. 588, tweede lid Sv en art. 5, derde en vierde lid EU-Rechtshulpovereenkomst, noopte het hof i.c. niet tot een schorsing van het onderzoek ter terechtzitting. Ofschoon zelf niet in hoger beroep gekomen, mag van de verdachte die in persoon een gerechtelijk schrijven krijgt uitgereikt m.i. wel enig initiatief worden verwacht. De verdachte heeft niettemin nagelaten zijn Nederlandse raadsvrouw te benaderen. Bovendien zijn hem de vertaalde dagvaarding alsmede de vertaalde oproeping zodanig tijdig uitgereikt dat hij zijn verdediging naar behoren moet hebben kunnen inrichten. Hij had het hof zo nodig kunnen verzoeken om uitstel indien noodzakelijk ter voorbereiding van zijn verdediging. De verdachte is dus niet geschaad in enig rechtens te respecteren belang.

21. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 RO te ontlenen motivering.

22. Ambtshalve wijs ik erop dat de redelijke termijn in de cassatiefase naar alle waarschijnlijkheid zal worden overschreden, aangezien namens de verdachte cassatie is ingesteld op 24 juni 2011. Dit pleegt tot strafvermindering te leiden. Gronden voor ambtshalve cassatie heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate als de Hoge Raad gepast acht en tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG