Einde inhoudsopgave
Renteaftrekbeperkingen in de VPB (FM nr. 119) 2006/6.7.2.3
6.7.2.3 Causaliteit
Dr. J. van Strien, datum 20-10-2006
- Datum
20-10-2006
- Auteur
Dr. J. van Strien
- JCDI
JCDI:ADS592194:1
- Vakgebied(en)
Onbekend (V)
Vennootschapsbelasting (V)
Ondernemingsrecht / Jaarrekeningenrecht
Vennootschapsbelasting / Winstbepaling
Dividendbelasting / Algemeen
Vennootschapsbelasting / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Vergelijk Michielse G.M.M.; Wetsvoorstel uitholling belastinggrondslag. Een gemiste kans, FED 1996/1512 en Lier, A.P.; Enige kritische kanttekeningen bij de voorgestelde beperkingen in de renteaftrek: Uitholling of opbolling van de belastinggrondslag, WFR 1996/1449. Beiden verwachten dat de causaliteitsvraag zal leiden tot problemen.
In deze methode wordt nagegaan met welk doel de lening oorspronkelijk is aangegaan. Vergelijk bijvoorbeeld HR 17 november 1993, BNB 1994/274 en de aangehaalde jurisprudentie in de conclusie van A-G Van Soest.
Anders Meijer, D.G.A.; Winstdrainage, Fiscale Brochures, FED, Deventer, 2001, blz. 75.
Vergelijk Nota navv, TK, 1995-1996, 24 696, blz. 43-44.
Vergelijk Meijer, D.G.A.; Winstdrainage, Fiscale Brochures, FED, Deventer, 2001, blz. 75 en tevens Marres, O.C.R.; Een bankvloek maar geen brandmerk, WFR 2003/225.
MvT, TK, 1995-1996, 24 696, blz. 18.
Nota navv, TK, 1995-1996, 24 696, blz. 43.
Nota navv, TK, 1995-1996, 24 696, blz. 44.
MvT, TK, 1995-1996, 24 696, blz. 18.
Vergelijk MvT, TK, 1995-1996, 24 696, blz. 18.
Vergelijk Daniels, A.H.M.; Uitholling and fiscale infrastructuur, WFR 1996/1493.
De door Meijer verdedigde visie, dat art. 10a slechts toepassing dient te vinden indien een besmette transactie rechtstreeks veroorzaakt dat besmette rentelasten worden verschuldigd, acht ik dan ook niet juist, Meijer, D.G.A.; Winstdrainage, Fiscale Brochures, FED, Deventer, 2001, blz. 75. Overigens merkt Meijer zelf nog op dat zijn conclusie niet in lijn lijkt te zijn met de ratio van art. 10a.
In deze zaak oordeelde de Hoge Raad dat er onvoldoende verband bestond tussen een dividenduitkering van een vennootschap aan een (niet-belastingplichtige) stichting en een lening die later door de (dochter van) deze vennootschap werd opgenomen bij de stichting. Hof en Hoge Raad achtten het niet aannemelijk dat op het moment waarop de AVA een besluit nam tot uitkering van het interimdividend al vaststond dat een latere investering geheel zou worden gefinancierd door de stichting.
Albert, P.G.H.; Renteaftrek in de Wet Vpb 1969, Fiscale geschriften, SDU, Amersfoort, 2004, blz. 60.
Kort samengevat betrof het de volgende casus. Belanghebbende (X bv) stortte in 1998 kapitaal in H nv (een in België gevestigd coördinatiecentrum). In 1989 nam X bv bij haar moeder (I SA) een lening op in verband met de aankoop van de aandelen J bv. In de jaren 1990-1992 nam X bv een lening op bij H bv teneinde haar schuld aan I SA af te lossen. Op grond van een art. 10a, lid 2, onderdeel c beperkte de inspecteur rente in aftrek. De Hoge Raad casseert Hof Arnhem en overweegt: ‘Vast staat dat de lening van I £A aan belanghebbende is verstrekt in verband met de financiering van de aankoop door belanghebbende van de aandelen in J en voorts dat de van H geleende bedragen zijn aangewend om die schuld aan I £A af te lossen. Hiervan uitgaande kan, reeds omdat belanghebbende ten tijde van het verrichten van de kapitaalstorting in H nog niet het voornemen had de aandelen in J te verwerven, geen andere gevolgtrekking worden gemaakt dan dat de onderhavige geldleningen geen verband houden in de zin van artikel 10a, lid 2, letter c, van de Wet met de onder 3.1.2 bedoelde kapitaalstorting door belanghebbende in H’.
In dit verband wijs ik voorts op de volgende opmerkingen van Daniels in zijn noot onder BNB 2005/304: ‘De invulling die de Hoge Raad geeft aan het criterium “in verband met” in art. 10a, tweede lid, onderdeel c, laat toe om financiële middelen te accumuleren in een buitenlandse deelneming. Zodra zich een financieringsbehoefte voordoet, kunnen die middelen naar boven worden gehaald door middel van een “upstream loan”; mits er bij de kapitaalstorting in de schuldeiser nog geen concreet voornemen bestond bij de schuldenaar om een investering aan te gaan die de financieringsbehoefte veroorzaakt. Dat is een engere uitleg van “in verband met” dan de toepassing van de historische methode. Bij de historische methode is een “volg de kasstroom”-benadering voldoende om een verband aan te nemen tussen een rechtshandeling en een investering (vgl. HR 21 september 1994, nr. 29 696, BNB 1995/71 met noot van E. Aardema). Hoewel er in de parlementaire historie wel aanknopingspunten zijn te vinden voor de benadering dat het moet gaan om het teruglenen van kapitaalstortingen, kan niet ontkend worden dat de wetgever nu juist een ruimer verband bedoelde dan het bekende historische verband. Maar anderzijds is het ook zo dat de wetgever de nadere wettelijke omschrijving van “in verband met” doelbewust achterwege heeft gelaten en zo de ruimte voor de rechter laat om op basis van alle feiten en omstandigheden te beslissen’.
Onder causaal verband kan worden verstaan de situatie waarin een dividenduitkering heeft plaatsgevonden met de bedoeling de gelden direct weer terug te lenen, vergelijk Meussen onder BNB 2005/51. Vergelijk voorts Meijer die spreekt van een direct oorzakelijk verband, Meijer, D.G.A.; Winstdrainage, Fiscale Brochures, FED, Deventer, 2001, blz. 75.
Ontleend aan Albert, P.G.H.; Renteaftrek in de Wet Vpb 1969, Fiscale geschriften, SDU, Amersfoort, 2004, blz. 62. Vergelijk voorts het voorbeeld van Albert op blz. 87 en zijn voorbeeld op blz. 88. Albert merkt op dat art. 10a, lid 2, onderdeel a geen toepassing kan vinden indien een kleindochter leent van een grootmoeder en hiermee dividend uitkeert aan haar moeder, terwijl de moeder en de kleindochter vervolgens deel gaan uitmaken van een fiscale eenheid. Zijn motivatie is dat de lening geen verband houdt met een dividenduitkering vanuit het gezichtspunt van de moeder. Ik sluit evenwel niet uit dat in zo’n situatie (na ontvoeging) belang moet worden gehecht aan het historische verband tussen de geldlening en de dividenduitkering. Ik acht het zelfs niet volledig uitgesloten, dat indien KD een geldlening aangaat bij GM – om binnen fiscale eenheid met M – dividend uit te keren aan M, art. 10a, lid 2, onderdeel a toepassing vindt. Getuige art. 10a, lid 4, onderdeel d kwalificeert een lichaam (KD) dat met de belastingplichtige (M) deel uitmaakt van een fiscale eenheid namelijk als verbonden lichaam. Lid 2, onderdeel a eist een lening aan een verbonden lichaam lening van KD (dus van M, de belastingplichtige) aan GM die verband houdt met een winstuitdeling aan een verbonden lichaam. Aan beide voorwaarden is voldaan, zodat art. 10a, lid 2, onderdeel a mogelijk de rente in aftrek beperkt, vergelijk Meijer, D.G.A.; Winstdrainage, Fiscale Brochures, FED, Deventer, 2001, blz. 96. Het lijkt in zo’n situatie evenwel logischer dat art. 10a, lid 2 geen toepassing vindt, vergelijk Kok, Q.Wj.C.H.; De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Proefschrifteditie, blz. 201-202. Van M en KD wordt ingevolge art. 15 namelijk belasting geheven alsof er een belastingplichtige is, in de zin dat de werkzaamheden en het vermogen van KD deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van M. Bovendien vindt er in voornoemde situatie geen winstdrainage plaats, zelfs niet als wordt geleend van een lichaam dat is gevestigd in een tax haven. Tegenover het aangaan van de lening staat dat daadwerkelijk gelden ter beschikking staan aan KD (of fiscaal bezien de fiscale eenheid M). Als de gelden vervolgens als dividenden worden uitgekeerd aan de GM treedt in beginsel art. 10a, lid 1 in vergelijk Albert (blz. 91) en Kok (blz. 198).
Anders Van Gennip in zijn noot onder Hof Amsterdam 9 mei 2001, FED 2001/493.
Vergelijk redactie van V-N 2001/39.16. Vergelijk voorts Kok, Q.Wj.C.H.; De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Proefschrifteditie, blz. 201.
Mogelijk dat toepasselijkheid van art. 10a kan worden afgewend met een beroep op het tegenbewijs van de zakelijke overwegingen. Van winstdrainage/oneigenlijk gebruik lijkt namelijk geen sprake.
Vergelijk Van Gennep in zijn noot onder FED 2001/493. Anders Kok, Q.Wj.C.H.; De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Proefschrifteditie, blz. 201. Kok wijst er op dat de lening besmet is bij een verbreking van de fiscale eenheid vanwege art. 15aj, lid 5. Het is mijns inziens de vraag of art. 15aj, lid 5 zover reikt of zou moeten reiken. Deze bepaling is namelijk een antimisbruikbepaling – vergelijk Kok, Q.Wj.C.H.; De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Proefschrifteditie, blz. 365 – en in casu is er geen sprake van misbruik/claimverlies.
Mij is niet geheel helder wat exact moet worden verstaan onder ‘in verband met’ ex art. 10a, lid 2, aanhef.1 De problematiek van het bestaan van een verband tussen een geldlening en een rechtshandeling is al bekend van art. 13, lid 1 (tekst tot 1 januari 2004). Uit jurisprudentie hierover blijkt dat de historische methode het uitgangspunt vormt bij het beantwoorden van deze causaliteitsvraag.2 Leidt deze methode niet tot een oplossing, dan kan de bedrijfseconomische methode uitkomst bieden. Deze methodes lijken ook bruikbaar voor art. 10a.3 De wetgever heeft wel aangegeven dat de invulling van ‘verband’ voor art. 10a en voor art. 13 niet identiek is.4 Een belangrijk verschil is dat art. 10a een verband eist tussen de lening en een rechtshandeling, terwijl het art. 13 een verband eist tussen de lening en het houden van een deelneming.5 Dit lijkt op het eerste gezicht te wijzen op een eenmalige toetsing voor toepassing van art. 10a en een continue toetsing voor art. 13. In de volgende paragraaf geef ik aan waarom ik meen dat ook voor toepassing van art. 10a permanente toetsing wenselijk en verdedigbaar is.
Volgens de MvT moet de vraag of er een verband bestaat tussen de geldlening en de in het tweede lid genoemde rechtshandelingen, worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden.6 Het is niet noodzakelijk dat de geldlening gelijktijdig is aangegaan met de besmette rechtshandeling.7 Een latere herfinanciering kan derhalve toepassing van art. 10a (of art. 15ad) met zich brengen.8 Causaliteit kan ook aanwezig zijn indien de rechtshandeling plaatsvindt voordat de lening is aangegaan.9 Wel is een lang tijdsverloop tussen beide een belangrijke aanwijzing dat geen sprake is van een verband.10 Een dergelijke beperkte uitleg van verband acht ik noodzakelijk om te voorkomen dat de rente van een op te nemen lening niet aftrekbaar is, omdat er in een grijs verleden dividend is uitgekeerd. Strikt genomen houden de dividenduitkering en de lening immers verband omdat zonder de eerdere dividenduitkering nu wellicht geen lening hoeft te worden opgenomen.11 Een te beperkte uitleg zet evenwel weer de deur naar misbruik open, wat evenmin de bedoeling van de regeling is.12
Uit HR 8 oktober 2004, BNB 2005/51 leid ik af dat ‘verband’ tamelijk beperkt dient te worden uitgelegd.13 Albert is het niet eens met de opvatting van het Hof, namelijk dat het relevant is of X bv ook na de winstuitkering nog op eigen kracht een lening had kunnen krijgen bij een bank. Zijns inziens is slechts van belang of X bv de verbouwing nog met eigen vermogen zou kunnen financieren na de winstuitkering.14 Deze opvatting deel ik niet. Van belang is na te gaan of er (een direct causaal) verband bestaat tussen de dividenduitkering en de geldlening. Het is dan voldoende dat op het moment van de dividenduitkering nog niet vaststond dat X bv de gelden weer zou teruglenen van de stichting. Dat door X bv zelfstandig kan worden geleend bij de bank is daarvoor een (belangrijke) aanwijzing. Ook het gegeven dat X bv regelmatig zelf gelden opneemt van de bank is zo’n aanwijzing. Ik kan mij daarom wel vinden in de uitkomst van BNB 2005/51. Hetzelfde geldt voor HR 17 juni 2005, BNB 2005/304. Ook in deze procedure – waar de toepasselijkheid van art. 10a, lid 2, onderdeel c in het geding was – oordeelde de Hoge Raad dat renteaftrekbeperking niet aan de orde kwam omdat er geen verband was tussen de kapitaalstorting en de lening.15
Meussen merkt in zijn noot onder BNB 2005/51 op, dat naar aanleiding van de uitkomst van dit arrest mogelijk verdergaande aanscherping van art. 10a zal volgen.16
Inmiddels heeft de wetgever een aanscherping voorgesteld in het wetsvoorstel ‘Werken aan winst’, zie hiervoor paragraaf 6.11.3.2. Hierbij refereert hij overigens expliciet naar BNB 2005/304. Naar mijn mening brengt deze wijziging wel een additioneel risico van overkill met zich.
Verder merk ik met Meussen op dat de aanwezigheid van een causaal verband geen
absoluut vereiste is voor de toepassing van art. 10a, maar dat het ontbreken daarvan de bewijspositie van de fiscus aanzienlijk verslechtert.17 De aanwezigheid van een
verband is voldoende. Overigens is de scheidslijn tussen causaal verband en verband niet altijd eenvoudig te geven.
Ter illustratie het volgende voorbeeld.18 M bv houdt een vordering op haar dochter D1 bv. D1 bv heeft deze schuld in verband met de aankoop in 1998 van 50% van de aandelen X bv van een derde. In 2003 richt M bv D2 Ltd op, gevestigd in een tax haven. M bv stort haar vordering op D1 bv op de aandelen D2 Ltd. De vraag is of D1 na 2003 de rentebetalingen aan D2 Ltd ten laste van haar winst kan brengen. Met Albert ben ik van mening dat een dergelijke situatie niet valt onder het bereik van art. 10a (in het bijzonder 10a, lid 2, onderdeel c), aangezien er geen sprake is van een verband tussen de kapitaalstorting en de lening.19 Indien er evenwel een fiscale eenheid bestaat tussen M bv en D1 bv, lijken de kaarten anders te liggen. Dan lijkt art. 10a, lid 1 van toepassing te zijn: een schuldig gebleven kapitaalstorting. Vergelijk in dit verband Hof Amsterdam 9 mei 2001, V-N 2001/39.16 (gewezen voor het tot 2003 geldende regime fiscale eenheid). Voor het huidige regime fiscale eenheid is dit mijns inziens niet anders.20 De werkzaamheden en het vermogen van D1 bv worden immers toegerekend aan M bv. Hierdoor is M bv materieel degene die de het kapitaal stort en die een schuld heeft aan D2 Ltd.
Een dergelijke uitkomst acht ik wel onredelijk; de fiscale eenheid zou geen roet in het eten mogen gooien.21 Indien immers op het moment van de storting geen en later wel een fiscale eenheid zou bestaan, lijkt de uitkomst anders te zijn. Mijns inziens brengt de fiscale eenheid willekeur met zich en interfereert het art. 15 hier op een oneigenlijke wijze met art. 10a. Van winstdrainage is vanwege het ontbreken van het verband tussen de geldlening en de kapitaalstorting getuige art. 10a, lid 2 namelijk geen sprake. Indien de fiscale eenheid wordt verbroken, acht ik het verdedigbaar dat art. 10a, lid 1 niet langer toepassing vindt.22 Anders dan Albert en het Hof Amsterdam zie ik echter nog kleine kans om art. 10a, lid 1 in casu niet van toepassing te verklaren. Hiervoor acht ik evenwel een ander gezichtspunt noodzakelijk. Indien namelijk niet vanuit het oogpunt van M bv en D1 bv naar de problematiek wordt gekeken maar vanuit het oogpunt van de rechthebbende (D2 Ltd), ziet een en ander er heel anders uit. De rechthebbende ziet namelijk geen schuldig gebleven kapitaalstorting maar een kapitaalstorting in de vorm van een vordering. Een fiscale eenheid heeft immers geen derdewerking. Dit is mijns inziens tevens de enige juiste civielrechtelijke en bedrijfseconomische wijze om hier tegenaan te kijken. Het Hof bekijkt de situatie evenwel (logischerwijs) uit het oogpunt van de schuldenaar: ‘Voor de beantwoording van de vraag of belanghebbende het bedrag van f 1.500.000 aan J BV (de rechthebbende op de Antillen, JvS) is schuldig gebleven, dient derhalve te worden uitgegaan van de geconsolideerde balans van belanghebbende (moeder van de fiscale eenheid), G BV (de schuldenaar) en I BV. Het systeem van de fiscale eenheid brengt mee dat op deze balans de vordering van belanghebbende op G BV en de daarmee corresponderende schuld van G BV aan belanghebbende niet voorkomen. Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat belanghebbende geen activum ter waarde van f 1.500.000 heeft ingebracht ter storting op het kapitaal van J BV, maar dat zij dit bedrag schuldig is gebleven’. Mijn benadering filtert evenwel de willekeur weg die ontstaat door art. 15. Ik acht het daarom spijtig dat de Hoge Raad zich niet over deze problematiek heeft kunnen uitlaten, omdat belanghebbende geen cassatie heeft aangetekend.