CBb, 30-01-2014, nr. AWB 08/796

Appellante heeft op 22 oktober 2008 hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak (ECLI:NL:RBROT:2008:BM8038).

De minister heeft verweer gevoerd.

Digitenne heeft een zienswijze ingediend.

Op 19 december 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht.

1.2 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.3 Digital Video Broadcasting-Terrestial (DVB-T) is de standaard voor uitzending van digitale televisie via de ether. Op 31 januari 2002 is aan Digitenne tot 1 februari 2017 vergunning verleend voor het gebruik van de frequentieruimte binnen het bereik 470-862 MHz, bestemd voor DVB-T. Deze vergunning is verleend op basis van een vergelijkende toets, waarbij Digitenne de enige aanvrager was. Deze vergunning is in rechte onaantastbaar. Bij besluit van 10 oktober 2006 heeft de minister op aanvraag van Digitenne de in 2002 verleende vergunning gewijzigd. Aan deze wijziging heeft de minister ten grondslag gelegd dat een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert, zoals bedoeld in artikel 3.7, tweede lid, aanhef en onder c, van de Telecommunicatiewet (Tw). Digitenne heeft, zoals bij de wijziging is voorgeschreven, (partiële) zenderplannen voor de ingebruikneming van de frequentieruimte ter goedkeuring aan de minister voorgelegd. Deze zenderplannen zijn bij besluiten van 2 november 2006, 30 november 2006, 21 december 2006 en 29 januari 2007 goedgekeurd. Door middel van de goedkeuringsbesluiten zijn concrete frequenties en opstelpunten gewijzigd of toegevoegd en heeft een indeling in allotments plaats gevonden.

1.4 Tegen de vergunningswijziging en de daarop volgende goedkeuringsbesluiten van de zenderplannen van Digitenne, heeft BNT bezwaar gemaakt. Het inleidende beroep van BNT richt zich tegen de ongegrondverklaring van haar bezwaren bij besluiten van 16 mei 2007.

De rechtbank heeft het beroep gericht tegen de wijziging van de vergunning ongegrond verklaard. De beroepen tegen twee van de vier besluiten tot goedkeuring van de zenderplannen, zijn gegrond verklaard wegens schending van de hoorplicht, de beroepen gericht tegen de overige twee goedkeuringsbesluiten, zijn ongegrond verklaard. De rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten zijn door de rechtbank geheel in stand gelaten.

Het standpunt van BNT

3.1.1 BNT heeft desgevraagd bevestigd dat haar hoger beroep zich niet richt tegen de gehele aangevallen uitspraak. Voor zover de rechtbank haar beroep gegrond heeft verklaard en twee goedkeuringsbesluiten heeft vernietigd, richt haar hoger beroep zich uitsluitend tegen het in stand laten van de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten. BNT onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat zij belanghebbende is omdat zij, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, moet worden aangemerkt als concurrent van Digitenne. Daarbij is volgens BNT van belang dat de DVB-T frequenties ook worden gebruikt voor het verspreiden van radiosignalen.

3.1.2 De kern van het door BNT in hoger beroep aangevoerde standpunt is dat er sprake is van een uitbreiding van de in 2002 verleende vergunning en niet van een wijziging van deze vergunning. Het wijzigingsbesluit – dat volgens BNT moet worden gekwalificeerd als een uitbreidingsbesluit – stelt Digitenne in staat landelijk bereik te realiseren, hetgeen daarvoor niet mogelijk was. De toename van het bereik varieert volgens BNT van 10% tot bijna 40% per multiplex. De frequentieruimte die bij de wijziging is verleend was eerder niet beschikbaar en het reserveren van frequentieruimte, door het al van te voren uit te geven, is niet toegestaan, zoals volgt uit hoofdstuk 3 van de Telecommunicatiewet (Tw) en het Frequentiebesluit (Fb). De frequenties die ten tijde van de vergunningverlening in 2002 nog gecoördineerd moesten worden, kunnen daarom volgens BNT niet als in 2002 verleend worden beschouwd, nu daar destijds te weinig duidelijkheid over bestond. Welke frequenties beschikbaar zouden komen stond immers toen nog niet vast. Verlening daarvan is volgens BNT ook in strijd met het transparantievereiste dat volgens onder meer de Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de Machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten (Machtigingsrichtlijn) geldt voor de verdeling van frequentieruime. Dit alles leidt er volgens BNT toe dat hier sprake is van een betekenende uitbreiding van het verzorgingsgebied. De frequenties hadden daarom op de voet van artikel 3.3 van de Tw (op basis van een vergelijkende toets) moeten worden uitgegeven, . BNT verwijst in dat verband naar een uitspraak van het College van 26 april 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BA3858). Artikel 3.7 van de Tw biedt geen grondslag voor de facto uitbreiding van de frequentieruimte en is gebruikt in strijd met het doel waarvoor de bevoegdheid is gegeven. Bovendien volgt uit artikel 3.7 tweede lid, aanhef en onder f, van de Tw dat een wijziging niet plaats mag hebben indien de daadwerkelijke mededinging daardoor in aanzienlijke mate wordt beperkt, hetgeen met deze wijziging volgens BNT het geval is. Digitenne heeft met de uitbreiding van de frequenties, nu daarmee ook DVB-H (Digital Video Broadcasting – Handhelds) kan worden aangeboden, in feite een monopoliepositie op de markt voor digitale ethertelevisie bereikt. Bovendien is er sprake van ongeoorloofde staatssteun gelet op de lage vergoeding die Digitenne voor het gebruik van de frequentieruimte verschuldigd is.

3.1.3 Ter zitting heeft BNT er nog op gewezen dat de behandeling van haar zaak dermate lang heeft geduurd dat de redelijke termijn overschreden is. Op het moment dat uitspraak wordt gedaan is, exclusief de periode waarover BNT met uitstel heeft ingestemd, de (totale) termijn van vijf jaar, die voor een procedure als deze als redelijk wordt beschouwd, met meer dan een jaar overschreden, Om die reden verzoekt BNT om toekenning van een schadevergoeding van € 1500,-.

Het standpunt van de minister

3.2.1 Ter zitting heeft de minister het procesbelang van BNT ter discussie gesteld. In dat verband heeft de minister erop gewezen dat DVB-H, het onderdeel van DVB-T waarin BNT zegt vooral geïnteresseerd te zijn, inmiddels is ingehaald door andere technieken. Verder kan volgens de minister ernstig betwijfeld worden of BNT daadwerkelijk de ambitie heeft zich toe te leggen op digitale televisie. BNT heeft in 2006 een aanvraag gedaan voor daarvoor geschikte frequentieruimte, maar tegen de afwijzing heeft zij geen rechtsmiddelen ingesteld. Overigens heeft zij aan de uitgifteprocedures voor geschikte frequentieruimte nimmer deelgenomen. Zodoende heeft volgens de minister BNT haar procesbelang verloren.

3.2.2 Verder stelt de minister zich op het standpunt dat hij terecht gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om de vergunning te wijzigen op grond van artikel 3.7 van de Tw en niet gehouden was tot het opnieuw uitgeven van een vergunning middels een vergelijkende toets. Met de wijziging is de eerder aan Digitenne verleende frequentieruimte niet uitgebreid. Op 31 januari 2002 is Digitenne een vergunning verleend op grond van de artikelen 3.3. en 3.5 van de Tw en artikel 16 van het Fb voor het gebruik van de frequentieruimte binnen het bereik van 470-862 MHz ten behoeve van het uitzenden van tv- en radioprogramma’s en het aanbieden van datadiensten, door middel van DVB-T. In de voorschriften van die vergunning is bepaald dat Digitenne vier multiplexen in gebruik neemt en dat wijzigingen kunnen worden aangebracht in de bij de vergunning horende bijlage 1, onder meer op basis van de voortgang van het internationale frequentiecoördinatieproces met betrekking tot DVB-T, of als gevolg van de Stockholmovereenkomst. Die ontwikkelingen in het frequentiecoördinatieproces hebben zich voorgedaan. Tijdens de Regionale Radiocommunicatie Conferentie van 15 mei tot en met 16 juni 2006 in Geneve is dat proces afgerond. De aanvankelijke beperkingen voor het gebruik van frequenties binnen de verleende frequentieruimte zijn daarmee opgeheven. Deze ontwikkelingen waren voorzien ten tijde van de vergunningverlening. Er is destijds uitdrukkelijk voor gekozen de ontwikkelingen niet af te wachten, maar, met het oog op concurrentiebevordering, vooruitlopend hierop over te gaan tot uitgifte van één landelijk dekkende vergunning. Alle wijzigingen vallen binnen het bereik van 470-862 MHz. Ook DVB-H maakte deel uit van de in 2002 verleende vergunning.

Het standpunt van Digitenne

3.3 Digitenne heeft eveneens het procesbelang van BNT bij deze procedure betwist. Zij heeft voorts aangevoerd dat BNT niet als belanghebbende kan worden aangemerkt. Op het moment dat de bezwaartermijn afliep luidde de statutaire doelstelling van BNT “het creëren en operationeel maken en houden van uitzendlocaties met het oog op het uitzenden van programma’s en radiostations” en had BNT bovendien nog nooit een vergunning aangevraagd voor DVB-T. Pas op 13 april 2007 heeft BNT haar statutaire doelstelling verruimd. Voor de afloop van de bezwaartermijn(en) was er geen aanwijzing dat BNT de markt voor digitale ethertelevisie zou betreden. Het voeren van juridische procedures, zoals een bezwaarprocedure, kan bij gebrek aan feitelijke werkzaamheden niet leiden tot kwalificatie als belanghebbende. Voor het overige heeft Digitenne zich aangesloten bij het standpunt van de minister.

4.1.1 Het College is van oordeel dat BNT (nog steeds) procesbelang heeft bij de procedure. Volgens vaste jurisprudentie is sprake van (voldoende) procesbelang als het resultaat dat de indiener van het (hoger) beroepschrift met het indienen van het (hoger) beroep nastreeft, ook daadwerkelijk kan worden bereikt en aan het realiseren van dat resultaat voor de indiener feitelijke betekenis niet kan worden ontzegd. Met haar hoger beroep wil BNT bereiken dat (een deel van de) aan Digitenne verleende vergunning ongedaan wordt gemaakt. Dat is een resultaat dat Digitenne zou kunnen bereiken met deze procedure. Het is daarbij rechtens niet van belang wat de motieven van BNT zijn en of BNT nastreeft zelf met de vergunning (ook) digitale ethertelevisie uit te zenden (zie ook: ECLI:NL:RVS:2001:AD3416 en ECLI:NL:CBB:2013:CA1615).

4.1.2 In artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is het begrip belanghebbende gedefinieerd als degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit betrokken is. Voor ondernemingen geldt dat concurrenten belanghebbenden zijn bij een aan een andere onderneming gericht besluit als zij (deels) op dezelfde markt opereren als de begunstigde van dat besluit (zie onder meer ECLI:NL:CBB:2009: BJ8176). Vast staat dat de frequentieruimte waar dit geschil op ziet, is verleend ten behoeve van het uitzenden van tv- en radioprogramma’s en het aanbieden van datadiensten door middel van DVB-T. Digitenne zendt, naast televisie, 23 (commerciële) radiozenders via de DVB-T frequenties uit. Onbestreden is dat BNT actief is op de markt voor (landelijke) radiodistributie. Dat was zij ook gedurende de termijn dat bezwaar kon worden gemaakt tegen het besluit van 10 oktober 2006. Bovendien zijn zowel Digitenne als BNT wholesale-aanbieders op de markt van radio-omroeptransmissiediensten. Dit is naar het oordeel van het College voldoende om een belang van BNT aan te nemen. BNT is terecht als belanghebbende aangemerkt.

4.2 Over de vraag of de minister terecht de aan Digitenne in 2002 verleende vergunning kon wijzigen met toepassing van artikel 3.7, derde lid, van de Tw, oordeelt het College als volgt. Vooropgesteld wordt dat, zoals het College eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 3 maart 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AV3464), niet de concrete frequenties waarover wordt uitgezonden het object van de vergunning vormen, maar het recht van de vergunninghouder om een deel van het frequentiespectrum te mogen gebruiken. De bij de vergunning beschikbaar gestelde frequenties dienen te worden aangemerkt als beperkingen, als bedoeld in artikel 3.3 van de Tw en artikel 16 van het Fb, op het gebruiksrecht dat de vergunninghouder wordt toegekend. Het College stelt vast dat bij de vergunning in 2002 aan Digitenne het gebruiksrecht is verleend voor vier multiplexen binnen de bandbreedte 470-862 MHz en is van oordeel dat die gebruiksruimte het object is van de vergunning. Bijlage 1 van de in 2002 verleende vergunning ziet op de concrete frequentietoewijzingen binnen de verleende gebruiksruimte, waarvoor in de voorwaarden van de vergunning in artikel 2, derde lid, reeds is bepaald: “de staatssecretaris kan wijzigingen aanbrengen in de bij de vergunning horende bijlage 1, onder meer op basis van de voortgang van het internationale frequentiecoördinatieproces met betrekking tot DVB-T (…).” Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat de voorbereidende stukken duidelijk aangeven dat het gaat om een vergunning voor een landelijke vergunninghouder, dat de frequenties, opstelpunten en dekkingsgraden van de vier multiplexen nog kunnen veranderen en dat de vergunning ook de nog niet beschikbare frequenties inhoudt die nog met het buitenland gecoördineerd moeten worden. Het had daarom voor BNT bij de verlening van deze vergunning reeds kenbaar kunnen en moeten zijn welk gebruiksrecht werd verleend en dat niet opnieuw frequentieruimte uitgegeven zou worden voor DVB-T. Waar het besluit van 31 januari 2002 formele rechtskracht heeft gekregen, heeft het College de rechtmatigheid van dit besluit, zowel naar de wijze van totstandkoming als naar inhoud, als gegeven te aanvaarden. De stelling van BNT dat de frequenties als niet verleend moeten worden beschouwd, richt zich in wezen tegen de uitgifte van de frequenties in 2002 en een inhoudelijke bespreking van deze beroepsgrond(en) stuit af op de formele rechtskracht van het besluit van 31 januari 2002. Ook de stellingen van BNT dat Digitenne in feite met de vergunning een monopoliepositie bereikt op de markt voor digitale ethertelevisie en dat de verlening van de vergunning moet worden gekwalificeerd als ongeoorloofde staatssteun kunnen in dit (hoger) beroep niet met vrucht worden aangevoerd, nu ook deze beroepsgronden zich in wezen richten tegen het besluit van 31 januari 2002.

Met het wijzigingsbesluit en de daarop volgende goedkeuringsbesluiten is uitwerking gegeven aan de al in de vergunning van 31 januari 2002 voorziene aanpassingen. Het College is met de rechtbank van oordeel dat de wijzigingen geen uitbreiding van de vergunning inhouden. Anders dan in de door BNT aangehaalde uitspraak van het College van 26 april 2007 vallen de – in deze zaak bij wijziging toegewezen – frequenties niet buiten de bij de eerdere vergunning verleende frequentieruimte. De minister heeft dan ook terecht de vergunning van Digitenne op grond van de haar op grond van artikel 3.7 Van de Tw toekomende bevoegdheid kunnen wijzigen.

4.3 Het College stelt vast dat de redelijke termijn op de datum van deze uitspraak is overschreden. Deze overschrijding is volledig toe te rekenen aan de rechterlijke fase. Nu de overschrijding van de redelijke termijn, met aftrek van de periode dat om uitstel van de behandeling van het hoger beroep was verzocht, neer komt op meer dan een jaar, maar minder dan anderhalf jaar zal het College de door BNT verzochte schadevergoeding van € 1500,-- toekennen. De gemachtigde van de minister heeft, na overleg met de Raad voor de Rechtspraak, ter zitting desgevraagd verklaard in dit hoger beroep, voor zover het gaat om de door BNT gevraagde schadevergoeding, mede op te treden namens de Staat der Nederlanden

(de Minister van Veiligheid en Justitie) en hij heeft ingestemd met de hoogte van de gevraagde schadevergoeding. Onder deze omstandigheden ziet het College geen aanleiding tot heropening van het onderzoek met toepassing van artikel 8:73, tweede lid, van de Awb.

4.4 Het hoger beroep slaagt voor zover BNT zich heeft beroepen op de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep. Voor het overige slaagt het hoger beroep van BNT niet. Het College zal de aangevallen uitspraak bevestigen. De minister zal worden veroordeeld in de door BNT in verband met de behandeling van het hoger beroep gemaakte kosten van rechtsbijstand, die op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op

€ 974,-- (één punt voor het hoger beroepschrift en één punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het College, met wegingsfactor 1 en een waarde per punt van

€ 487,--).

Het College:

€ 974,--

- bepaalt dat de minister het door BNT betaalde griffierecht van € 433,-- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. S.C. Stuldreher en mr. J. Schukking, in aanwezigheid van mr. A.G.J. van Ouwerkerk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2014.

w.g. R.C. Stam w.g. A.G.J. van Ouwerkerk