Rb. Noord-Holland, 14-02-2019, nr. C/15/226704/FA RK 15-3029

Aan de orde zijn de door de vrouw verzochte nevenvoorzieningen betreffende het gezag en de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] , aangezien de vrouw haar verzoek om kinder- en partneralimentatie heeft ingetrokken op 9 april 2018.

Het verzoek tot aanhouding

De man heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de mondelinge behandeling van de zaak moet worden aangehouden op grond van artikel 15 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering. De vrouw heeft cassatie ingesteld tegen de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 15 februari 2018, zodat er nog niet onherroepelijk is beslist op haar verzoek tot teruggeleiding van [de minderjarige] naar Nederland. Op grond van voornoemd artikel dient een verzoek betreffende het gezagsrecht te worden aangehouden tot onherroepelijk op het teruggeleidingsverzoek is beslist.

De vrouw heeft gesteld dat dit verzoek tot aanhouding moet worden afgewezen, aangezien artikel 15 Uitvoeringwet in casu niet van toepassing is. Dit artikel is gebaseerd op artikel 16 HKOV. Dit verdrag is niet van toepassing, aangezien [de minderjarige] is ontvoerd naar India, welk land niet is aangesloten bij dit verdrag. Zou geoordeeld worden dat artikel 15 Uitvoeringswet wel van toepassing is, dan gaat het om de ratio van dit artikel: voorkomen moet worden dat twee procedures tegelijkertijd worden gevoerd die betrekking hebben op dezelfde feiten en tot tegenstrijdige beslissingen kunnen leiden. Er is echter al een teruggeleidingsprocedure door de man gevoerd, waarbij het verzoek van de man onherroepelijk is afgewezen door het gerechtshof te Den Haag in 2015. De nog lopende teruggeleidingsprocedure betreft het verzoek van de vrouw, nadat de man [de minderjarige] in 2016 heeft ontvoerd naar India. Dat deze procedure door haar aanhangig is gemaakt, is aan de man zelf te wijten. Voor een dergelijke situatie is artikel 15 Uitvoeringswet niet bedoeld.

Bij de beoordeling hiervan staat voorop dat India geen verdragsluitende Staat is bij het HKOV. In de artikelen 2 en 3 van de Uitvoeringswet is bepaald dat de Uitvoeringswet van toepassing is in de gevallen van internationale ontvoering van kinderen die jonger zijn dan 16 jaren en die niet door een verdrag worden beheerst. De Uitvoeringswet is dus van toepassing.

Artikel 15 van de Uitvoeringswet kinderontvoering luidt:

“De rechter die moet beslissen met betrekking tot het gezag over een kind ten aanzien van hetwelk een verzoek tot teruggeleiding is gedaan bij de centrale autoriteit, houdt zijn beslissing aan totdat op dat verzoek onherroepelijk is beslist. Indien nog geen verzoek tot teruggeleiding is gedaan houdt de rechter zijn beslissing gedurende een redelijke termijn aan, indien hij goede gronden heeft om aan te nemen dat het kind internationaal is ontvoerd in de zin van artikel 1 onder c en dat een verzoek tot zijn teruggeleiding zal worden ingediend.”

Met dit wetsartikel is beoogd dat indien door de ontvoerende ouder een gezagsvoorziening wordt verzocht over een ontvoerd kind ten aanzien van wie een verzoek tot teruggeleiding is gedaan, de rechter de gezagsbeslissing dient aan te houden totdat op het verzoek tot teruggeleiding is beslist. Aldus wordt getracht te voorkomen dat de ontvoerende ouder nog voor er over de teruggeleiding is beslist een voor hem gunstige beslissing inzake het gezagsrecht verkrijgt.

Deze situatie doet zich in casu niet voor, aangezien degene die gezagsvoorziening vraagt niet de ontvoerende ouder is. Artikel 15 is niet van toepassing en het beroep van de man op dit artikel faalt.

Bevoegdheid Nederlandse rechter

De man heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld, met verwijzing naar zijn productie 20 (brief van prof [prof.] van 8 april 2018), dat de Hoge Raad weliswaar heeft bepaald dat aan de Nederlandse rechter internationale bevoegdheid toekomt, maar dat de vraag niet is beantwoord of de Nederlandse rechter nationaal bevoegd is om van de nevenvoorziening kennis te nemen. De rechtbank dient volgens de man de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, omdat de nevenvoorziening niet in het kader van een echtscheidingsprocedure aanhangig is gemaakt.

De vrouw heeft dit standpunt gemotiveerd bestreden. Deze argumenten zullen hierna voor zover nodig worden besproken.

Bij de beoordeling is het volgende van belang. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 12 januari 2018 het volgende overwogen over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van de nevenvoorzieningen met betrekking tot [de minderjarige] :

“Het verzoek van de vrouw om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] , subsidiair de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vrouw te bepalen, betreft de ‘ouderlijke verantwoordelijkheid’ voor [de minderjarige] als bedoeld in art. 2, aanhef en onder 7, in verbinding met art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis, zodat dit verzoek valt binnen de materiële reikwijdte van Verordening Brussel II-bis.

De vaststaande feiten (zie hiervoor in 3.1 onder (iv), (v) en (vii) en de in zoverre in cassatie onbestreden rov. 4.3 van de beschikking van het hof) laten geen andere conclusie toe dan dat [de minderjarige] – tezamen met de vrouw en [minderjarige] – in ieder geval vanaf twee weken na 7 december 2014 en ook op 7 mei 2015 – het in art. 8 lid 1 in verbinding met art. 16, aanhef en onder a, Verordening Brussel II-bis bedoelde tijdstip waarop de vrouw haar hiervoor bedoelde verzoek met betrekking tot [de minderjarige] bij de rechtbank aanhangig heeft gemaakt door indiening van haar inleidende verzoekschrift – haar gewone verblijfplaats als bedoeld in art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis in Nederland had.

Op grond van dit laatste valt het op [de minderjarige] betrekking hebbende verzoek binnen de formele reikwijdte van Verordening Brussel II-bis, en is de Nederlandse rechter op grond van art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis bevoegd om van dat verzoek kennis te nemen.” (..)

De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak voorts overwogen:

“De omstandigheid dat bij de Nederlandse rechter geen echtscheidingsprocedure tussen de vrouw en de man aanhangig is of kan worden gemaakt, staat niet in de weg aan de hiervoor in 3.4.2 bedoelde bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis. Evenmin staat daaraan in de weg dat het stelsel van art. 827 lid 1, aanhef en onder c, Rv in verbinding met art. 1:251a lid 2 BW berust op het uitgangspunt dat voorzieningen betreffende, onder meer, “het gezag over, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken over, de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van of de omgang met, de informatie en raadpleging over (…) minderjarige kinderen van de echtgenoten” als ‘nevenvoorziening’ kunnen worden getroffen door de rechter die de echtscheiding uitspreekt. De Nederlandse rechter die op grond van art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis bevoegd is om kennis te nemen van een verzoek met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid voor een kind, kan zijn beslissing op dat verzoek aanhouden in afwachting van de uitkomst van een bij een buitenlandse rechter aanhangige of aanhangig te maken echtscheidingsprocedure, dan wel aan zijn beslissing voorwaarden verbinden die verband houden met een in het buitenland uit te spreken echtscheiding.”

Gelet op deze overwegingen van de Hoge Raad volgt de rechtbank de man niet in zijn standpunt. De rechtbank begrijpt de overwegingen van de Hoge Raad aldus dat de in artikel 827 Rv vereiste samenhang tussen de nevenvoorzieningen (in elk geval rond een minderjarig kind) en de echtscheiding niet inhoudt dat die bij dezelfde rechter aanhangig moeten zijn, maar dat aan het vereiste van samenhang ook is voldaan als in het buitenland een echtscheidingsprocedure aanhangig is. De aanwijzingen van de Hoge Raad hoe de Nederlandse rechter kan omgaan met een verzoek tot nevenvoorzieningen, terwijl de echtscheidingsprocedure bij een buitenlandse rechter aanhangig is, kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden uitgelegd dan dat de Nederlandse rechter niet alleen internationaal bevoegd is, maar ook nationaal met betrekking tot de verzochte nevenvoorzieningen.

artikel 12 Rv

De man heeft zich op het standpunt gesteld dat indien de rechtbank zich bevoegd acht, de beslissing moet worden aangehouden totdat in India is beslist. De procedures omtrent echtscheiding en gezag zijn immers eerder in India dan in Nederland aanhangig gemaakt, aldus de man. De man doet in dat verband een beroep op artikel 12 Rv.

Artikel 12 Rv luidt:

“Indien een zaak voor een rechter van een vreemde staat aanhangig is gemaakt en daarin een beslissing kan worden gegeven die voor erkenning, en in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar is, kan de Nederlandse rechter bij wie nadien een zaak tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp is aangebracht de zaak aanhouden totdat daarin door eerstbedoelde rechter is beslist. (..)”.

De echtscheidingsprocedure is aanhangig in India sinds 5 mei 2015. In deze procedure is nimmer een definitieve beslissing omtrent de echtscheiding en/of het gezag door een Indiase rechter genomen en er is ook nog (steeds) geen zicht op een eindbeslissing.

De rechtbank zal, gelet op het voorgaande, geen gebruik maken van haar discretionaire bevoegdheid en de zaak niet aanhouden tot door de Indiase rechter is beslist omtrent de echtscheiding en het gezag.

Inhoudelijke beoordeling

De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank de verzoeken niet dient aan te houden in afwachting van de uitkomst van de Indiase echtscheidingsprocedure. De man doet er volgens de vrouw alles aan om in India te voorkomen dat de echtscheiding daadwerkelijk tot stand komt. De procedure is door hem in 2015 aanhangig gemaakt en er heeft nog steeds geen enkele inhoudelijke behandeling plaatsgevonden. Het verloop van de echtscheidingsprocedure in India is in strijd met de “redelijke termijn” van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Een aanhouding van de beslissing omtrent de nevenvoorzieningen betekent dat er nimmer een einde kan komen aan de onzekerheid. Dit is in strijd met het belang van [de minderjarige] .

De vrouw verzoekt de rechtbank dan ook haar verzoeken toe te wijzen onder de voorwaarde:

- dat partijen de echtscheidingsprocedure (zonder enige vertraging) voortzetten;

- dat als de echtscheidingsbeslissing niet tot stand komt door toedoen van de man, deze beslissing van de rechtbank inzake ouderlijke verantwoordelijkheden betreffende Insiya in stand blijft.

De man heeft dit bestreden en verzocht om de beslissing op de verzoeken aan te houden.

Bij beschikking van heden is op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming het gezag van de man beëindigd op grond van artikel 1:266 BW; deze beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het gevolg hiervan is dat de vrouw vanaf heden belast is met het eenhoofdig gezag en dus geen belang meer lijkt te hebben bij de door haar verzochte nevenvoorzieningen. Gelet op de vele procedures die de gelopen jaren over en weer in Nederland en India zijn gestart en de uiteenlopende standpunten van partijen is het echter geenszins denkbeeldig dat tegen de beschikking tot gezagsbeëindiging door de man appel zal worden ingesteld. Gelet daarop houdt de vrouw belang bij de door haar verzochte nevenvoorzieningen en wel totdat de beschikking ex artikel 1:266 BW in kracht van gewijsde is gegaan dan wel in India zal zijn beslist in een onherroepelijke rechterlijke uitspraak over de echtscheiding en over het gezag en de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] , die in Nederland wordt erkend. In afwachting daarvan zal de rechtbank de beslissing op de nevenvoorzieningen dan ook pro forma aanhouden.

Verklaring voor recht

De vrouw heeft verzocht voor recht te verklaren dat de voorlopige voorziening

(door de rechtbank gewezen op 1 maart 2016 onder nummer C/15/225528/FA RK 15-2452), waarbij [de minderjarige] aan de vrouw is toevertrouwd, van kracht blijft zolang er geen echtscheidingsbeslissing is gewezen in India of in Nederland.

De man heeft zich op het standpunt gesteld dat de voorlopige voorzieningen hun kracht hebben verloren, doordat er geen echtscheidingsprocedure meer aanhangig is in Nederland. Er is geen wettelijke grondslag op grond waarvan thans een verklaring van recht gegeven kan worden.

Een verklaring voor recht kan worden gevorderd op grond van artikel 3:302 BW door een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon. Dit kan ook in een echtscheidingsprocedure. Voor de beoordeling van het verzoek is nodig dat het belang bij deze vordering duidelijk wordt gemaakt respectievelijk is. De rechtbank oordeelt dat de vrouw belang heeft dat komt vast te staan dat deze voorlopige voorzieningen nog van kracht zijn, zodat zij dit kan inbrengen in de procedures in India.

Op grond van artikel 822, lid 1, sub c, BW kan de rechtbank bij beschikking voor de duur van het geding bepalen aan wie der echtgenoten ieder minderjarig kind van de echtgenoten te zamen zal worden toevertrouwd, waarbij tevens, indien het kind niet reeds in de macht van die echtgenoot mocht zijn, de afgifte van dat kind aan hem zal worden bevolen.

In artikel 826 Rv is bepaald, voor zover in dit kader van belang,:

Artikel 827 Rv luidt, voor zover hier van belang:1. Ingeval de echtscheiding, de scheiding van tafel en bed of de ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed wordt uitgesproken, kan de rechter als nevenvoorziening de navolgende voorzieningen treffen: (..)c. voorzieningen betreffende het gezag over, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken over, de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van of de omgang met, de informatie en raadpleging over en een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van minderjarige kinderen van de echtgenoten (..)

De vrouw heeft op 23 april 2015 een verzoekschrift voorlopige voorzieningen ingediend, waarop (onder meer door aanhoudingsverzoeken van de kant van de vrouw) pas bij beschikking van 1 maart 2016 is beslist. De rechtbank heeft op grond van artikel 822 Rv bij wijze van voorlopige voorziening [de minderjarige] , die met haar moeder en haar halfzusje in [plaats] woonde, toevertrouwd aan haar moeder; er is daarbij geen bevel tot afgifte gegeven omdat [de minderjarige] zich reeds “in de macht” van haar moeder bevond.

De Hoge Raad heeft, zoals hiervoor in 3.3.2 en 3.3.3 is overwogen, beslist dat de Nederlandse rechter bevoegd is te beslissen op de door de vrouw verzochte - op het kind betrekking hebbende - nevenvoorzieningen (gezag en hoofdverblijfplaats), ook als hij geen internationale bevoegdheid heeft ten aanzien van de door haar verzochte echtscheiding en ondanks de in artikel 827 Rv geregelde samenhang tussen echtscheiding en nevenvoorzieningen.

De rechtbank is - gezien de samenhang tussen artikel 822 lid 1 sub c en artikel 827 Rv - van oordeel dat de beschikking voorlopige voorzieningen van 1 maart 2016 van kracht blijft tot onherroepelijk in een voor erkenning in Nederland vatbare Indiase rechterlijke uitspraak dan wel in een uitspraak van de Nederlandse rechter zal zijn beslist over het gezag over en de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] . Dit betekent dat de verklaring voor recht, zoals door de vrouw is verzocht, zal worden toegewezen.

Rechtsmacht met betrekking tot het verzoek tot echtscheiding

De man stelt primair dat de Nederlandse rechter in deze zaak geen bevoegdheid toekomt op grond van de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Brussel II-bis), aangezien de vrouw niet direct voorafgaand aan indiening van haar echtscheidingsverzoek zes maanden in Nederland heeft verbleven. Voorts stelt de man dat sprake is van litispendentie, omdat hij op 5 mei 2015 een echtscheidingsverzoek heeft ingediend bij de Indiase rechter en de echtscheidingsprocedure in India dus eerder is aangevangen dan die in Nederland.

De vrouw stelt - kort samengevat - dat de Nederlandse rechter primair bevoegd is op grond van artikel 3 Brussel II-bis, subsidiair op grond van proceseconomische redenen en meer subsidiair op grond van artikel 9b dan wel 9c van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).

De vrouw betwist dat de echtscheidingsprocedure in India eerder is aangevangen dan de procedure in Nederland.

Artikel 3 Brussel II-bis

De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge artikel 3, eerste lid, onder a Brussel II-bis is de Nederlandse rechter bevoegd - voor zover in dit kader van belang - ter zake van echtscheiding, indien de gewone verblijfplaats van verzoekster zich op Nederlands grondgebied bevindt, zij daar sedert ten minste zes maanden onmiddellijk voorafgaand aan de indiening van het verzoek verblijft en Nederlands onderdaan is.

Bij de beantwoording van de vraag of en zo ja sinds wanneer de gewone verblijfplaats van de vrouw zich in Nederland bevindt, acht de rechtbank - bij gebreke van een definitiebepaling van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in Brussel II-bis - de door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) gehanteerde definitie (zie onder meer HvJ EG 23 april 1991, Jur 1991, p.I-O1943 en HvJ EG 15 september 1994, Jur. 1994, p. I-04295) van belang. Die definitie luidt:

“de gewone verblijfplaats is de plaats waar de betrokkene het permanente centrum van zijn belangen heeft gevestigd met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen, waarbij voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats rekening moet worden gehouden met de feitelijke omstandigheden die voor dat begrip bepalend zijn”.

De vrouw stelt dat het in de echtscheidingsprocedure gaat om de vraag waar haar gewone verblijfplaats (en dus niet die van [minderjarige] ) was en dat hetgeen door de rechtbank en het hof in de HKOV-zaak is overwogen omtrent de verblijfplaats van [minderjarige] daarvoor niet bepalend is. De vrouw stelt dat zij nimmer haar woonplaats van Nederland naar India heeft verplaatst. Zij heeft altijd de ziektekostenverzekering voor haar en de kinderen aangehouden en zij is nooit uitgeschreven uit de Nederlandse Basisregistratie personen. Bovendien heeft zij jaren geleden samen met haar broer een woning in [plaats] gekocht; de bovenste verdieping heeft de vrouw voor zichzelf ingericht en zij heeft daar steeds tijdens haar regelmatige verblijf in Nederland gewoond, aldus de vrouw.

Uit de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting is aangevoerd is het de rechtbank gebleken dat de vrouw vanaf haar huwelijk met de man grotendeels in India verbleef, waar partijen in gezinsverband woonden in het huis van de man en waar [minderjarige] op school zat. Weliswaar verbleef de vrouw periodes in Nederland, maar dit verblijf kan naar het oordeel van de rechtbank niet aangemerkt worden als een permanent verblijf van de vrouw. Het zwaartepunt van het gezin lag in India, zoals ook door de rechtbank en het hof in de HKOV-procedure is geoordeeld. Het hof overwoog hieromtrent: De vader is maatschappelijk en sociaal gebonden aan India, alwaar hij werkzaam is als [functie] van de [naam] , waar zijn familie woont en zich zijn sociale netwerk bevindt. De moeder heeft weliswaar altijd een sterke band met Nederland behouden, maar blijkens de overgelegde stukken hebben partijen voorafgaand aan het huwelijk wel degelijk de ‘modus operandi’ besproken voor de migratie van de moeder en [minderjarige] naar India en heeft de moeder ook in de expat-scene van Mumbai sociale contacten gelegd. Daarnaast weegt het hof mee dat [minderjarige] – die, zoals tussen partijen niet in geschil is, deel uitmaakt van het gezin – ten minste anderhalf jaar direct voorafgaand aan 7 december 2014 de American School of Bombay heeft bezocht. Voorts neemt het hof in aanmerking dat de gezinswoning van partijen zich in Mumbai bevindt en dat partijen in Nederland niet de beschikking hebben over een zelfstandige woonruimte. Het hof is derhalve, evenals de rechtbank, van oordeel dat (het zwaartepunt van) de sociale en familiale omgeving van het gezin - en daarmee van [minderjarige] - zich in India bevond en dat de aanwezigheid van het gezin niet tijdelijk of toevallig was. Dat de moeder altijd in Nederland ingeschreven heeft gestaan en in Nederland belastingplichtig is gebleven, maakt dit oordeel gelet op de hiervoor aangehaalde feiten en omstandigheden niet anders.

Hoewel de focus bij deze beoordeling op [minderjarige] lag en daarbij ook de banden van de man met India zijn betrokken, is dit oordeel ook voor de thans aan de orde zijnde bevoegdheidsvraag van belang, zeker gezien de jonge leeftijd van [minderjarige] en het feit dat zij grotendeels afhankelijk is van de vrouw als verzorgende ouder. Haar woonplaats is in feite de woonplaats van de vrouw. De vrouw heeft ter zitting beaamd dat [minderjarige] vanaf haar geboorte altijd bij haar is geweest en de kern van de zorgtaken steeds bij haar lag.

De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat de gewone verblijfplaats van de vrouw in elk geval tot 8 december 2014, de datum van haar inreis in Nederland, in India was. Het echtscheidingsverzoek is ingediend op 7 mei 2015, zodat de vrouw op die datum nog geen zes maanden haar gewone verblijfplaats in Nederland had. Op grond van artikel 3, eerste lid, onder a Brussel II-bis heeft de rechtbank dan ook geen rechtsmacht ten aanzien van het verzoek tot echtscheiding.

Proceseconomische redenen

De vrouw stelt vervolgens dat de rechtbank bevoegd is op grond van proceseconomische redenen. Dat in artikel 3 Brussel II-bis niet is uitgegaan van de verblijfplaats ten tijde van indiening van het verzoekschrift maar van de verblijfplaats zes maanden voor de indiening is slechts ingegeven door de wens een verweerder te beschermen tegen het aanhangig maken van scheidingszaken voor gerechten waarmee verweerder geen enkele band heeft en de verzoeker hooguit een fictieve band. Hiervan is in dit geval echter geen sprake, aldus de vrouw.

De man heeft dit standpunt bestreden.

De rechtbank gaat aan de stelling van de vrouw voorbij, aangezien de door haar geschetste achterliggende gedachte bij artikel 3 Brussel II-bis, ook als die juist zou zijn, geen wettelijke grondslag vormt voor het aannemen van de bevoegdheid van de rechtbank.

Rechtsmacht op grond van artikel 9, sub b en c Rv

artikel 9, sub b, Rv

De vrouw stelt zich op het standpunt dat het voor haar onmogelijk is om de procedure in India te voeren. Zij kan zich niet verweren in de procedure. Zij kan niet naar India reizen, aangezien zij hiervoor gezien haar Pakistaanse nationaliteit een “clearance” nodig heeft, die niet verleend kan worden zonder goede (familie)contacten. Voorts stelt de vrouw dat zij niet naar India kan reizen, omdat de man haar in India en in Nederland strafrechtelijk heeft aangeklaagd vanwege kinderontvoering van [minderjarige] en gevraagd heeft om haar aanhouding. De vrouw geeft voorts aan dat zij beperkte financiële middelen heeft en er geen systeem van rechtsbijstand bestaat in India. De man heeft voldoende geld om dure advocaten in te huren, waardoor bijna geen advocaat haar zaak wil aannemen, aldus de vrouw. De advocaat die zij thans in India heeft ingehuurd is werkzaam bij een klein kantoor zonder enige kennis van het familierecht.

Er kan in India geen sprake zijn van een eerlijk proces, er is geen “equality of arms” en de man traineert de procedure in India, aldus de vrouw. Overigens heeft zijzelf in Nederland aangifte tegen de man gedaan wegens bedreiging en stalking.

De vrouw is van mening dat de rechtbank bevoegd is op grond van artikel 9, sub b, Rv.

De man betwist het standpunt van de vrouw. Hij voert aan dat de vrouw inmiddels een advocaat heeft in India, die haar in de procedure bijstaat. Hij is bereid op verzoek van de vrouw zorg te dragen voor een “clearance” indien dit nodig is. De vrees voor vervolging acht de man niet reëel, aangezien het gerechtshof te Den Haag heeft geoordeeld dat er geen sprake is van kinderontvoering. De man heeft voorgesteld aan de vrouw om wederzijds de aangiftes in te trekken. De man betwist dat er in India geen sprake is van fair trial. India is een modern land, dat goed georganiseerd is en een onafhankelijke rechterlijke macht heeft. Hij ontkent voorts de aantijgingen van de vrouw omtrent stalking en bedreiging.

De rechtbank overweegt als volgt. De rechtbank heeft, zoals hiervoor is vastgesteld, geen bevoegdheid op grond van de artikel 3 Brussel II-bis en evenmin op grond van de artikelen 4 en 5 Rv. Krachtens artikel 7 Brussel II-bis wordt de bevoegdheid dan beheerst door de nationale wetgeving, dus door hetgeen is bepaald in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Krachtens de artikelen 2 tot en met 8 Rv komt de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toe; in dat geval kan hij rechtsmacht hebben in de in artikel 9 Rv geregelde gevallen.

Krachtens artikel 9, sub b, Rv heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht als een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk blijkt. Van onmogelijkheid van een procedure in het buitenland kan sprake zijn op feitelijke en op juridische gronden en uit de jurisprudentie blijkt dat deze begrippen restrictief worden uitgelegd.

De rechtbank stelt vast dat op verzoek van de man in India een echtscheidingsprocedure aanhangig is. De vrouw heeft ter zitting aangegeven dat zij een advocaat heeft in India, en dat deze advocaat zich voor haar gesteld heeft in de procedure. De rechtbank concludeert hieruit dat er voor de vrouw dus geen sprake is van een feitelijke of juridische onmogelijkheid om te procederen in het buitenland, zodat zij aan artikel 9, sub b, Rv geen rechtsmacht kan ontlenen.

artikel 9, sub c, Rv

De vrouw stelt zich op het standpunt dat artikel 9, sub c, Rv van toepassing is op de verzoekschriftprocedure en verwijst daarvoor naar hetgeen F. Ibili hierover heeft geschreven in zijn boek “gewogen rechtsmacht in het IPR, recht en praktijk 148”.

De vrouw stelt vervolgens dat de zaak voldoende met de rechtssfeer van Nederland is verbonden omdat zijzelf hier altijd heeft gewoond, zij nu met de kinderen in Nederland woont, de kinderen de Nederlandse nationaliteit hebben en het teruggeleidingsverzoek van de man is afgewezen. Zij acht het onaanvaardbaar van haar te vergen dat zij de zaak aan het oordeel van de rechter in India onderwerpt. In dit kader verwijst zij naar hetgeen zij reeds naar voren heeft gebracht bij haar beroep op artikel 9, sub b, Rv.

De man stelt met verwijzing naar de wettekst dat dit artikel niet van toepassing is op verzoekschriftprocedures. Als het beroep op artikel 3 Brussel II-bis niet slaagt, dan kan dat niet gerepareerd worden met artikel 9, sub c, Rv. Voorts betwist de man dat het onaanvaardbaar zou zijn voor de vrouw om de zaak aan de Indiase rechter voor te leggen: partijen zijn gehuwd in India, hebben daar gewoond en er is een echtscheidingsprocedure aanhangig in India.

De rechtbank overweegt als volgt. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de wetgever artikel 9, sub c, Rv heeft beperkt tot de dagvaardingsprocedure, omdat voor de verzoekschriftprocedure in artikel 3 aanhef en onder c Rv een algemene rechtsmachtregel is opgenomen die de Nederlandse rechter toestaat rechtsmacht aan te nemen indien daartoe in een concreet geval voldoende aanknopingspunten bestaan (MvT, Kamerstukken II 1999/00, 26855, nr. 3, blz 43). De rechtbank leidt hieruit af dat de wetgever zowel voor de dagvaardingsprocedure als voor de verzoekschriftprocedure beoogd heeft een “vangnet” te creëren.

In de huidige tekst van artikel 3 Rv is de rechtsmacht van de Nederlandse rechter bepaald in zaken die bij verzoekschrift moeten worden ingeleid, met uitzondering van zaken als bedoeld in artikel 4 en 5 Rv. In artikel 4 Rv staat dat indien Brussel II-bis niet van toepassing is, de rechtsmacht van de rechter ten aanzien van - kort gezegd - echtscheidingsverzoeken uitsluitend wordt bepaald overeenkomstig de artikelen 3, 4 en 5 van Brussel II-bis. De rechtbank concludeert hieruit dat - anders dan waarvan in de Memorie van Toelichting is uitgegaan - het ‘vangnet’ van artikel 3 Rv niet meer bestaat voor echtscheidingsverzoeken.

Indien het voor een rechtzoekende onaanvaardbaar is om een echtscheidingsprocedure te moeten voeren in het buitenland, zou hij/zij geen mogelijkheid hebben om zich te kunnen wenden tot een andere rechter, zodat de toegang tot de rechter in deze gevallen niet gewaarborgd is. De rechtbank acht dit in strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (hierna EVRM).

De rechtbank is dan ook van oordeel dat het uitsluiten van de verzoekschriftprocedure van de werking van het bepaalde in artikel 9, aanhef en onder c, Rv niet strookt met het doel van de wetgever bij artikel 9 Rv, te weten de gewaarborgde toegang tot een rechter en bovendien strijd oplevert met artikel 6 EVRM. De rechtbank zal daarom artikel 9, aanhef en onder c, Rv naar analogie toepassen in deze verzoekschriftprocedure.

Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank het volgende gebleken. De vrouw heeft meerdere keren in Nederland aangifte tegen de man gedaan, onder meer wegens stalking en bedreiging. De vrouw draagt om veiligheidsredenen een zogenaamd “ aware system” op haar lichaam en zij staat onder begeleiding van Veilig Thuis Kennemerland. Het strafrechtelijk onderzoek is nog lopende en de man zal hierin worden gehoord. De man heeft driemaal aangifte tegen de vrouw gedaan, tweemaal in Nederland en eenmaal in India. Deze aangiftes dateren van na de uitspraak van het gerechtshof te Den Haag in de teruggeleidingsprocedure en zien alle drie op kinderontvoering. De vrouw heeft onbetwist gesteld dat als zij naar India zou reizen voor de echtscheidingsprocedure, zij vanwege de aangiftes van de man zal worden aangehouden bij de grens. Onweersproken is voorts dat het paspoort van [minderjarige] , ondanks het vonnis van de voorzieningenrechter in kort geding, zich bevindt bij de toenmalige advocaat van de man, die geen toestemming krijgt van hem om het paspoort aan de vrouw te verstrekken. Dit zou betekenen dat indien de vrouw naar India zou kunnen reizen zij dit zonder [minderjarige] zou moeten doen, terwijl [minderjarige] gelet op haar jonge leeftijd afhankelijk van haar is. Voorts heeft de vrouw gesteld dat zij een “clearance” nodig heeft voor [minderjarige] , omdat zij anders geen toegang heeft tot India vanwege haar Pakistaanse nationaliteit.

Een en ander betekent dat de vrouw zonder de medewerking van de man geen toegang zal hebben tot India. Dat de man toezegt hieraan zijn medewerking te verlenen, kan de rechtbank niet rijmen met de door hem gedane aangiftes tegen de vrouw, die hij niet intrekt als de vrouw haar aangiftes niet intrekt.

De vrouw heeft, gelet op het voorgaande, gegronde vrees dat zij niet in persoon zal kunnen verschijnen bij de behandeling van de procedure in India. Het niet verschijnen in persoon in de procedure waar tevens het gezag van [minderjarige] door de man aan de orde is gesteld, zal in haar nadeel werken. Tenslotte acht de rechtbank van belang dat sinds de start van de procedure in India in mei 2015 driemaal een poging tot “counseling” is gedaan en de vrouw onbetwist heeft gesteld dat de procedure in India nog enkele jaren kan duren, hetgeen niet in het belang van [minderjarige] is.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het onaanvaardbaar zou zijn om van de vrouw te vergen dat zij haar zaak aan het oordeel van de Indiase rechter onderwerpt.De rechtbank stelt vast dat de vrouw de Nederlandse nationaliteit heeft en met [minderjarige] en [minderjarige] in Nederland woont, zodat de zaak voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is en aan de vereisten van artikel 9, aanhef en onder c, Rv is voldaan. De rechtbank zal zich derhalve bevoegd verklaren om van het verzoek tot echtscheiding kennis te nemen.

Rechtsmacht ten aanzien van de verzoeken met betrekking tot [minderjarige]

Op grond van artikel 8 Brussel II-bis is de rechtbank bevoegd van deze verzoeken kennis te nemen, aangezien [minderjarige] haar gewone verblijfplaats in Nederland had op het tijdstip dat de zaak bij de rechtbank aanhangig werd gemaakt.

Rechtsmacht ten aanzien van de verzoeken met betrekking tot alimentatie

Op grond van artikel 3, aanhef onder b van de Verordening (EG) nr. 4/2009 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijk recht, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen van 18 december 2008 is de rechtbank bevoegd ten aanzien van het verzoek tot vaststelling van de partner- en kinderalimentatie, aangezien de onderhoudsgerechtigde in Nederland haar woonplaats heeft.

Litispendentie

Indien een zaak voor een rechter van een vreemde staat aanhangig is gemaakt en daarin een beslissing kan worden gegeven die voor erkenning en, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar is, kan de Nederlandse rechter bij wie nadien een zaak tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp is aangebracht, op grond van artikel 12 Rv de behandeling aanhouden totdat daarin door eerstbedoelde rechter is beslist.

De man stelt dat de procedure in India aanhangig is sedert 5 mei 2015. Dit blijkt uit de eerste pagina van het verzoekschrift, meer in het bijzonder uit het stempel rechtsboven, dat vermeldt: “Presented on 05 may 2015”, welke stempel van de griffier is, die het van een paraaf heeft voorzien en uit de door hem overgelegde brief van zijn advocaat.

De vrouw stelt dat de procedure pas op 14 mei 2015 aanhangig is gemaakt. In India wordt een verzoekschrift geschreven en geformatteerd door de rechtbank en dat gebeurde met het verzoekschrift van de man pas op 14 mei 2015, aldus de vrouw. Zij leidt dit af uit de stempel op het verzoekschrift, waarop staat vermeld: “ready on: 14/5/2015”.

Hetgeen de vrouw stelt omtrent de gang van zaken in India, heeft de man gemotiveerd betwist. Het had op haar weg gelegen om hetgeen zij stelt omtrent de Indiase procedure op dit punt nader te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. De rechtbank zal derhalve de man volgen in zijn stelling dat de procedure in India op 5 mei 2015 is aangevangen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de toegang tot de Indiase rechter en de bevoegdheid van de rechtbank op grond van artikel 9 c Rv, zal de rechtbank geen gebruik maken van de discretionaire bevoegdheid van artikel 12 Rv en de zaak dus niet aanhouden.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank zich bevoegd acht ten aanzien van het echtscheidingsverzoek van de vrouw en de verzochte nevenvorderingen en dat de procedure zal worden voortgezet. Aangezien de man een incidenteel bevoegdheidsverweer heeft gevoerd en zich alle rechten op verweer heeft voorbehouden, zal de rechtbank hem in de gelegenheid stellen om zich alsnog te verweren tegen de verzoeken van de vrouw. De rechtbank zal aldus beslissen.