4.5 Vage normen en toepassing in het concrete geval

Barendrecht opent zijn dissertatie met de zin:

Hij vervolgt met de opmerking dat het Nieuw BW vaak omschreven is als een wetboek van vage normen vanwege de steeds terugkomende verwijzingen naar onbepaalde begrippen, en geeft onder meer als voorbeeld de redelijkheid en billijkheid van gedragen (art. 6:2 lid 1 BW) en hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (art. 6:162 lid 2 BW).

De in het burgerlijk recht, en in het bijzonder het erfrecht, onbepaalde begrippen waarde, tegenprestatie en prijs zijn naar mijn mening eveneens vage, open normen. Een concrete, gedefinieerde inhoud hebben zij niet. Over deze normen in het erfrecht is weinig geschreven. Daarentegen houden rechtswetenschappers van alle tijden zich bezig met de goede trouw en de redelijkheid en billijkheid als open, vage normen, en met hun functie en invloed op het privaatrecht.2 Op de juridische noodzaak en/of wenselijkheid als zodanig van het gebruik door wetgever, rechter, rechtsbeoefenaren en burgers van vage normen als zodanig zal ik in deze proeve niet ingaan.3

Een open, in de bewoordingen van Barendrecht vage norm, wordt gekenmerkt doordat de inhoud daarvan niet in abstracto kan worden vastgesteld, maar afhangt van de omstandigheden van het geval waarin de norm moet worden toegepast. Hesselink ziet – in Europeesrechtelijk perspectief – twee voordelen van het ‘gecodificeerde gebruik’ van open normen: Ten eerste heeft de abstractie van wettelijke regels als bezwaar dat daarin per definitie geen rekening wordt gehouden met de bijzondere omstandigheden van het concrete geval; open normen bieden die mogelijkheid wel. Ten tweede bestaat bij codificatie het gevaar van verstarring, terwijl open normen rechtsontwikkeling, met name de aanpassing van het recht aan maatschappelijke veranderingen, mogelijk maken.4

Hesselink geeft aan dat in de door hem onderzochte Europese landen de objectiviteit, voorspelbaarheid en controleerbaarheid van de toepassing van een open norm in het concrete geval wordt nagestreefd, door het onderscheiden van functies en het vormen van Fallgruppen.5 Het systeem ziet primair op de rationalisering van de toepassing van de algemene redelijkheids-en-billijkheidsbepalingen, en is gebaseerd op de gedachte, dat wanneer eenmaal de open norm in een bepaald geval op een bepaalde wijze is geconcretiseerd, dit als voorbeeld kan dienen voor de rechter die later in een soortgelijk geval moet beslissen.6 De methode werkt in het kort als volgt: In de eerste fase worden de gevallen waarin de open norm is toegepast, gegroepeerd (het creëren van Fallgruppen). Vervolgens dient te worden onderzocht of deze norm door de rechtspraak in verschillende functies wordt gebruikt. Als dat het geval is, kunnen de gevallen uit de Fallgruppen worden ondergebracht onder een van die functies. Door het gebruik van de methode van functies en Fallgruppen wordt een open norm in zekere zin geconcretiseerd en daardoor minder vaag.

De hiervoor geschetste methode is ontwikkeld en wordt toegepast op de redelijkheids-en-billijkheidsbepalingen. De functies daarvan (aanvullend en beperkend)7 zijn niet ‘één op één’ toepasbaar op de begrippen waarde, tegenprestatie en prijs. Dit neemt naar mijn mening niet weg dat de methode als zodanig wel gebruikt kan worden om de objectiviteit, voorspelbaarheid en controleerbaarheid van het gebruik van deze begrippen na te streven althans enige structuur aan te brengen in dit gebruik. Het onderzoeken van enige, maatgevende jurisprudentie over het waardebegrip in ruime zin zal ik in de hoofdstukken 5 tot en met 7 dan ook aan de hand van Fallgruppen laten plaatsvinden, waarbij ik niet een functie van de betreffende open norm wil achterhalen maar de voor de concretisering van het begrip relevante waarderingsmaatstaven en -factoren zal trachten te destilleren.8 Deze aanpak pas ik bovendien zowel op de civiel- als de fiscaalrechtelijke jurisprudentie toe. Daarna kan worden bezien of in de aan- of afwezigheid, de weging van de invloed en de relevantie van deze maatstaven en factoren in min of meerdere mate structuur valt te ontdekken.9

Ten slotte kan men zich nog afvragen hoe de door Hesselink beschreven methode van functies en Fallgruppen zich verhoudt tot hetgeen in paragraaf 4.1.1 is geschreven over rechtseenheid, convergentie en divergentie. De bedoelde methode is ontwikkeld om de objectiviteit, de voorspelbaarheid en de controleerbaarheid van het gebruik van de redelijkheids-en-billijkheidsnorm na te streven. De methode wordt in de hoofdstukken 5 tot en met 7 van deze proeve echter slechts gebruikt om de inhoud van het waarde- en tegenprestatiebegrip in ruime zin te structureren, en wordt derhalve als een ‘kapstok’ voor de opzet van dit onderzoek gebruikt. Het betreffende begrip in ruime zin wordt derhalve niet a-priori geïdentificeerd met de redelijkheids-en-billijkheidsnorm. Met de toepassing van de methode beoog ik uitsluitend te verifiëren of de inhoud van het waarde- en tegenprestatiebegrip convergent is en welke (waarderings)maatstaven en -factoren in een convergente dan wel divergente benadering een rol kunnen spelen.