1.4 Handhaving van privaatrechtelijk geaarde regels door toezichthouders: een schets van de problematiek

In de literatuur wordt betoogd dat de klassieke scheiding tussen privaatrecht en bestuursrecht niet meer van deze tijd is.1 Door Europeanisering en internationalisering staat de scheiding tussen publiek- en privaatrecht al enige tijd onder druk.2 Het nationale recht is niet zomaar meer autonoom te noemen als gevolg van supranationale en internationale verdragen met directe en indirecte werking. Van meer recente datum zijn de sectorspecifieke regelgeving en de aandacht voor de directe of indirecte invloed van bestuursrechtelijke regelgeving op privaatrecht, meer in het bijzonder het contractenrecht.

Zonder de pretentie volledig te zijn, geef ik in deze paragraaf kort aan welke vragen en opvattingen in de literatuur worden aangetroffen met betrekking tot bestuursrechtelijke handhaving en de invloed daarvan op het privaatrecht.

Zo wordt in dit kader de vraag opgeworpen of überhaupt nog gesproken kan worden van een heldere scheiding tussen privaatrecht en bestuursrecht. Privaatrecht dat wordt gereguleerd via bestuursrecht en wordt gehandhaafd door toezichthouders wordt ook wel ‘toezichtprivaatrecht’,3 ‘regulatory contract law’4 of ‘competitive contract law’5 genoemd. Houben stelt de vraag of er nog wel sprake is van privaatrecht. Zelf concludeert ze van wel en merkt op dat ‘regulatory contract law’ tot het contractenrecht behoort zolang dat contractenrecht niet wordt gedenatureerd.6 Zoals reeds in paragraaf 1.3 opgemerkt hanteer ik in dit boek zoveel mogelijk de term privaatrechtelijk geaarde regels.

Onduidelijk is vervolgens of de handhaving van privaatrecht per sectorspecifieke toezichthouder verschilt en of de toezichthouders rekening houden met de privaatrechtelijke context waarin zij hun functie vervullen. De toezichthouders opereren, zoals in paragraaf 1.2 gesteld, vanuit het algemene belang en vervullen een belangrijke functie om het level playing field te waarborgen door hun rol van marktmeester. Maar zoals in paragraaf 1.3 is opgemerkt handhaven zij daarbij ook privaatrecht, althans de bestuursrechtelijke handhaving heeft in ieder geval invloed op het contractenrecht. Een voorbeeld hiervan is het voorschrift dat provisies voor bemiddelaars of adviseurs inzake financiële producten niet onredelijk mogen zijn gezien de aard en reikwijdte van de dienstverlening.7 De vraag wordt opgeworpen of op deze wijze niet sprake is van de introductie van de iustum pretium-doctrine via de bestuursrechtelijke weg.8

In de literatuur wordt verder opgemerkt dat de toenemende handhaving van privaatrechtelijk geaarde regels door publiekrechtelijke toezichthouders met zich meebrengt dat deze toezichthouders rechtsfiguren gaan verlangen die zij kennen uit het bestuursrecht.9 Hierbij kan gedacht worden aan gedragsregels, klachtenregelingen en vormen van zelfregulering. In het bestuursrecht zijn gedragsregels en klachtenregelingen gangbaar om de verhouding tussen de overheid en burger te stroomlijnen. De verhouding tussen overheid en burger is immers per definitie een ongelijke verhouding. Onder invloed van het publiekrechtelijke toezicht verandert het privaatrecht, omdat toezichthouders ook van private partijen dergelijke uitgebreide gedragsregels en klachtenregelingen verlangen. Eenzelfde gedachte, de bescherming van de consument tegen machtige marktpartijen, is ook de reden achter publiekrechtelijk toezicht.

Een ander probleem is dat open normen en bestuursrechtelijke handhaving op gespannen voet lijken te staan. Het privaatrecht kent veel open normen, zoals redelijkheid en billijkheid en goede trouw, om twee heel bekende te noemen. Een punt van kritiek is dat handhaving van open normen met de bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen een spanning oplevert met artikel 7 EVRM (het bepaalbaarheidsgebod). Het bepaalbaarheidsgebod houdt in dat de norm voor de justitiabele voldoende kenbaar en voorzienbaar moet zijn, alvorens bijvoorbeeld een boete of last onder dwangsom kan worden opgelegd.10 Bij de introductie van de Wet Oneerlijke handelspraktijken, waarin veel open normen zijn opgenomen, is er uiteindelijk voor gekozen om deze mede bestuursrechtelijk te handhaven. In de literatuur wordt opgemerkt dat er onvoldoende handvatten voor invulling van de open normen beschikbaar zijn. De civiele rechter heeft nog enig houvast aan wilsgebreken, het zorgvuldigheidsbeginsel en de jurisprudentie van artikel 6:194 (oud).11 Dit zou niet gelden voor de ACM en de AFM. Er wordt dan ook gepleit voor meer guidance voor de markt door middel van bijvoorbeeld beleidsregels om de open normen zo meer in te vullen.12 De guidance voor de markt moet een eigen op de richtlijn afgestemde consumentvriendelijke uitleg van de normen bevatten.13 Overigens zijn er ook tegengeluiden waarin juist de wens tot minder guidance voor de markt doorklinkt.14

Men kan zich tevens afvragen of privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke sancties zomaar over en weer in de verschillende rechtsgebieden ingezet kunnen worden (inwisselbaar zijn).15 In paragraaf 1.2 zijn de kenmerken van privaat- respectievelijk bestuursrechtelijke sancties aangestipt. Het is evident dat rechtsregels en het daarop afgestemde handhavingskader in het ene rechtsgebied niet zomaar in het andere rechtsgebied van toepassing zijn. Onnodige verschillen in uitleg, toepassing of handhaving van privaatrechtelijke en publiekrechtelijke rechtsregels dienen voorkomen te worden in het belang van de rechtseenheid.16 In de literatuur speelt dan ook de vraag of privaat-rechtelijk geaarde regels buiten de context van het systeem van het privaatrecht kunnen worden geplaatst.17

Aan de in de literatuur opgeworpen vraagtekens en kritiek op vermenging van privaatrecht en bestuursrecht in de sectorspecifieke regelgeving liggen ook meer fundamentele vragen ten grondslag. In hoeverre is er nog ruimte voor partijen om contracten naar eigen inzicht in te vullen anders dan door publiekrechtelijke regelingen over te nemen? In hoeverre zijn privaatrechtelijke remedies (on)toereikend om de beoogde doelstellingen te bereiken en in hoeverre worden bij de bestuursrechtelijke handhaving van privaatrecht contractenrechtelijke beginselen nog gerespecteerd?18 Tot slot, sluiten de bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhavingsmiddelen goed op elkaar aan of verdwaalt een rechtszoekende in een wirwar van regels en procedures?19