HR, 09-04-2010, nr. 08/00171

Partijen worden hierna ‘BHR’ (in enkelvoud) en ‘Loyens’ genoemd. Voor zover nodig worden eiseressen afzonderlijk ‘BHR Holdings’ en ‘Overseas Finance’ genoemd.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1.:

BHR heeft Loyens gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en in conventie veroordeling gevorderd tot betaling van een bedrag ad EUR 17.602.289,- in hoofdsom. BHR heeft daartoe gesteld dat Loyens is tekortgeschoten in haar fiscale advisering waardoor zij — kort samengevat — de volgende schade heeft geleden:

In reconventie heeft Loyens gevorderd BHR Holdings en Overseas Finance hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag ad EUR 183.438,87 met rente.

Bij vonnis van 15 december 2004 heeft de rechtbank beoordeling van de vraag of Loyens een beroepsfout heeft gemaakt achterwege gelaten. Zij is tot de slotsom gekomen dat niet is komen vast te staan dat er een causaal verband is tussen de gestelde beroepsfout en de door BHR gevorderde schade(vergoeding). Op die grond heeft zij de conventionele vordering van BHR afgewezen. De vordering van Loyens in reconventie heeft de rechtbank toegewezen.

BHR is van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een andere rechtbank, dan wel zal terugwijzen naar de rechtbank Amsterdam, dan wel alsnog — uitvoerbaar bij voorraad — de oorspronkelijke vorderingen in conventie van BHR zal toewijzen, de oorspronkelijke vorderingen in reconventie van Loyens zal afwijzen en Loyens zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het vonnis is betaald ten belope van EUR 267.281,27, met rente en kosten. Loyens heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij arrest van 4 oktober 2007 beoordeelt het hof (rov. 2.5) grief II, inhoudende dat BHR aan haar vorderingen ten minste twee beroepsfouten van Loyens ten grondslag heeft gelegd, maar de rechtbank de tweede beroepsfout geheel buiten beschouwing heeft gelaten. Volgens BHR had Loyens in de eerste plaats moeten adviseren een fiscale eenheid tussen BHR Holdings en Overseas Finance tot stand te brengen met ingang van het boekjaar 1991. In de tweede plaats had Loyens — los daarvan — moeten adviseren de koerswinst van NLG 101 miljoen (op de intercompanyvordering, A-G) in 1989 te realiseren. Het hof is van oordeel dat de rechtbank inderdaad de tweede door BHR gestelde beroepsfout niet in haar overwegingen heeft betrokken. Grief II slaagt desondanks niet, omdat — zoals Loyens terecht aanvoert — BHR geen vordering heeft geformuleerd die voortbouwt op deze tweede gestelde beroepsfout, zodat BHR geen belang heeft bij een beoordeling ervan. Het hof overweegt (rov. 2.5)

In rov. 2.7 gaat het hof in op grief III, gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent het causaal verband, inhoudende dat BHR uitvoeriger had moeten toelichten dat de bij de schikking betrokken vennootschappen geen dan wel minder belasting verschuldigd zouden zijn geweest indien wèl een fiscale eenheid tot stand was gebracht. Met grief III betoogt BHR dat indien er een fiscale eenheid zou hebben bestaan tussen BHR Holdings en Overseas Finance, zij geen vennootschapsbelasting aan de Nederlandse fiscus verschuldigd zou zijn geweest, waartoe zij verwijst naar berekeningen van Deloitte. Het hof beoordeelt hetgeen BHR in hoger beroep heeft aangevoerd genoegzaam als toelichting op haar stelling, zodat de grief slaagt,

Het hof overweegt in dat verband:

In rov. 2.14 en 2.15 geeft het hof de stellingen van partijen op dit punt weer, met vermelding van de door partijen overgelegde deskundigenrapporten. In dat verband merkt het hof op (rov. 2.15) dat ‘in de stellingen van BHR het belang van de fiscale eenheid slechts is ingegeven door de belastbaarheid van de stallingswinst.’

Het hof overweegt naar aanleiding hiervan:

Het hof oordeelt dat de grieven gedeeltelijk slagen. Nu het hof evenwel de vorderingen van BHR, zij het deels op andere gronden dan de rechtbank, evenmin toewijsbaar acht, bekrachtigt het hof het vonnis waarvan beroep, met afwijzing van de vordering van BHR tot terugbetaling.

BHR is van het arrest van het hof tijdig10. in cassatie gekomen. Loyens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. BHR heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Loyens nog heeft gedupliceerd in het principaal beroep en gerepliceerd in het incidenteel beroep.

In onderhavige zaak speelt een aantal fiscaalrechtelijke begrippen een rol, waaronder de begrippen ‘fiscale eenheid’, ‘vaste inrichting’ en ‘stallingswinst’.

Vanaf 1 januari 2003 is de regeling van de fiscale eenheid opgenomen in art. 15 tot en met art. 15aj Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: VPB 1969). Het huidige art. 15 lid 1 bepaalt omtrent de fiscale eenheid als volgt. Ingeval een belastingplichtige (moedermaatschappij) de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 procent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (dochtermaatschappij) wordt op verzoek van beide belastingplichtigen de belasting van hen geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van het vermogen van de moedermaatschappij. De belasting wordt geheven bij de moedermaatschappij. De belastingplichtigen tezamen worden in dat geval aangemerkt als fiscale eenheid. Van een fiscale eenheid kan meer dan één dochtermaatschappij deel uitmaken.’11.

Het hierin vervatte principe van de fiscale eenheid — dat de belasting wordt geheven alsof er één belastingplichtige is — gold ook onder vigeur van de voor 1 januari 2003 geldende wetgeving. Het heeft als wezenskenmerk dat horizontale verliescompensatie kan worden toegepast. Dit houdt in dat de winsten en verliezen van alle tot de fiscale eenheid behorende maatschappijen binnensjaars met elkaar kunnen worden verrekend, hetgeen onmiddellijke verlichting geeft van de vennootschapsbelastingdruk van het concern.12.

Het begrip ‘vaste inrichting’ is niet in de wet gedefinieerd, maar kan op grond van het internationale belastingrecht en jurisprudentie worden omschreven als een vaste bedrijfsinrichting door middel waarvan de werkzaamheden van een onderneming geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend, zoals een filiaal, kantoor of fabriek.13. In het onderhavige geval werd Overseas Finance geacht vanaf 18 april 1989 een vaste inrichting in Zwitserland te hebben, waaraan 90 procent van de aldaar behaalde winst werd toegerekend.14.

Ter voorkoming van dubbele belasting kan de aan een buitenlandse vaste inrichting toe te rekenen winst worden vrijgesteld van heffing van vennootschapsbelasting in Nederland. Of daadwerkelijk vrijstelling kan worden geëffectueerd is afhankelijk van de wereldwinst in het betreffende jaar; is deze nihil of negatief, dan kan geen vrijstelling worden geëffectueerd. Op basis van de destijds (in 1989) geldende fiscale regels mocht — (het gedeelte van) de aan de vaste inrichting in het buitenland toe te rekenen winst die in enig jaar niet was ‘verbruikt’ — dat wil zeggen niet daadwerkelijk van heffing van vennootschapsbelasting was vrijgesteld — worden ‘voortgewenteld’ gedurende ten hoogste acht jaren. Deze met het oog op de vrijstelling van vennootschapsbelasting vooruit te wentelen winst (van de vaste inrichting) wordt aangeduid als ‘stallingswinst’. Voor zover de stallingswinst na verloop van de bedoelde periode van acht jaar nog niet was ‘verbruikt’, verviel zij, en kon de vrijstelling derhalve niet meer geëffectueerd worden. Het aldus vervallen van de mogelijkheid van vrijstelling wordt ook wel aangeduid als het ‘verdampen’ van de stallingswinst.15.

In het onderhavige geval is van belang dat voor de berekening van de eventuele vrijstelling (in 1989), gelet op de bestaande fiscale eenheid tussen SOH en Overseas Finance, ook de winst of het verlies van SOH in aanmerking moest worden genomen. Zou een eventueel verlies van SOH het saldo op nihil of negatief brengen, dan zou in 1989 geen vrijstelling op de mogelijk aan de vaste inrichting toe te rekenen winst kunnen worden geëffectueerd en zou deze winst als stallingswinst gedurende ten hoogste acht jaar vooruitgewenteld kunnen worden. Zulks verklaart het belang van de discussie tussen partijen over de vraag of het koersverlies van SOH op de aflossing al dan niet aftrekbaar was. Zo ja (standpunt Loyens), dan zou de vrijstelling van de buitenlandse winst van Overeas Finance in 1989 mogelijk (bij een negatieve wereldwinst) niet kunnen worden benut en zou Overseas Finance derhalve over stallingswinst beschikken. Indien Overseas Finance daarna in een fiscale eenheid met BHR Holdings zou worden opgenomen, zou deze stallingswinst, indien de wereldwinst niet positief zou zijn, mogelijk kunnen verdampen. Zou het koersverlies van SOH in 1989 echter niet aftrekbaar zijn (standpunt BHR), dan zou mogelijk geen stallingswinst ontstaan.

Het middel in het principaal beroep is gericht tegen rov. 2.12, 2.16 en 2.17 van het arrest van het hof en valt uiteen in vier onderdelen met subonderdelen. De klachten hebben betrekking op de stelplicht en de bewijslastverdeling (onderdeel 1), op de maatstaf voor beroepsaansprakelijkheid (onderdeel 2) en op het causaal verband (onderdeel 3). Tot slot volgt nog een op de andere onderdelen voortbouwende klacht (onderdeel 4).

Voordat (onder B) de cassatieklachten worden geformuleerd, wordt in de cassatiedagvaarding (onder A.2) gesteld dat het hof met zijn oordeel in rov. 2.16 uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten of het bestaan van stallingswinst in twijfel kon worden getrokken. Daarom zou er in cassatie veronderstellenderwijs vanuit kunnen worden gegaan dat over het bestaan van stallingswinst (ten minste) twijfel kon bestaan. Het beroep op deze hypothetische feitelijke grondslag16. gaat mijns inziens niet op.

In rov. 2.16 heeft het hof niet expliciet overwogen, noch valt daaruit op te maken dat het hof ‘uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten’ of het bestaan van stallingswinst in twijfel kon worden getrokken. Nadat het hof in rov. 2.10 — in cassatie onbestreden — heeft voorop gesteld dat de bewijslast ter zake van enige beroepsfout op BHR rust en heeft vastgesteld (in rov. 2.13, eveneens onbestreden) dat het in concreto gaat om de stelling dat Loyens het bestaan van stallingswinst niet mocht aannemen, heeft het hof in rov. 2.16 overwogen dat, gelet op de betwisting door Loyens, op BHR de last rustte te bewijzen dat Loyens niet had mogen uitgaan van het bestaan van stallingswinst. Het hof komt tot het oordeel dat dat bewijs nog niet geleverd is, waarbij het onder meer betekenis hecht aan de conclusie van deskundigen dat over het bestaan van stallingswinst twijfel kon bestaan. Het hof oordeelt die twijfel niet voldoende ten bewijze van voornoemde stelling; niet valt af te leiden dat het hof voor zijn beslissing niet relevant acht of die twijfel kon bestaan.

Onderdeel 1 klaagt dat 's hofs oordeel dat op BHR de last rust te bewijzen dat Loyens niet had mogen uitgaan van het bestaan van stallingswinst (rov. 2.16, hiervoor aangehaald onder 1.7) blijk geeft van een onjuiste opvatting over de stelplicht en de verdeling van de bewijslast. Aangevoerd wordt dat BHR onder meer aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat Loyens heeft nagelaten te wijzen op (reële) risico's van haar advies om geen fiscale eenheid tussen BHR Holdings en Overseas Finance aan te gaan, terwijl (er zo nodig veronderstellenderwijs van kan worden uitgegaan dat) wel getwijfeld kon worden aan het bestaan van stallingswinst (en daarmee aan de enige grond voor het advies van Loyens om geen fiscale eenheid tussen BHR Holdings en Overseas Finance te vormen). Het was daarom aan Loyens om de ‘bevrijdende’ omstandigheid te stellen en te bewijzen dat zij wel (voldoende) op die risico's heeft gewezen.

Naar uit de schriftelijke toelichting (sub 3.11) valt af te leiden, wordt hiermee in de eerste plaats bedoeld te betogen dat het hof, reeds gelet op voornoemde hypothetische feitelijke grondslag, BHR niet had behoren te belasten met het bewijs van de stelling dat Loyens niet had mogen uitgaan van het bestaan van stallingswinst. Dat Loyens daar niet van mocht uitgaan zou immers reeds volgen uit genoemde, zonodig veronderstellenderwijs aan te nemen twijfel. In plaats daarvan had het hof Loyens dienen te belasten met het bewijs van de bevrijdende omstandigheid dat zij op de aan haar advies verbonden risico's had gewezen, aldus de schriftelijke toelichting.

Waar de klacht voortbouwt op het hierboven (onder 3.2) onjuist bevonden uitgangspunt dat in cassatie als hypothetische feitelijke grondslag kan gelden dat twijfel kon bestaan over het bestaan van stallingswinst, moet zij reeds op die grond falen. Ook overigens treft het onderdeel geen doel. Nog daargelaten dat niet wordt aangegeven waar Loyens zou hebben gesteld dat zij BHR voor de aan haar advies verbonden risico's heeft gewaarschuwd, miskent het middel dat een dergelijke stelling ten aanzien van het aan de orde zijnde verwijt niet kan gelden als bevrijdend — ook wel aangeduid als ‘ja-maar’ — verweer. Het verwijt (waarop het ‘ja’ betrekking zou moeten hebben) was immers niet dat het advies onjuist of onvolledig was omdat twijfel kon bestaan omtrent het bestaan van stallingswinst, waartegenover Loyens (‘maar’) zou hebben kunnen stellen dat zij op de daaruit voortvloeiende risico's heeft gewezen. Zoals hiervoor (onder 3.2) uiteengezet, ziet het oordeel van het hof op (bewijslevering ter zake van) het in rov. 2.13 geformuleerde (in cassatie niet bestreden) verwijt dat Loyens niet had mogen uitgaan van het bestaan van stallingswinst. Nu Loyens volgens de vaststelling van het hof gemotiveerd had betoogd dat zij wel mocht uitgaan van het bestaan van stallingswinst (rov. 2.15, in cassatie onbestreden), heeft het hof, overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv, in rov. 2.16 de bewijslast op BHR gelegd. Dat BHR, zoals het onderdeel aanvoert, ondermeer aan haar vorderingen ten grondslag zou hebben gelegd dat Loyens heeft nagelaten te wijzen op (reële) risico's van haar advies om geen fiscale eenheid tussen BHR Holdings en Overseas Finance aan te gaan, doet hier niet aan af. Het gaat daarbij immers om een andere grondslag. Hetzelfde geldt voor hetgeen in het onderdeel is aangevoerd na de zinsnede ‘Dit klemt te meer’, nu dit alles verband houdt met de risico's waarop Loyens volgens BHR had moeten wijzen, maar die buiten het te beoordelen verwijt vallen.

Onderdeel 2 is kennelijk eveneens gericht tegen rov. 2.16. Subonderdeel 2.1 bevat de rechtsklacht dat, indien het hof voor de beoordeling van de vraag of Loyens heeft geadviseerd als een redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur alleen relevant heeft geacht of Loyens had mogen uitgaan van het bestaan van stallingswinst, het hof blijk zou hebben gegeven van een te beperkte, en dus onjuiste, opvatting over de reikwijdte van de verplichtingen van Loyens als belastingadviseur. Betoogd wordt dat voor die beoordeling immers niet slechts het bestaan van de stallingswinst relevant was, maar ook hetgeen overigens is aangevoerd, waartoe wordt verwezen naar de stellingen als weergegeven onder A.1.d-f in de cassatiedagvaarding. Met zijn oordeel in rov. 2.16 dat niet is komen vast te staan dat Loyens niet had mogen uitgaan van het bestaan van stallingswinst zou het hof deze essentiële stellingen niet (kenbaar) in zijn beoordeling hebben betrokken, zodat het hof die stellingen ten onrechte zou hebben gepasseerd. Subonderdeel 2.2 bevat de motiveringsklacht dat, indien het hof wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan (dat wil zeggen de in onderdeel 2.1 bedoelde essentiële stellingen heeft verworpen), het hof zijn oordeel ontroereikend zou hebben gemotiveerd, nu het in rov. 2.16 slechts heeft overwogen dat uit de stukken niet volgt dat Loyens niet had mogen uitgaan van het bestaan van stallingswinst en daardoor enig inzicht in de bij de verwerping van de stellingen van BHR gevolgde redenering ontbreekt.

Deze klachten stuiten alle af op het navolgende. Zoals in het voorgaande reeds ter sprake kwam, heeft het hof in de achtereenvolgende rov. 2.5, 2.13 en 2.15 (als aangehaald onder 1.7) het ter beoordeling voorliggende geschil aldus afgebakend dat BHR Loyens verwijt ten onrechte te hebben geadviseerd geen fiscale eenheid tot stand te brengen (rov. 2.5), waaraan BHR ten grondslag legt — hetgeen Loyens betwist — dat Loyens ten onrechte is uitgegaan van het bestaan van een stallingswinst ad NLG 96,8 miljoen (rov. 2.13, 2.15). Tegen genoemde rechtsoverwegingen en de daarin vervatte uitleg van de stellingen van partijen zijn geen cassatieklachten gericht. In het licht van deze onbestreden afbakening van het geschil heeft het hof met zijn rov. 2.16 — waarin het hof beoordeelt of de stelling van BHR dat Loyens niet had mogen uitgaan van het bestaan van stallingswinst is komen vast te staan — geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de voor beoordeling van de beroepsaansprakelijkheid in concreto te hanteren maatstaf, noch essentiële stellingen gepasseerd, noch zijn oordeel anderszins onvoldoende gemotiveerd. Voor zover de in de cassatiedagvaarding onder A.1.d-f genoemde stellingen verband houden met het bestaan van stallingswinst — te weten de stellingen onder A.1.d (i)–(ii)17. — behoefde het hof deze niet afzonderlijk te bespreken. Blijkens de in cassatie onbestreden weergave van de stellingen van BHR (in rov. 2.14) ging het hof ervan uit dat die stellingen strekten ter adstructie van de stellingname van BHR dat Overseas Finance niet de beschikking had over NLG 96,8 miljoen stallingswinst. Het hof acht dit laatste op grond van de voorhanden zijnde bewijsmiddelen niet bewezen (en laat, in cassatie onbestreden, geen verdere bewijslevering toe); het had geen aanleiding om in te gaan op de ter onderbouwing van dit niet bewezen geoordeelde standpunt aangevoerde stellingen.

In de subonderdelen 2.1 en 2.2 wordt voorts opgekomen tegen 's hofs vaststelling in rov. 2.12 dat de intercompanyvordering een koerswinst van NLG 101 miljoen omvatte, waarvan NLG 96,8 miljoen aan de vaste inrichting viel toe te rekenen. Betoogd wordt dat het hof kennelijk het fiscaal relevante onderscheid uit het oog heeft verloren tussen de in 1989 gerealiseerde koerswinst op het deposito (waarvan NLG 96,8 miljoen als winst van de vaste inrichting was aan te merken, de stallingswinst) en de ongerealiseerde koerswinst op de overgedragen intercompanyvordering. Geklaagd wordt dat het oordeel van het hof daarom onjuist (subonderdeel 2.1) althans onbegrijpelijk (subonderdeel 2.2) is.

De klachten zijn in zoverre terecht, dat, naar tussen partijen niet in geschil is, het bedrag van NLG 96,8 miljoen betrekking had op het aan de Zwitserse vaste inrichting toe te rekenen deel van de winst op (onder meer) het deposito.18. Zij kunnen echter niet tot cassatie leiden. Naar 's hofs onbestreden vaststelling betrof het geschil de vraag of Loyens mocht aannemen dat er een stallingswinst ten bedrage van NLG 96,8 miljoen bestond (rov. 2.13). Tussen partijen is niet in geschil dat, indien er sprake is van stallingswinst, deze een bedrag van NLG 96,8 miljoen beloopt. De herkomst en de samenstelling van de stallingswinst zijn derhalve niet relevant. De klachten falen dan ook bij gebrek aan belang.

Onderdeel 3 is gericht tegen het slot van rov. 2.16 (aangehaald onder 1.7) waarin het hof, na te hebben overwogen dat de gestelde tekortkoming niet in rechte kan komen vast te staan, overweegt dat ‘evenmin de causaliteit tussen de inhoud van de vaststellingsovereenkomst en het advies geen fiscale eenheid te vormen is komen vast te staan’. In subonderdeel 3.1 wordt geklaagd dat, indien het hof heeft bedoeld dat causaal verband ontbreekt, reeds omdat niet is komen vast te staan dat Loyens niet mocht uitgaan van het bestaan van stallingswinst, gegrondbevinding van een van de voorafgaande klachten het oordeel van het hof over het ontbreken van causaal verband vitieert. Indien het hof evenwel heeft bedoeld dat het, ook los van zijn oordeel dat BHR niet aannemelijk heeft gemaakt dat Loyens niet had mogen uitgaan van het bestaan van stallingswinst, het causaal verband niet aannemelijk heeft geacht, heeft het hof de onder A.1.c in de cassatiedagvaarding bedoelde stellingen gepasseerd, althans zonder toereikende motivering verworpen. In subonderdeel 3.2 wordt geklaagd dat het hof ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, de zogenoemde omkeringsregel19. niet heeft toegepast.

De klachten falen reeds bij gebrek aan belang. Uit het voorgaande volgt immers dat het oordeel van het hof, er op neer komende dat geen tekortkoming kan worden vastgesteld, in cassatie tevergeefs is bestreden. Deze grond kan de afwijzing van de vordering zelfstandig dragen.

Onderdeel 4 is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van advies- en proceskosten, welke afwijzing het hof heeft gebaseerd op het oordeel dat geen beroepsfout kan worden vastgesteld (rov. 2.17). Waar de tegen dat oordeel opgeworpen klachten falen, faalt ook het op die klachten voortbouwende onderdeel 4.

De voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld is niet vervuld, zodat dit beroep geen behandeling behoeft.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G