HR, 04-01-2005, nr. 00711/04 B

"Ingevolge art. 36e Sr. zijn vatbaar voor onttrekking aan het verkeer alle voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan of met behulp waarvan het feit is voorbereid of die tot het begaan van het feit zijn vervaardigd of bestemd, een en ander voor zover zij van zodanige aard zijn, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.

Met "feit" is hier bedoeld het strafbare feit tot het voorbereiden of begaan waarvan de inbeslaggenomen voorwerpen hebben gediend. Waar niet kan worden vastgesteld dat de beslagene de voorwerpen in voorraad had om verspreid of openlijk tentoongesteld te worden, is, getoetst aan art. 240b Sr. zoals deze strafbepaling luidde tot 1 februari 1996 en derhalve ook ten tijde van de inbeslagneming, in het onderhavige geval in zoverre niet voldaan aan de voorwaarden van art. 36c Sr.

Ingevolge art. 36d Sr. zijn voorts vatbaar voor onttrekking aan het verkeer "de aan de (...) verdachte toebehorende voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang, welke bij gelegenheid van het onderzoek naar het (...) feit waarvan hij wordt verdacht zijn aangetroffen (...) indien de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten". Hierbij is van belang dat volgens de thans geldende tekst van art. 240b Sr. het enkele bezit van - kort gezegd - kinderpornografie strafbaar is gesteld, ook zonder dat daarbij een verspreidingsoogmerk aanwezig is.

Ten tijde van de inbeslagneming bestond ten aanzien van de beslagene een redelijk vermoeden van schuld aan het strafbare feit van deelneming aan een criminele organisatie die als oogmerk had het verspreiden van kinderpornografisch materiaal. De inbeslaggenomen voorwerpen kunnen, gelet op art. 240b Sr. zoals dit artikel thans luidt, dienen tot het begaan van soortgelijke feiten en het ongecontroleerde bezit ervan is naar het oordeel van het hof in strijd met de wet en met het algemeen belang. Het inbeslaggenomen materiaal, door het hof aangemerkt als een gezamenlijkheid van voorwerpen bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen waarbij personen zijn betrokken die kennelijk de leeftijd van 16 dan wel 18 jaar nog niet hebben bereikt, is derhalve ingevolge art. 36d Sr. vatbaar voor onttrekking aan het verkeer. Daarbij is, anders dan de verdediging heeft aangevoerd, niet vereist de vaststelling dat ten tijde van de inbeslagneming een strafbaar feit is begaan."

No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed."

No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence, under national or international law, at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time when the criminal offence was committed. If, subsequent to the commission of the offence, provision is made by law for the imposition of a lighter penalty, the offender shall benefit thereby."

Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling."

The Court first observes that the retrospective imposition of the confiscation order is not in dispute in the present case. The order was made following a conviction in respect of drugs offences which had been committed before the 1986 Act came into force. The only question to be determined therefore is whether the order constitutes a penalty within the meaning of Article 7 § 1, second sentence.

The concept of a "penalty" in this provision is, like the notions of "civil rights and obligations" and "criminal charge" in Article 6 § 1, an autonomous Convention concept (see, inter alia, - as regards "civil rights" - the X v. France judgment of 31 March 1992, Series A no. 234-C, p. 98, § 28 and - as regards "criminal charge" - the Demicoli v. Malta judgment of 27 August 1991, Series A no. 210, pp. 15, 16, § 31). To render the protection offered by Article 7 effective, the Court must remain free to go behind appearances and assess for itself whether a particular measure amounts in substance to a "penalty" within the meaning of this provision (see, mutatis mutandis, the Van Droogenbroeck v. Belgium judgment of 24 June 1982, Series A no. 50, p. 20, § 38, and the Duinhof and Duijf v. the Netherlands judgment of 22 May 1984, Series A no. 79, p. 15, § 34).

The wording of Article 7 § 1, second sentence, indicates that the starting point in any assessment of the existence of a penalty is whether the measure in question is imposed following conviction for a "criminal offence". Other factors that may be taken into account as relevant in this connection are the nature and purpose of the measure in question; its characterisation under national law; the procedures involved in the making and implementation of the measure; and its severity."1.

"Daarnaast heeft klager ook een drietal banden geselecteerd waarop zijns inziens jongens van tussen de 16 en 18 te zien zijn. Ik bracht zojuist al naar voren dat klager meent dat er geen "pressing social need" bestaat en bestond om privébezit van kinderporno strafbaar te stellen en dat de strafbaarstelling sinds 1/2/1996 derhalve wegens schending van art. 8 EVRM onverbindend dient te worden verklaard. Dat geldt sinds de laatste wetswijziging (per 1/10/2002) te meer voorzover het gaat om kinderporno waarop personen onder de 18 maar boven de 16 staan afgebeeld. Immers de wetgever hanteert voor de andere delicten uit titel XIV van boek II een leeftijdsgrens van 16 jaar. Door in art. 240b een hogere leeftijdsgrens te hanteren, wordt het in het bezit hebben van afbeeldingen waarop zich mogelijk volstrekt legale handelingen tussen tieners te zien zijn, daar te onrechte, want in strijd met art. 8 EVRM gecriminaliseerd."

" Het hof deelt niet het standpunt van de verdediging, dat art. 240b Sr., zoals dat na de wetswijziging 2002 geldt, in strijd is met art. 8 EVRM. Deze strafbepaling is in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van de bescherming van de goede zeden en van de rechten en vrijheden van minderjarigen. Het hof betrekt hierbij dat in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot herziening van 240b Sr. is opgemerkt:"Seksueel misbruik van jeugdigen moet worden tegengegaan en daarom ook de exploitatie van dergelijk misbruik, waarbij de bescherming van de (afgebeelde) jeugdige centraal staat. Het gaat daarnaast om het voorkomen van schade als gevolg van het in omloop brengen van beeldmateriaal dat seksueel misbruikt suggereert" (MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27745, nr. 3, p.4)."

"Het evaluatierapport is niet ingegaan op de vraag of het aanbeveling verdient om de leeftijdsgrens te verhogen van 16 naar 18 jaar. Deze vraag is actueel omdat bescherming van kinderen tegen (commercieel) seksueel misbruik in het algemeen is gericht op minderjarigen, d.w.z. personen onder de leeftijd van 18 jaar. Dat is de strekking van het VN-verdrag inzake de Rechten van het Kind en de boodschap van het Wereldcongres tegen commerciële seksuele exploitatie van kinderen in Stockholm in augustus 1996. Als gezegd is reeds wetgeving tot stand gekomen waarbij de uitbuiting van minderjarige prostituees en het plegen van seksuele handelingen met minderjarige prostituees strafbaar zijn gesteld.

Het ILO-verdrag betreffende het verbod en de onmiddellijke actie voor de uitbanning van de ergste vormen van kinderarbeid dat in juni 1999 is aanvaard en waarvan een voorstel voor goedkeuringswetgeving onlangs door de Eerste Kamer is aanvaard (27 100 (R 1654)), verplicht de verdragspartijen onder meer tot strafbaarstelling van "the use, procuring or offering of a child (i.e. een persoon onder de leeftijd van 18 jaar) for the production of pornography". Ratificatie van dit verdrag noopt derhalve tot verhoging van de leeftijdsgrens in artikel 240b Sr."2.

"Wat betreft de voorgestelde verhoging van de leeftijdsgrens naar 18 jaar merk ik op dat het bij de strafbaarstelling van kinderporno anders dan bij ontucht niet alleen gaat om het voorkomen van schade aan het kind dat bij de vervaardiging van kinderporno betrokken is geweest als gevolg van die vervaardiging, maar ook om het voorkomen van schade aan dat kind en kinderen in het algemeen door het in omloop brengen van dat beeldmateriaal. De instemming van een 16- of 17-jarige met de vervaardiging en de verspreiding van kinderporno neemt de schadelijke effecten ervan niet weg.

Bij de bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie is aanvaard uitgangspunt dat de leeftijdsgrens van een kind wordt gesteld op 18 jaar. Voor een effectieve aanpak van uitbuiting van kinderen en kinderpornografie in de praktijk is het wenselijk om uit te gaan van een heldere bepaling die alle vormen van kinderporno kan omvatten. Zoals ik reeds naar voren heb gebracht zijn er gevallen denkbaar waarin strafrechtelijk optreden achterwege kan blijven. Ik denk daarbij bij voorbeeld aan de vervaardiging van kinderporno waarbij een 16- of 17-jarige is betrokken, met diens instemming en voor diens eigen gebruik. Als uit het strafrechtelijke onderzoek komt vast te staan dat het daarbij is gebleven, is er geen noodzaak voor strafrechtelijk optreden. Ik acht het juridisch aanvaardbaar dat zulks wordt verzekerd door een zorgvuldige en evenwichtige toepassing van het opportuniteitsbeginsel.3.

en

"Het Hof stelt vast dat het openbaar ministerie, in strijd met de zorg- en bewaarplicht die op hem rust, onzorgvuldig heeft gehandeld door het inbeslaggenomen materiaal niet zodanig te bewaren dat het door de rechtbank gemaakt onderscheid tussen A- en B- materiaal is blijven bestaan. Ook kan niet exacte meer worden nagegaan of enig deel van het materiaal mogelijk is zoekgeraakt. De verdediging heeft echter niet betwist dat het totaal van het materiaal, althans het overgrote deel daarvan, thans aanwezig is. Het Hof oordeelt de genoemde onzorgvuldigheden niet zodanig ernstig dat zij de, ook overigens niet aannemelijk geworden conclusie wettigen dat hierdoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van klager aan diens recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan."

" De beslagene heeft financiële compensatie verzocht wegens overschrijding van de redelijke termijn en wegens het wegraken van voorwerpen uit het door de rechtbank als [betrokkene] B aangeduide materiaal.

Naar het oordeel van het hof is geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM. Het beslag is in november 1995 gelegd en in 1997 is een kennisgeving van niet verdere vervolging uitgegaan omdat de feiten te oud waren. Vervolgens is in 1998 een klaagschrift tegen het niet teruggeven van het beslagene ingediend, waarop de rechtbank in 1999 heeft beslist. Naar aanleiding van die beschikkingen is door klager en de officier van justitie cassatie bij de Hoge Raad der Nederlanden ingesteld, en heeft de Hoge Raad in februari 2002 zijn beschikkingen gegeven. Daarna is binnen een redelijke termijn de zaak bij het hof aangebracht en behandeld.

Indien de bewaarder niet in staat is tot de door het hof bij beschikking van heden onder nr. 199/02 (B) gelaste teruggave van de luchtdrukrevolver met patronen en indien zou moeten worden aangenomen dat de verkoop daarvan redelijkerwijze enig bedrag zou hebben opgebracht, waaromtrent in raadkamer niets is gebleken, zal overeenkomstig art. 199 lid 2 Sv. de bewaarder dat bedrag aan de beslagene dienen uit te betalen. Voor het overige bestaat er, gelet op het vooroverwogene en het ontbreken van een deugdelijke specificatie van eventueel zoekgeraakt materiaal, geen grond voor de verzochte compensatie. Nu het beslagmateriaal als een gezamenlijkheid van voorwerpen is aangemerkt bestaat er ook geen grond tot teruggave van gewiste banden, zoals subsidiair is verzocht. De waarde van die banden acht het hof gering en de beslagene is hierdoor niet onevenredig getroffen."