HR, 01-09-2009, nr. 07/11362

Verzoeker is door het gerechtshof te 's‑Gravenhage wegens (2) ‘werkzaam in de gezondheidszorg of maatschappelijke zorg, ontucht plegen met iemand die zich als patiënt of cliënt aan zijn hulp of zorg heeft toevertrouwd’ en (3) ‘verkrachting’ veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

Namens verzoeker heeft mr. C.E.J.E. Kouijzer, advocaat te Middelburg, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging over de betrouwbaarheid van [betrokkene 1], terwijl het arrest hiervan wezenlijk afwijkt.

Het hof heeft ten laste van verzoeker onder 2 bewezen verklaard dat:

Als bewijsmiddel heeft het hof onder meer gebezigd:

Het hof heeft in het arrest geen nadere bewijsoverweging opgenomen. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep op 19 maart 2007 heeft de raadvrouw van verzoeker overeenkomstig haar pleitnotitie — voor zover relevant — het volgende aangevoerd:

Hetgeen door de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot de betrouwbaarheid van [betrokkene 1] kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. Het hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de onder nummer 5 genoemde bewijsmiddelen tot het bewijs te bezigen, maar heeft in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft in beginsel ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

Op deze regel bestaan een aantal uitzonderingen, waarvan er hier twee relevant zijn. Het nieuwe art. 359, tweede lid, Sv heeft geen wijziging gebracht in de vrijheid van de rechter die over de feiten oordeelt, ten aanzien van de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal; bovendien kan het geval zich voordoen dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijv. in de gebezigde bewijsmiddelen (HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393). De onderhavige zaak vormt een grensgeval. Het hof heeft in het geheel geen bewijsoverweging gewijd contra het betoog van de raadsvrouw. Het geschilpunt betreft de waardering van de verklaring van het slachtoffer. Gegeven de aan de persoonlijkheid van de getuige inherente beperkingen zou de verklaring van het slachtoffer onbetrouwbaar zijn, aldus de verdediging. Daarbij put zij steun uit het rapport van de deskundige Bullens. Die steun is niet bijzonder groot: de verklaring van het slachtoffer is weinig gedetailleerd over het misbruik zelf; het is scriptmatig en weinig doorleefd, aldus Bullens. Er is verder, aldus de verdediging, geen dubbele bevestiging van de verdenkingen.

De beslissing van het hof om de verklaring van het slachtoffer betrouwbaar genoeg te achten voor een bewezenverklaring is niet contrair aan het oordeel van de deskundige, maar gaat verder dan het enkel uitoefenen van de waarderingsvrijheid van de rechter. Juist omdat de ondersteunende verklaringen alle uit dezelfde bron: van het slachtoffer, afkomstig zijn, en het enige ‘harde’ andere bewijs de verklaring van verzoeker is dat hij destijds werkte voor de instelling waar het slachtoffer verzorging en woonruimte kreeg meen ik dat het hof niet stilzwijgend aan de bezwaren van de verdediging voorbij kan gaan, à la: als we die verklaring niet betrouwbaar hadden gevonden hadden we verzoeker vrijgesproken. Heeft het hof zich in stilzwijgen gehuld? Men zou het antwoord van het hof kunnen vinden in de verklaring van de psychologe [betrokkene 2] (bewijsmiddel 5) waar zij van oordeel is dat het verhaal van het slachtoffer betrouwbaar is; dat het slachtoffer haar steeds hetzelfde verhaal heeft horen vertellen; dat het slachtoffer heel consistent in haar verhaal is; en dat zij pas met het verhaal naar buiten is gekomen (heeft durven komen, zo interpreteer ik, NJ) nadat verzoeker was ontslagen.

Daarmee heeft het hof gebruik gemaakt van de verklaring van een getuige (tevens in materiele zin een deskundige) die een ander oordeel heeft over de verklaring van het slachtoffer dan de externe deskundige Bullens. Het is zeker wel een punt dat de psychologe [betrokkene 2] in dienst was van de stichting die de zorg voor het slachtoffer had zodat haar verklaring met de nodige voorzichtigheid moet worden beoordeeld, maar het komt mij voor dat alleen daardoor haar verklaring nog niet van onwaarde wordt en in zekere zin wèl mag ‘concurreren’ met de verklaring van Bullens. Nu deze laatste niet een keiharde conclusie van onbetrouwbaarheid inhoudt hel ik, alles overziende, net over naar het oordeel dat in een bewijsmiddel het antwoord op het uitdrukkelijk ingenomen standpunt valt te vinden.

Het tweede en het derde middel klagen beiden over het gebruik van de verklaringen van [betrokkene 5] voor het bewijs van het onder 3 ten laste gelegde feit. Aangezien de uitkomst van het derde middel van betekenis is voor de uitkomst van het tweede middel begin ik met de bespreking van het derde middel.

Het derde middel klaagt dat het hof, in strijd met art. 360, eerste lid, Sv, de verklaring van [betrokkene 5] afgelegd bij de rechter-commissaris op 27 juni 2006 als bewijsmiddel heeft gebruikt, zonder in het vonnis de bijzondere redenen op te gegeven voor het gebruik daarvan. Volgens de steller van het middel had het hof het gebruik van deze verklaring nadrukkelijk moeten motiveren, nu uit de processtukken blijkt dat [betrokkene 5] een getuige met een gebrekkige ontwikkeling is.

De verklaring van [betrokkene 5] afgelegd bij de rechter-commissaris op 27 juni 2006 is door het hof als bewijsmiddel 7 gebezigd. Voor zover het middel klaagt dat het hof het gebruik van deze verklaring nadrukkelijk had moeten motiveren, kan het niet slagen, en wel op grond van het volgende.

Het hof is op grond van art. 360, eerste lid, Sv verplicht om het gebruik van de verklaring van een getuige met een gebrekkige ontwikkeling nadrukkelijk te motiveren, indien deze getuige op de wijze als geregeld in art. 216, tweede lid, Sv bij de rechter-commissaris is gehoord (vgl. HR 21 november 2006, NJ 2006, 649). Art. 216, tweede lid, Sv luidt — voor zover hier relevant — als volgt:

Art 216, tweede lid, Sv verplicht de rechter-commissaris niet om een getuige met een gebrekkige ontwikkeling aan te manen. Aanmaning geschiedt slechts indien de rechter-commissaris van oordeel is dat de getuige de betekenis van een eed of belofte niet voldoende beseft.2. Uit het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 5] bij rechter-commissaris op 27 juni 2006 blijkt dat [betrokkene 5] de belofte heeft afgelegd en niet is aangemaand. Art. 360, eerste lid, Sv, is in dit geval dan ook niet van toepassing.

Het tweede middel komt in de kern erop neer dat het hof, in strijd met art. 359, tweede lid, Sv, niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging betreffende de bruikbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 5] voor het bewijs.

Het hof heeft ten laste van verzoeker onder 3 bewezen verklaard dat:

Als bewijsmiddel heeft hof onder meer gebezigd:

De raadvrouw van verzoeker heeft overeenkomstig haar pleitnotitie — voor zover van belang — het volgende aangevoerd:

Voor zover de raadsvrouw van verzoeker ter terechtzitting heeft aangevoerd dat verzoeker in zijn verdedigingsbelang is geschaad doordat [betrokkene 5] heeft geweigerd aan een betrouwbaarheidsonderzoek mee te werken, heeft het hof dit verweer niet behoeven op te vatten als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. Door de raadsvrouw wordt slechts gesteld dat verzoeker in zijn verdedigingsbelang is geschaad, maar deze stelling wordt niet nader onderbouwd. Het hof is niet verplicht om op het verweer te responderen, nu door de raadsvrouw van verzoeker niet met kracht van argumenten is aangevoerd dat en waarom verzoeker door het uitblijven van het betrouwbaarheidsonderzoek in zijn verdedigingsbelang is geschaad (vgl. HR 11 april 2006, NJ 2006, 393).

Voorts is door de raadsvrouw van verzoeker met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 5] ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat er tegenstrijdigheden zijn in de verklaringen van [betrokkene 5]. In het bijzonder heeft de raadsvrouw aangevoerd dat:

Het hof heeft de onder nummer 16 genoemde verklaringen van [betrokkene 5] als bewijs gebezigd, zonder nader te motiveren waarom het deze verklaringen betrouwbaar acht. Zoals hiervoor reeds vermeld heeft Uw Raad in HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 vooropgesteld dat art. 359, tweede lid, Sv geen wijziging brengt in de vrijheid van de rechter die over de feiten oordeelt, ten aanzien van de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal. Wel is uw Raad van mening dat die bepaling meebrengt dat de feitenrechter zijn beslissing dienaangaande in een aantal gevallen nader zal dienen te motiveren. In dat verband zal betekenis toekomen aan onder meer de aard van het aan de orde gestelde onderwerp alsmede de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten (r.o. 3.8.1).

Mijns inziens is hetgeen door de raadsvrouw is aangevoerd omtrent de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 5] van ondergeschikt belang. Daarbij let ik op de inhoud en de indringendheid van de argumenten. Nauwelijks relevant is het verschil in visie op de uiteindelijke toestand van verzoekers penis (wel of niet besneden), terwijl er tussen het slachtoffer en verzoekers voormalige vriendin geen verschil van visie op de omvang van verzoekers penis is (‘groot geschapen’, bewijsmiddel 11). De tegenstrijdigheden over de leren broek tenderen — zo lees ik de pleitnota — naar een oordeel over het al dan niet tot seks uitdagende gedrag van het slachtoffer, terwijl verzoeker alleen maar zegt dat hij niet bij het slachtoffer is geweest (p-v p. 5) en dat het slachtoffer te oud, licht verstandelijk gehandicapt en seksueel niet aantrekkelijk is. Als verzoeker niet bij het slachtoffer is geweest doen de opmerkingen van de raadsvrouw toch helemaal niet ter zake? Het hof kon zonder nadere motivering aan dit verweer voorbij gaan (vgl. HR 16 mei 2006 LJN AU8266). Waar het om gaat is dat verzoeker het slachtoffer [betrokkene 5] tegen haar wil seksueel heeft gepenetreerd. Ik merk op dat de door het hof als bewijsmiddel 7 en 8 gebezigde verklaringen van [betrokkene 5] op essentiële punten zoals de plaats waar het strafbaar feit is begaan en de wijze waarop het is gebeurd geen tegenstrijdigheden bevatten.

Het middel faalt.

Alle middelen falen; de middelen 2 en 3 kunnen zeker worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging; middel 1 ligt op de rand.

Ambtshalve merk ik op dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in cassatie is overschreden. Verzoeker heeft op 11 april 2007 beroep in cassatie ingesteld. Dat betekent dat de termijn van twee jaren waarbinnen de Hoge Raad uitspraak zal doen inmiddels is overschreden. Dat moet tot strafkorting leiden.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend ten aanzien van de strafoplegging, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G