Hof Den Haag, 20-07-2021, nr. 200.228.162/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.228.162/01

Zaaknummer rechtbank : 6104483 RP VERZ 17-50372

inzake

wonende te [woonplaats],

verzoeker in hoger beroep,

nader te noemen: [verzoeker],

advocaat: mr. D. Vaniĉková te Rotterdam,

tegen:

gevestigd te De Lier,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: Solutions,

advocaat: mr. D.A.M. Lagarrigue te 's-Hertogenbosch.

In zijn tussenbeschikking van 29 september 2020 heeft het hof [verzoeker] verzocht om zich bij akte uit te laten over het verzoek van Solutions aan het hof om zijn eindbeschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans om te bepalen dat [verzoeker] zekerheid zal stellen, en tevens om een nieuwe berekening over te leggen met inachtneming van de uitgangspunten zoals in de tussenbeschikking vermeld. [verzoeker] heeft hierop een akte (met producties) genomen. Solutions heeft hierop bij akte (met productie) gereageerd. Vervolgens is opnieuw een datum voor het wijzen van een beschikking bepaald.

1. Het hof verwijst naar, en blijft bij, zijn eerdere tussenbeschikkingen in deze zaak van 4 december 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:3329), 17 maart 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:460) en 29 september 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:1848).

Recht op loon

2. In de tussenbeschikking van 17 maart 2020 heeft het hof geoordeeld dat [verzoeker] in beginsel vanaf 24 maart 2016 recht heeft op loondoorbetaling op basis van een werkweek van 40 uur. Over de uren dat hij arbeidsongeschikt is geweest, heeft hij in beginsel recht op loondoorbetaling conform artikel 25 lid 1 sub b van de NBBU-CAO. Zoals vermeld in de tussenbeschikking van 29 september 2020, heeft [verzoeker] zijn loonvordering beperkt tot 11 juni 2018.

3. In de tussenbeschikking van 29 september 2020 heeft het hof vervolgens geoordeeld dat [verzoeker], in verband met een door Solutions toegepaste en gedeeltelijk gerechtvaardigde loonstop, over de dagen van 26 september 2016 tot 9 november 2016 geen recht heeft op loondoorbetaling. Verder heeft het hof geoordeeld dat over de periode 24 maart 2017 tot en met 12 januari 2018 moet worden uitgegaan van een doorlopende arbeidsongeschiktheid.

4. [verzoeker] heeft bij zijn laatste akte een nieuwe berekening overgelegd van het loon waarop hij naar zijn mening over de periode van 24 maart 2016 tot 11 juni 2018 recht heeft (productie 19). Hij komt over de uren dat hij arbeidsongeschikt was tot een bedrag van € 29.079,89 bruto, en over de gewone arbeidsuren tot een bedrag van € 9.335,27 bruto. Solutions heeft de berekening van [verzoeker] bij (antwoord)akte (alsnog) gemotiveerd betwist. Zij voert aan dat [verzoeker] bij de berekening van het loon tijdens ziekte ten onrechte lijkt uit te gaan van het “dagloon” zoals gehanteerd door het UWV, in plaats van uit te gaan van het loon bij ziekte zoals geregeld in artikel 25 lid 1 sub b van de NBBU-CAO. Solutions heeft in haar akte een eigen berekening gemaakt van het loon waarop [verzoeker] recht heeft over de periode van 24 maart 2016 tot 11 juni 2018, en komt op een totaalbedrag van € 34.566,57 bruto.

5. Het hof overweegt dat Solutions er terecht op wijst dat [verzoeker] over de uren dat hij arbeidsongeschikt is geweest, geen recht heeft op het dagloon zoals dit wordt gehanteerd door het UWV, maar op loondoorbetaling zoals geregeld in artikel 25 lid 1 sub b van de NBBU-CAO. Op basis van dit artikel heeft [verzoeker] tijdens ziekte recht op 90% van zijn loon, met als minimum het wettelijk minimum loon. Aangezien [verzoeker] niet meer dan het wettelijk minimum loon verdiende, betekent dit dat [verzoeker] (ook) tijdens ziekte recht had op doorbetaling van 100% van zijn loon. De hogere bedragen aan loon bij ziekte waarop [verzoeker] in zijn berekening aanspraak maakt, die zijn gebaseerd op het UWV-dagloon en waarin een bedrag aan (in elk geval) vakantietoeslag is begrepen, zijn dan ook niet juist. In zoverre heeft [verzoeker] zijn vordering onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Het hof acht de door Solutions gemaakte berekening, die is gebaseerd op 100% loondoorbetaling (uitgaande van een werkweek van 40 uur, en met aftrek van vier feestdagen in de periode van 24 maart tot 1 juli 2016 waarvoor de feestdagenreserveringsregeling gold), duidelijk en overtuigend, en maakt die tot de zijne. Dit leidt tot het oordeel dat [verzoeker] over de periode van 24 maart 2016 tot 11 juni 2018 recht heeft op een bedrag van € 34.566,57 bruto aan loon.

Feestdagen

6. In de tussenbeschikking van 29 september 2020 heeft het hof op het punt van de vergoeding voor feestdagen, de volgende uitgangspunten voorop gesteld:- tot 1 juli 2016 was sprake van een fase 2-overeenkomst. Over die periode heeft [verzoeker] op grond van artikel 28 lid 1 van de toenmalige NBBU-CAO recht op een vergoeding voor feestdagen krachtens de in de cao omschreven reserveringssystematiek;- vanaf 1 juli 2016 is sprake van een fase 3-overeenkomst. Over die periode heeft [verzoeker] op feestdagen waarop vanwege die feestdag niet gewerkt wordt op grond van artikel 28 lid 3 van de toenmalige NBBU-CAO recht op doorbetaling van het feitelijk loon.

7. Uit deze uitgangspunten volgt dat de vraag tot welk bedrag [verzoeker] aanspraak kan maken op een vergoeding tijdens feestdagen, uitsluitend aan de orde is voor de periode van 24 maart tot 1 juli 2016. Voor de feestdagen na 1 juli 2016 heeft [verzoeker] immers gewoon recht op doorbetaling van loon. Het loon over de feestdagen na 1 juli 2016 zit in het bedrag van € 34.566,57 aan bruto loon waarop [verzoeker], zoals hierboven overwogen onder 5, nog recht heeft.

8. Partijen twisten over de vraag op welk bedrag aan feestdagenreservering [verzoeker] aanspraak kan maken ter zake van de uitbetaling van de feestdagen die vielen in de periode van 24 maart tot 1 juli 2016. Het hof overweegt hierover het volgende.

9. [verzoeker] stelt dat hij over de periode van 24 maart 2016 tot aan 1 juli 2016 nog recht heeft op de uitbetaling van vijf feestdagen, wat neerkomt op een totaalbedrag van (5 x € 88,10 (dagloon) -/- € 78,50 (reeds uitbetaald =) € 362,-. Solutions betwist dit bedrag, en komt in haar eigen berekening op een bedrag van € 129,96. Solutions stelt dat [verzoeker] in zijn berekening de volgende foutieve uitgangspunten hanteert:- [verzoeker] miskent dat het bedrag aan opgebouwde feestdagenreservering niet rechtstreeks wordt uitbetaald maar slechts een “potje” is dat er voor dient om, ingeval van een feestdag, te gebruiken om het loon op die dag door te betalen, tot aan het maximum van de op dat moment opgebouwde reservering;- ten onrechte gaat [verzoeker] ervan uit dat het (opbouw)percentage voor feestdagen als bedoeld in artikel 28 lid 1a van de NBBU-CAO in 2016 3,04% was in plaats van 2,6%;- ten onrechte berekent [verzoeker] dit percentage niet over het feitelijk loon (€ 8,80 per uur; € 70,40 per dag) maar over het dagloon inclusief vakantietoeslag;- ten onrechte berekent [verzoeker] de reservering over het hele jaar 2016, in plaats van over de periode van (de laatste dag van) week 12 tot en met week 26.

10. Artikel 28 van de NBBU-CAO 2014-2019 (vierde druk) zoals deze gold in de periode van 1 januari tot 1 juli 2016 bepaalde, voor zover van belang:

“OPNAME EN UITBETALING VAN OPGEBOUWDE RECHTEN

1. Uitzendovereenkomst met uitzendbeding: reserveringssystematiek

a. Voor de uitzendkracht met een uitzendovereenkomst met uitzendbeding worden voor kort verzuim/bijzonder verlof, feestdagen en vakantiedagen percentages gereserveerd als bepaald in bijlagen 1 en 2 van deze cao, met als grondslag het feitelijk loon, eventueel te verhogen met de vergoeding conform artikel 25 lid 3 sub c.

b. Reserveringen voor kort verzuim/bijzonder verlof, feestdagen en vakantiedagen worden niet bij de wekelijkse of periodieke uitbetaling afgerekend, maar gereserveerd, totdat zich een week voordoet, waarin een feestdag, kort verzuim/bijzonder verlof valt of een vakantiedag wordt opgenomen. Alleen dan vindt aan het einde van zo’n week uit de betreffende reservering een uitkering plaats, in de vorm van uren, tot het maximum van de beloning over de voor de betreffende uitzendkracht normale werkdag. De uitkering bedraagt nooit meer dan het bedrag van de totale reservering.”

Bijlage 1 bij die CAO bepaalde:

“RESERVERINGEN KORT VERZUIM/BIJZONDER VERLOF & FEESTDAGEN 2016

(…)

Het in artikel 28 lid 1a bedoelde percentage voor feestdagen bedraagt: 6 : 231 x 100% = 2,60%.”

11. Het hof overweegt dat uit het hierboven geciteerde artikel 28 van de NBBU-CAO, met de bijbehorende Bijlage 1, volgt – kort gezegd – dat er een feestdagenreservering plaatsvindt, die wordt gebruikt voor de betaling van het loon tijdens feestdagen. In het jaar 2016 bedroeg deze feestdagenreservering blijkens de hierboven vermelde Bijlage 1 2,6% van het loon. Het percentage van 3,04 dat [verzoeker] bij zijn berekening heeft gehanteerd is niet juist, want dit percentage geldt voor het jaar 2018 en niet voor 2016 (zie productie 20).Het hof overweegt verder dat met “loon” blijkens artikel 28 lid 1 onder a van de NBBU-CAO wordt bedoeld: het feitelijk loon, en dus niet het door [verzoeker] in zijn berekening vermelde (te hoge) UWV-dagloon. Ook op dit punt moet de berekening van [verzoeker] worden gecorrigeerd.

11. Het loon tijdens feestdagen werd dus betaald uit een “pot” (hierna: de pot) waarin telkens door Solutions een bedrag aan feestdagenreservering (2,6% van het feitelijk loon) werd gestort. Beoordeeld moet worden hoeveel geld er in deze pot beschikbaar was voor [verzoeker] om zijn loon over de feestdagen in de periode van 24 maart 2016 tot 1 juli 2016 door te betalen.

11. Uit de berekeningen van de beschikbare pot door partijen leidt het hof af dat [verzoeker] uitgaat van een feestdagenreservering op basis van zijn loon over geheel 2016, terwijl Solutions uitgaat van een feestdagenreservering op basis van het loon over de periode van 24 maart 2016 tot 1 juli 2016. Vast staat dat de regeling van de feestdagenreservering in 2016 op [verzoeker] van toepassing was van 1 januari tot 1 juli 2016. In die gehele periode heeft er dus een feestdagenreservering voor hem plaatsgevonden (of moeten plaatsvinden), uit welke reservering de feestdagen konden worden betaald. [verzoeker] miskent in zijn berekening dat er vanaf 1 juli 2016 geen feestdagen-reservering meer heeft plaatsgevonden, terwijl Solutions er ten onrechte geen rekening mee houdt dat voor de doorbetaling van de feestdagen die in de periode van 24 maart tot 1 juli 2016 vielen ook in de periode vóór 24 maart 2016 geld in de pot was gereserveerd ten behoeve van [verzoeker]. Immers, iedere betalingsperiode werd er 2,6% van het loon van [verzoeker] gereserveerd en deze reservering werd telkens in de pot gestort.Anders dan waar [verzoeker] van uitgaat, maar ook anders dan het uitgangspunt van Solutions, is het hof dan ook van oordeel dat de totale ten behoeve van [verzoeker] in 2016 opgebouwde feestdagenreservering in beginsel moet worden berekend over het feitelijk loon van [verzoeker] in de eerste zes maanden van 2016. Rekening houdend met het feit dat 1 januari 2016 (nieuwjaarsdag) een feestdag was, overweegt het hof in dit verband het volgende.

11. Het hof begrijpt dat Solutions aan [verzoeker] het loon over nieuwjaarsdag, 1 januari 2016, heeft uitbetaald. Gesteld noch gebleken is dat er na deze betaling nog een resterend bedrag in de feestdagenreserveringspot zat, zodat het hof er vanuit gaat dat de pot op 2 januari 2016 leeg was. Vanaf 2 januari 2016 zijn er echter weer nieuwe bedragen aan de feestdagenreserveringspot toegevoegd (althans deze hadden moeten worden toegevoegd). Aangezien er in de periode van 2 januari tot 24 maart 2016 geen feestdagen vielen waarvoor de pot moest worden aangesproken, was de vanaf 2 januari 2016 tot 1 juli 2016 opgebouwde pot volledig beschikbaar voor de doorbetaling van de feestdagen in de periode van 24 maart tot 1 juli 2016. Dit komt neer op een bedrag in de pot aan feestdagenreservering van (€ 8,80 x 40 x 25,6 x 2,6% = € 234,29. Dit is het bedrag dat in de pot zat aan feestdagenreservering waar [verzoeker] recht op heeft voor de feestdagen in de periode van 24 maart 2016 tot 1 juli 2016.Met het bedrag van € 78,50 dat na 24 maart 2016 door Solutions aan [verzoeker] is uitbetaald houdt het hof hier niet apart rekening, aangezien dit bedrag naar het hof aanneemt al is inbegrepen in het totaalbedrag van € 18.922,35 dat, zoals tussen partijen vaststaat, door Solutions aan [verzoeker] is betaald. Hiermee is dus al rekening gehouden (zie overweging 17).

Vakantiegeld

15. Vast staat dat [verzoeker] recht heeft op 8% vakantietoeslag. Berekend over het onder 5 vermelde bedrag van € 34.566,57 aan bruto loon plus het bedrag van € 234,29 aan feestdagenreservering (zie overweging 26 van de beschikking van 29 september 2020), komt dat neer op een bedrag van € 2.784,07 aan vakantietoeslag.

16. In de tussenbeschikking van 29 september 2020 heeft het hof [verzoeker] verzocht om toe te lichten waarom hij nog recht zou hebben op een bedrag van € 420,91 (overweging 28). Hij heeft dit bedrag thans echter niet nader gemotiveerd en onderbouwd. Het hof wijst dit bedrag dan ook af.

Totaalbedrag waarop [verzoeker] recht heeft

17. Uit het bovenstaande volgt dat [verzoeker] over de periode vanaf 24 maart 2016 recht heeft op de volgende bedragen: € 34.566,57 aan bruto loon, € 234,29 aan feestdagenreservering en € 2.784,07 aan vakantiegeld. Dit komt neer op een totaalbedrag van € 37.584,93. Tussen partijen staat vast dat door Solutions aan [verzoeker] een bedrag is betaald van € 18.922,35. Dit betekent dat [verzoeker] nog recht heeft op nabetaling van een bedrag van € 37.584,93 - € 18.922,35 = € 18.662,58.

18. Zoals het hof al eerder bij bindende eindbeslissing heeft beslist, zal dit bedrag worden vermeerderd met de wettelijke verhoging, die door het hof zal worden gematigd tot 10% aangezien Solutions er in redelijkheid vanuit heeft mogen gaan dat het uitzendbeding in de NBBU-CAO rechtsgeldig was.

18. Wat betreft de toewijzing van de gevorderde wettelijke rente overweegt het hof het volgende.Artikel 7:623 lid 1 BW bepaalt wanneer het loon moet worden betaald, te weten na afloop van het loontijdvak. De betaaldag is tevens de fatale termijn voor nakoming, zodat een werkgever door overschrijding daarvan ingevolge artikel 6:83 aanhef en sub a BW (zonder nadere ingebrekestelling) van rechtswege in verzuim verkeert. Dit betekent dat de wettelijke rente over het te weinig betaalde loon (met inbegrip van het loon over de feestdagen in de periode van 24 maart tot 1 juli 2016) en het vakantiegeld (dat onder het loonbegrip valt, artikel 7:617 BW) verschuldigd is telkens vanaf het einde van het loontijdvak waarop de betreffende betaling betrekking heeft.

18. Voor de verschuldigdheid van wettelijke rente over de wettelijke verhoging is nodig dat de werkgever in verzuim is geraakt met de betaling van de wettelijke verhoging, na hiertoe eerst in gebreke te zijn gesteld. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] al voorafgaande aan deze procedure Solutions in gebreke heeft gesteld ten aanzien van de betaling van de wettelijke verhoging. Daarom geldt ten aanzien van de ingangsdatum van de wettelijke rente over de wettelijke verhoging de datum 6 juli 2017, dat is twee weken na de datum van het inleidend verzoekschrift, als de datum waarop het verzuim ingetreden is. De wettelijke rente over de wettelijke verhoging zal dan ook worden toegewezen vanaf 6 juli 2017.

Terugbetaling aan het UWV

21. Zoals het hof heeft overwogen in overweging 31 van zijn tussenbeschikking van 29 september 2020, houdt het hof er rekening mee dat [verzoeker] de uitkeringen die hij in de periode van 24 maart 2016 tot 11 juni 2018 van het UWV heeft ontvangen aan het UWV zal moeten terugbetalen. Dit leidt echter niet tot een andere uitkomst wat betreft het bedrag dat Solutions nog aan [verzoeker] verschuldigd is.

Verzoek Solutions betreffende de uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring van de eindbeschikking

22. Solutions heeft het hof verzocht om zijn eindbeschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, subsidiair om te bepalen dat [verzoeker] voor 75% van het door Solutions betaalde bedrag zekerheid zal stellen. Solutions heeft aangevoerd dat zij overweegt cassatie in te stellen, en dat sprake is van een aanzienlijk restitutierisico. [verzoeker] heeft hiertegen gemotiveerd bezwaar gemaakt.

23. Het hof wijst het verzoek van Solutions af. Uitgangspunt is dat een veroordeling tot betaling uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, zonder zekerheidstelling. Solutions heeft geen omstandigheden aangevoerd die het hof aanleiding geven om van dit uitgangspunt af te wijken. Dat er sprake is van een aanzienlijk restitutierisico acht het hof niet aannemelijk geworden.

Jaaropgave 2019

24. Solutions heeft in haar laatste akte de door [verzoeker] verzochte jaaropgave over het eerder in 2019 aan [verzoeker] betaalde bedrag van € 5.261,31 aan [verzoeker] verstrekt. Het hof zal Solutions nog wel veroordelen om nieuwe loonstroken en jaaropgaven aan [verzoeker] te verstrekken in verband met het door haar nog aan [verzoeker] na te betalen bedrag. Het hof ziet geen aanleiding om hier een dwangsom aan te verbinden.

Slot

25. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de beschikking van de kantonrechter van 22 augustus 2017 zal worden vernietigd, en dat het hof de vorderingen van [verzoeker] deels alsnog zal toewijzen. Het hof zal Solutions als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

Het hof:

- vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 22 augustus 2017,

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Solutions tot nabetaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 18.662,58, te vermeerderen met de wettelijke verhoging over dit bedrag van 10%, en vermeerderd met:a) de wettelijke rente over de aan [verzoeker] nog toekomende bedragen aan achterstallig loon, feestdagenreservering en vakantiegeld, telkens vanaf het einde van het loontijdvak waarop de betreffende betaling betrekking heeft tot aan de dag der algehele voldoening;b) de wettelijke rente over de wettelijke verhoging vanaf 6 juli 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt Solutions om naar aanleiding van het door haar na te betalen bedrag nieuwe loonstroken en jaaropgaven aan [verzoeker] te verstrekken;

- veroordeelt Solutions in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [verzoeker] tot op 22 augustus 2017 begroot op € 78,- aan griffierecht en € 400,- aan salaris gemachtigde;

- veroordeelt Solutions in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 488,- aan verschotten (€ 313,- aan griffierecht en € 175,- aan getuigentaxen) en € 5.768,- aan salaris advocaat (4 punten (max) tarief III);

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, C.A. Joustra en

P.S. Fluit en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juli 2021 in aanwezigheid van de griffier.

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.228.162/01

Zaaknummer rechtbank : 6104483 RP VERZ 17-50372

inzake

wonende te [woonplaats],

verzoeker in hoger beroep,

nader te noemen: [werknemer],

advocaat: mr. D. Vaniĉková te Rotterdam,

tegen:

gevestigd te De Lier,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: Solutions,

advocaat: mr. D.A.M. Lagarrigue te 's-Hertogenbosch.

In zijn tussenbeschikking van 17 maart 2020 heeft het hof [werknemer] verzocht om nadere informatie te verstrekken. [werknemer] heeft hierop een akte met producties genomen. Solutions heeft hierop bij akte gereageerd. Vervolgens is opnieuw een datum voor het wijzen van een beschikking bepaald.

1. Het hof heeft in zijn tussenbeschikking van 17 maart 2020 geconcludeerd dat [werknemer] in beginsel vanaf 24 maart 2016 recht heeft op loondoorbetaling op basis van een werkweek van 40 uur. Over de uren dat hij arbeidsongeschikt is geweest, heeft hij in beginsel recht op loondoorbetaling conform artikel 25 lid 1 sub b van de NBBU-CAO. De loondoorbetalingsverplichting van Solutions eindigt in beginsel pas op het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt/wordt beëindigd dan wel wanneer [werknemer] gedurende een periode van twee jaar arbeidsongeschikt is.

2. Om de vorderingen van [werknemer] in deze procedure te kunnen beoordelen, heeft het hof [werknemer] verzocht nadere informatie te verstrekken op de volgende punten:a) Wat is vanaf 24 maart 2016 tot heden de ontwikkeling geweest van de arbeids(on)geschiktheid van [werknemer], en in hoeverre had/heeft [werknemer] in deze periode beperkingen op grond waarvan hij (tijdelijk of blijvend) geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt was/is voor zijn eigen werk bij De Jong Eco Cups?b) Wenst [werknemer] op dit moment alsnog toelating tot de werkzaamheden bij De Jong Eco Cups via Solutions?Het hof merkt hierbij op dat als [werknemer] dit wenst, maar nog niet volledig arbeidsgeschikt is, voor zijn vordering tot wedertewerkstelling ingevolge artikel 7:658b BW overlegging van een deskundigenoordeel van het UWV noodzakelijk is. Indien [werknemer] op dit moment nog (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is, verzoekt het hof [werknemer] toe te lichten wat de reden is dat hij een dergelijk deskundigenoordeel niet heeft overgelegd.

c) Welke inkomsten heeft [werknemer] sinds 24 maart 2016 gehad uit hoofde van een Ziektewet- of enige andere uitkering? Welke inkomsten heeft hij sinds 24 maart 2016 gehad uit werk (als zzp-er of anderszins)?

3. [werknemer] heeft vervolgens een akte met producties genomen. Solutions heeft hierop bij akte gereageerd. Het hof overweegt hierover het volgende.

Wettelijke verhoging

4. In zijn tussenbeschikking van 17 maart 2020 heeft het hof overwogen dat de door [werknemer] gevorderde wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 10%, aangezien Solutions er in redelijkheid van uit heeft mogen gaan dat het uitzendbeding in de NBBU-CAO rechtsgeldig was. Het verzoek van [werknemer] aan het hof om op deze beslissing terug te komen, wordt verworpen. Het oordeel van het hof betreft een bindende eindbeslissing, waarop het hof volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad slechts in uitzonderingsgevallen kan terugkomen. Een dergelijk uitzonderingsgeval doet zich hier niet voor. De beslissing van het hof berust niet op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag, en ook overigens is niet gebleken van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan dit oordeel zou zijn gebonden.

Vermindering van eis: vorderingen beperkt tot de periode tot 11 juni 2018

5. [werknemer] maakt vanaf 11 juni 2018 geen aanspraak meer op loon, aangezien hij per die datum gestart is met een eigen bedrijf. Hij wenst geen toelating meer tot de werkzaamheden bij De Jong Eco Cups via Solution.

Vermeerdering van eis: verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en billijke vergoeding

6. [werknemer] heeft in zijn akte van 28 april 2020 aan het hof verzocht om zijn arbeidsovereenkomst met Solutions te ontbinden per een datum in de toekomst, met de bepaling dat de loondoorbetalingsplicht eindigt per 12 (het hof begrijpt: 11) juni 2018. Tevens heeft [werknemer] het hof verzocht om een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van Solutions. Solutions heeft de beide verzoeken gemotiveerd betwist. Het hof wijst het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af wegens strijd met de goede procesorde. Een dergelijke vermeerdering van eis is in dit stadium van de procedure niet meer mogelijk, behoudens ingeval van instemming van de wederpartij waar hier geen sprake van is. Aangezien gesteld noch gebleken is dat er sprake is geweest van een handeling waardoor de arbeidsovereenkomst op enige andere wijze is geëindigd, bijvoorbeeld een opzegging, moet worden geconcludeerd dat de arbeidsovereenkomst nog steeds voortduurt. Dit betekent dat ook het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding niet toewijsbaar is.

Loon over de periode 24 maart 2016 tot en met 23 maart 2017

7. Tussen partijen is niet in geschil dat [werknemer] over de gehele periode van 24 maart 2016 tot en met 23 maart 2017 arbeidsongeschikt is geweest. Tot en met week 20 was [werknemer] 100% arbeidsongeschikt; in de weken 21 tot en met 32 was hij 50% arbeidsongeschikt; in de periode daarna was [werknemer] weer 100% arbeidsongeschikt. Deze periode geldt daarom als het eerste ziektejaar, waarover [werknemer] op grond van artikel 25 lid 1 sub b van de NBBU-CAO 2014-2019 recht heeft op doorbetaling van 90% van het naar tijdsruimte vastgestelde loon, voor zover het loon niet meer bedraagt dan het maximumuitkeringsdagloon, en ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon. [werknemer] heeft in de door hem overgelegde Excel sheet-berekening (productie 8) een overzicht gegeven van de bedragen aan loon/ziekengeld die Solutions daadwerkelijk heeft betaald. Het hof merkt op dat Solutions ervan uitging dat de uitzendovereenkomst met [werknemer] als gevolg van diens arbeidsongeschiktheid was beëindigd en dat de aan [werknemer] betaalde bedragen over de uren dat hij als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid niet heeft gewerkt (destijds) kwalificeerden als Ziektewet-uitkeringen. Ter zake van de uren die [werknemer] wél heeft gewerkt, kwalificeren de betaalde bedragen als loon. Verder vermeldt de Excel sheet de bedragen waarop [werknemer] naar zijn mening over deze periode recht heeft. Solutions heeft de juistheid van de bedragen op zichzelf niet weersproken, zodat het hof daarvan uit gaat.

8. Solutions heeft betoogd dat [werknemer] in zijn berekening ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de loonstops die Solutions heeft toegepast vanaf september 2016 tot en met het einde van 2016 in verband met onvoldoende medewerking door [werknemer] aan zijn re-integratie. Het hof begrijpt dat Solutions van mening is dat zij geen loon verschuldigd is over de periode van de “loonstops”, en overweegt hierover het volgende.

9. Vast staat dat de bedrijfsarts op 19 september 2016 heeft geadviseerd dat [werknemer] zal starten met 2 uur per dag aangepast werk. Op 17 oktober 2016 heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat [werknemer] geschikt was om 4 uur per dag te werken met een verminderd gebruik van zijn rechter hand, en dat hij met ingang van 31 oktober 2016 6 uur per dag aangepast werk kon doen tot aan zijn volgende operatie op 9 november 2016. [werknemer] heeft in hoger beroep een deskundigenoordeel van het UWV overgelegd, waarin het UWV oordeelt dat deze adviezen van de bedrijfsarts juist zijn. Vast staat dat [werknemer] niet het door de bedrijfsarts geadviseerde aantal uren heeft gewerkt.

10. Solutions heeft bij brief van 26 september 2016 aan [werknemer] meegedeeld dat, in verband met het niet meewerken aan zijn re-integratie, het salaris van [werknemer] werd opgeschort. Solutions heeft zich daarbij beroepen op artikel 7:629 lid 3 sub b, c en/of d BW. Solutions heeft een loonstop toegepast per 19 september 2016 (week 38).

10. Op 9 november 2016 heeft het UWV op verzoek van Solutions de Ziektewetuitkering van [werknemer] met ingang van 19 september 2016 geschorst wegens het niet meewerken aan zijn re-integratieverplichtingen. De afdeling bestuursrecht van de rechtbank Rotterdam heeft bij uitspraak van 10 mei 2019 (productie 12 bij akte aan de zijde van [werknemer]) het schorsingsbesluit van het UWV vernietigd, en heeft bepaald dat wordt teruggekomen van dit besluit. Dit betekent, aldus de rechtbank in haar uitspraak, dat Solutions gehouden is om de betaling van ziekengeld aan [werknemer] met ingang van 19 september 2016 voort te zetten. De bestuursrechter is niet inhoudelijk ingegaan op de vraag of [werknemer] zijn re-integratieverplichtingen heeft verzaakt, maar heeft overwogen dat de schorsing niet al met ingang van 19 september 2016 had mogen worden geeffectueerd; op grond van de toepasselijke beleidsregels had een termijnstelling moeten plaatsvinden om [werknemer] alsnog te bewegen aan de verplichtingen te voldoen. Het ziekengeld over de periode 19 september 2016 tot en met 9 januari 2017 heeft Solutions vervolgens berekend op € 5.261,32 bruto (zie loonstrook van 1 september 2019, productie 15 bij akte van [werknemer]); het nettobedrag is aan [werknemer] voldaan. (Zie nr. 26 akte [werknemer]). [werknemer] heeft bij zijn berekening van het bedrag dat Solutions volgens hem nog verschuldigd is, rekening gehouden met deze nabetaling.

12. [werknemer] heeft betoogd dat uit de uitspraak van de bestuursrechter volgt dat Solutions het loon moet doorbetalen over de betreffende periode. Het hof volgt dit betoog niet. Het oordeel van de bestuursrechter is gebaseerd op de Ziektewet en ziet op de Ziektewet-uitkering, die Solutions aan [werknemer] zou moeten betalen. De uitspraak van de bestuursrechter zegt op zichzelf niets over de vraag of Solutions de loondoorbetalingsverplichting als bedoeld in art. 7:629 BW kon stopzetten.

13. Het hof overweegt dat [werknemer], gelet op de adviezen van de bedrijfsarts en het deskundigenoordeel van het UWV, in beginsel gehouden was om de door de bedrijfsarts geadviseerde uren te werken. Vast staat dat hij dat niet heeft gedaan. [werknemer] voert in dit verband als verweer aan dat hij, in strijd met het advies van de bedrijfsarts, op 20 september 2016 van Solutions geen 2 maar 8 uur per dag moest werken in het RC Westland. [werknemer] stelt dat hij dat een paar dagen heeft gedaan maar toen door zijn leidinggevende naar huis is gestuurd omdat zijn vingers helemaal opgezwollen waren, en dat zijn chirurg hem vervolgens heeft geadviseerd om tot de operatie niet meer te werken. Solutions heeft één en ander betwist. Nu de bewijslast op dit punt op [werknemer] rust, en hij in hoger beroep geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan en evenmin een (door hem toegezegde) verklaring van zijn chirurg heeft overgelegd, wordt zijn verweer op dit punt verworpen. Ook het verweer van [werknemer] dat hij niet naar het RC Westland kon omdat hij geen geld had voor het openbaar vervoer als gevolg van de loonstop, en dat Solutions op 26 september 2016 weigerde om vervoer voor hem te regelen, kan hem niet baten. De loonstop is pas toegepast per 19 september 2016. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de loonstop de reden was dat [werknemer] niet naar het RC Westland kon reizen, en evenmin dat en waarom Solutions verplicht was om voor vervoer van [werknemer] naar het RC Westland te zorgen.

14. Het hof is gelet op het bovenstaande van oordeel dat Solutions gerechtigd was om een loonstop toe te passen. Deze loonstop kon gelet op artikel 7:629 lid 7 BW echter niet eerder ingaan dan op 26 september 2016. Aangezien vast staat dat [werknemer] op 9 november 2016 opnieuw is geopereerd, en de adviezen van de bedrijfsarts over zijn re-integratie zich uitstrekken tot die datum, moet bovendien worden geoordeeld dat de grond om een loonstop toe te passen per 9 november 2016 is komen te vervallen. De conclusie is dan ook dat [werknemer] over de periode 26 september 2016 tot 9 november 2016 geen recht heeft op loondoorbetaling. Het hof verzoekt [werknemer] om een nieuwe berekening over te leggen waarbij hiermee rekening wordt gehouden.

Loon over de periode 24 maart 2017 tot en met 12 januari 2018

15. Partijen zijn het er niet over eens of [werknemer], zoals Solutions stelt, over deze hele periode doorlopend geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geweest voor eigen werk, of dat hij, zoals [werknemer] stelt, in het tijdvak van 24 april 2017 tot en met 18 juli 2017 volledig arbeidsgeschikt was. Dit punt is mede van belang voor de vraag of de volgende periode van arbeidsongeschiktheid vanaf 19 juli 2017 moet worden aangemerkt als een nieuwe ziekteperiode.

16. Het hof is op grond van de stukken van oordeel dat niet aannemelijk is dat [werknemer] in het betreffende tijdvak volledig arbeidsgeschikt is geweest voor zijn eigen werk. Dit vindt geen steun in het rapport van het arbeidsdeskundig onderzoek van 14 februari 2017 (Eerstejaars Ziektewet-beoordeling) (productie 28 bij verweerschrift in eerste aanleg), waarin de vraag werd beantwoord of [werknemer] op 23 maart 2017 meer dan 65% van het maatmanloon kan verdienen. De arbeidsdeskundige schrijft daarin dat [werknemer] vanwege beperkingen zijn werk als machine operator niet meer kan doen, maar dat hij nog wel in staat is tot het verrichten van andere functies. Dat [werknemer] zijn eigen werk in de betreffende periode wel weer volledig kon doen, vindt evenmin steun in de brief van 8 mei 2017 (productie 15 bij inleidend verzoekschrift) van de heer A. Hofman, de behandelend plastisch chirurg. In deze brief schrijft de heer Hofman aan de bedrijfsarts van Solutions dat er naast functieverlies over het traject van de FDS pees, waarvan [werknemer] weinig hinder ondervond, tevens nog sprake was van pijnklachten ter hoogte van het DIP gewricht. Volgens de heer Hofman was er uiteraard nog geen eindsituatie bereikt en was er op dat moment geen goede inschatting te maken in hoeverre werkhervatting een belemmerend effect zou hebben op het herstel van [werknemer], waarbij hij opmerkt dat het herstel op zich zeker nog een half jaar op zich zou laten wachten. [werknemer] stelt naar aanleiding van deze brief zelf (onder 5.9 van het inleidend verzoekschrift) dat de heer Hofman op 8 mei 2017 de Arboarts heeft geïnformeerd dat [werknemer] nog circa zes maanden arbeidsongeschikt zou zijn. Dat [werknemer] volledig arbeidsgeschikt was voor zijn eigen werk blijkt evenmin uit de producties 16 en 18 bij inleidend verzoekschrift waarnaar [werknemer] verwijst. Ook uit het feit dat [werknemer] zich in het inleidend verzoekschrift van 22 juni 2017 onder 5.23 beschikbaar stelt voor het verrichten van “passende arbeid in overleg met zijn chirurg en de arboarts” kan niet worden afgeleid dat [werknemer] ten tijde van het indienen van het verzoekschrift volledig arbeidsgeschikt was voor zijn eigen werk. Het hof acht, gelet op deze informatie, niet aannemelijk dat de bedrijfsarts [werknemer] in de periode van 24 april 2017 tot aan zijn volgende operatie op 19 juli 2017 voor 100% arbeidsgeschikt zou hebben bevonden.

17. Het hof verzoekt [werknemer] om een nieuwe berekening over te leggen, waarin over deze periode wordt uitgegaan van een doorlopende arbeidsongeschiktheid.

Loon over de periode 13 januari 2018 tot en met 10 juni 2018

18. [werknemer] heeft onweersproken gesteld dat hij in de periode van 12 (het hof begrijpt: 13) januari 2018 tot en met 10 juni 2018 volledig arbeidsgeschikt was voor het verrichten van eigen werk. Het hof gaat daar dan ook vanuit. De berekening van [werknemer] van het 100% loon waarop hij over de periode van 12 januari 2018 tot en met 10 juni 2018 recht heeft is door Solutions niet betwist. Dit staat daarom tussen partijen vast.

Feestdagen

19. [werknemer] heeft in de door hem overgelegde Excel sheet zijn aanspraken op uitbetaling tijdens feestdagen berekend. Daarvan heeft hij afgetrokken het bedrag dat Solutions blijkens de loonstrookjes feitelijk aan hem heeft uitbetaald voor deze feestdagen. Onder punt 47 van zijn akte heeft hij als voorbeeld verwezen naar week 13 van 2016. In deze week heeft Solutions hem een bedrag van € 19,94 uitbetaald voor een feestdag, te weten 2e paasdag. Dit komt neer op slechts 2,26 uur, terwijl [werknemer] over 2e paasdag naar hij stelt recht heeft op uitbetaling van 8 uur. Blijkens de Excel sheet, die is gebaseerd op de bijgevoegde loonstrookjes die [werknemer] van Solutions heeft ontvangen, heeft Solutions meermalen betalingen gedaan aan [werknemer] wegens feestdagen, welke bedragen ten onrechte geen van alle gebaseerd waren op 8 uur.

20. Solutions heeft hierop als verweer aangevoerd dat [werknemer] een bedrag van € 1.304,58 bruto vordert aan feestdagenreservering, waarbij hij lijkt aan te sluiten bij artikel 28 lid 1 sub a van de (toenmalige) NBBU-cao. De reserveringsystematiek inzake de feestdagen is echter enkel aan de orde ingeval van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding, terwijl gelet op de tussenbeschikking van 17 maart 2020 uitgegaan wordt van een Fase 3-overeenkomst, aldus Solutions.

21. Het hof overweegt dat, zoals ook blijkt uit de tussenbeschikking van 17 maart 2020, de uitzendovereenkomst met [werknemer] pas per 1 juli 2016 is overgegaan in een fase 3-overeenkomst. Dat het uitzendbeding door het hof niet rechtsgeldig is bevonden ingeval van arbeidsongeschiktheid, zoals bij [werknemer] aan de orde is, betekent nog niet dat het uitzendbeding in zijn algemeenheid niet meer gold, en evenmin dat de uitzendovereenkomst met [werknemer] al eerder een fase 3-overeenkomst is geworden. Voor zover het verweer van Solutions ziet op de periode tot 1 juli 2016, faalt het dus.

22. De wijze van berekening van het bedrag waarop [werknemer] recht heeft met betrekking tot feestdagen, is het hof echter niet geheel duidelijk. Het hof stelt het volgende voorop:- tot 1 juli 2016 was sprake van een fase 2-overeenkomst met uitzendbeding (zie hierboven). Over die periode heeft [werknemer] op grond van artikel 28 lid 1 van de toenmalige NBBU-CAO recht op een vergoeding voor feestdagen krachtens de in de cao omschreven reserveringssystematiek;- vanaf 1 juli 2016 is sprake van een fase 3-overeenkomst, zonder uitzendbeding. Over die periode heeft [werknemer] op feestdagen waarop vanwege die feestdag niet gewerkt wordt op grond van artikel 28 lid 3 van de toenmalige NBBU-CAO recht op doorbetaling van het feitelijk loon.

23. Het hof ziet in de wijze van berekening door [werknemer] van zijn aanspraken op feestdagen geen onderscheid tussen de beide periodes. Het hof verzoekt [werknemer] zijn berekening aan te passen aan de uitgangspunten als vermeld in r.o. 22.Daarbij verzoekt het hof tevens om in de nieuwe berekening duidelijk aan te geven welke feestdag hoort bij welke aanspraak, en om eventuele dubbeltellingen (weken waarin in de Excel-sheet zowel een vergoeding voor een feestdag wordt geclaimd als 40 uur loon) te corrigeren of nader toe te lichten.

Vakantiegeld

24. [werknemer] heeft zijn aanspraken op vakantiegeld berekend over de “normale uren” (het hof begrijpt: de uren dat [werknemer] arbeidsgeschikt was en recht heeft op 100% loon), de vakantie-uren en de feestdagen (akte [werknemer] nummer 39 en 46). Over het loon tijdens ziekte dat [werknemer] vordert op basis van zijn door het UWV vastgestelde dagloon, waarin reeds het vakantiegeld is begrepen, heeft [werknemer] (terecht) geen vakantiegeld berekend. Het totale bedrag aan vakantiegeld dat Solutions over de genoemde uren nog verschuldigd is, is volgens [werknemer] € 1.479,78 (namelijk 8% over € 3.554,42 (uitbetaling niet-opgenomen vakantiedagen) + € 1.304,58 (feestdagen) + € 13.638,27 (“normale uren”)(zie nr. 39 van de akte van [werknemer]). Daarnaast stelt [werknemer] dat hij nog een bedrag van € 420,91 aan vakantiegeld tegoed heeft over de nabetaling door Solutions van het ziekengeld ad € 5.261,32 over de periode vanaf 19 september 2017.

25. Solution stelt dat het vakantiegeld enkel verschuldigd is over het bedrag aan “normale” uren, dat wil zeggen over het bedrag van € 13.638,27, en dus niet over de bedragen ter zake van de uitbetaling van niet-opgenomen vakantiedagen en de feestdagen. Immers, (zo begrijpt het hof) de vordering ter zake van de feestdagen is niet toewijsbaar en over de vordering ter zake van de niet-opgenomen vakantiedagen kan in deze procedure niet worden beslist, zodat ook over eventueel verschuldigd vakantiegeld hierover geen beslissing kan worden gegeven. Dit betekent volgens Solutions dat de vordering van [werknemer] met betrekking tot het verschuldigde vakantiegeld moet worden verminderd met een bedrag van € 388,72 bruto (8% van € 3554,42 + € 1304,58).

26. Het hof is van oordeel dat vakantiegeld over de niet-opgenomen vakantiedagen in deze procedure niet toewijsbaar is en verwijst daartoe naar overweging 29 (hieronder). Over aanspraken op feestdagen is wel vakantiebijslag verschuldigd. [werknemer] wordt verzocht om in de nieuwe berekening de gevorderde vakantiebijslag over feestdagen aan te passen aan de nieuwe berekening van zijn aanspraken tijdens feestdagen zoals hierboven vermeld in overweging 23.

27. Wat betreft de vraag of [werknemer] in de periode van 24 april 2017 tot en met 18 juli 2017 al dan niet (geheel of gedeeltelijk) arbeidsongeschikt was, verwijst het hof naar hetgeen hierboven is overwogen en beslist. [werknemer] wordt verzocht om in zijn nieuwe berekening waarin wordt uitgegaan van een doorlopende arbeidsongeschiktheid, tevens het gevorderde vakantiegeld aan te passen.

28. Het hof is vooralsnog van oordeel dat de vordering van € 420,91 moet worden afgewezen. Over de periode vanaf 19 september 2017 vordert [werknemer] blijkens de Excel sheet immers (net zoals over de overige ziekteperiodes) loon tijdens ziekte op basis van het door het UWV vastgestelde dagloon, in welk bedrag al vakantiegeld is begrepen. Het is het hof niet duidelijk waarom [werknemer] over deze periode nog aanvullend vakantiegeld vordert. Het hof verzoekt [werknemer] om zijn berekening ook op dit punt aan te passen, of nader toe te lichten.

Verzoek uitbetaling vakantiedagen

29. Het verzoek van [werknemer] tot uitbetaling van zijn nog openstaande vakantiedagen over de jaren 2016 tot en met 2018 waarop hij stelt recht te hebben, is niet toewijsbaar. Vanaf 1 juli 2016 is sprake van een uitzendovereenkomst fase 3. In fase 3 is, anders dan in fase 1 en 2, geen sprake van een reservering voor (onder meer) vakantiedagen die wordt uitbetaald, maar van een aanspraak op vakantiedagen die door de werknemer kunnen worden opgenomen. Van een recht op uitbetaling van deze vakantiedagen kan in beginsel pas sprake zijn nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Aangezien de uitzendovereenkomst nog voortduurt, doet die situatie zich (nog) niet voor.

Feitelijk verrichte betalingen door Solutions

30. Partijen zijn het er over eens dat door Solutions feitelijk een bedrag van € 18.922,35 aan [werknemer] is betaald. Dit bedrag komt dan ook in mindering op het totaalbedrag dat Solutions aan [werknemer] verschuldigd is.

Terugbetaling aan het UWV

31. [werknemer] heeft onweersproken gesteld dat hij de door hem van het UWV ontvangen uitkeringen over de periode dat hij in dienst was van Solutions aan het UWV zal moeten terugbetalen. Het hof zal hiermee bij het wijzen van zijn eindbeschikking rekening houden.

Verzoek Solutions tot matiging van de loonvordering

32. Het hof is van oordeel dat er geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die aanleiding geven tot matiging van het bedrag waarvan het hof uiteindelijk zal vaststellen dat Solutions dit nog aan [werknemer] verschuldigd is.

Verzoek Solutions betreffende de uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring van de eindbeschikking

33. Solutions heeft het hof verzocht om zijn eindbeschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, subsidiair om te bepalen dat [werknemer] voor 75% van het door Solutions betaalde bedrag zekerheid zal stellen. Solutions heeft aangevoerd dat zij overweegt cassatie in te stellen, en dat sprake is van een aanzienlijk restitutierisico. Het hof verzoekt [werknemer] om zich nog over dit verzoek uit te laten.

Jaaropgave 2019

34. Solutions heeft toegezegd dat zij te zijner tijd een jaaropgave over het door haar nog aan [werknemer] na te betalen bedrag en over het eerder in 2019 aan [werknemer] betaalde bedrag van € 5.261,31 aan [werknemer] zal verstrekken.

Slot

35. Elke verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

- bepaalt dat [werknemer] zich binnen zes weken na heden bij akte mag uitlaten over het verzoek van Solutions zoals vermeld in overweging 33;

- verzoekt [werknemer] om bij zijn akte tevens een nieuwe berekening over te leggen met inachtneming van de overwegingen 14, 17, 23, 26, 27, 28 en 29 van deze beschikking;

- bepaalt dat Solutions hier binnen vier weken op mag reageren;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, C.A. Joustra en

P.S. Fluit en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 september 2020 in aanwezigheid van de griffier.

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.228.162/01

Zaaknummer rechtbank : 6104483 RP VERZ 17-50372

inzake

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

nader te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. D. Vaniĉková te Rotterdam,

tegen:

gevestigd te De Lier,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: Solutions,

advocaat: mr. D.A.M. Lagarrigue te 's-Hertogenbosch.

In zijn tussenbeschikking van 4 december 2018 heeft het hof Solutions toegelaten tot bewijslevering. Op 11 februari 2019, 2 mei 2019 en 8 augustus 2019 zijn getuigen gehoord. Hiervan zijn processen-verbaal opgemaakt. In het kader van de getuigenverhoren zijn door Solutions nog de producties 7 en 8 overgelegd, en door [appellant] productie 7. Vervolgens hebben beide partijen een memorie na getuigenverhoor genomen, waarbij door Solutions nog de producties 9 tot en met 11 zijn overgelegd.

1. Het hof blijft bij hetgeen is vermeld in zijn tussenbeschikking van 4 december 2018. Het verzoek van [appellant] aan het hof in zijn memorie na getuigenverhoor om terug te komen op de beslissing dat [appellant] behoorde te worden verloond conform de CAO Kartonnage wordt verworpen.

2. In zijn tussenbeschikking heeft het hof Solutions toegelaten te bewijzen dat partijen op 27 juni 2016 een uitzendovereenkomst fase 3 hebben gesloten voor bepaalde tijd tot 2 oktober 2016.

3. Solutions heeft als getuigen doen horen: de heer M. [betrokkene 1] , de heer [betrokkene 2] , de heer [betrokkene 3] . [appellant] heeft in contra-enquête als getuigen doen horen: de heer [betrokkene 4] , de heer [betrokkene 5] , de heer [betrokkene 6] , en zichzelf. Het hof heeft de getuigenverklaringen zelfstandig, en in samenhang met de overige door partijen in deze procedure overgelegde stukken, gewaardeerd en overweegt hierover het volgende.

Bewijswaardering

4. [betrokkene 1] heeft als getuige verklaard – kort en zakelijk weergegeven – dat hij planner en coördinator is voor Solutions, en dat hij op 27 juni 2016 opdracht heeft gekregen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] om [appellant] na zijn werkzaamheden naar het kantoor van Solutions te brengen om zijn contract te tekenen. Dit was op een maandag rond 10 uur ’s ochtends, want [appellant] moest vier uur werken en hij was die morgen om 6 uur begonnen. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij [appellant] die ochtend rond 5.00 uur, misschien tien minuten later, van huis had opgehaald te Rotterdam om te werken, en dat hij [appellant] rond 10.00 uur naar de balie in het kantoor heeft gebracht waar [betrokkene 3] en [betrokkene 2] ook kwamen. Hij verklaart te hebben gezien dat [appellant] zijn handtekening heeft gezet op het contract, waarop fase 3 stond en dat een contract voor bepaalde tijd was. Op de vraag van mr. Vanickova hoe zijn verklaring zich verhoudt tot de door [betrokkene 7] gemaakte werkplanning waaruit blijkt dat [appellant] op 27 juni 2016 moest werken van 18.00 uur tot 22.00 uur, heeft [betrokkene 1] verklaard dat hij niet weet of deze planning klopt, en dat de planning vaak werd aangepast.

5. [betrokkene 2] heeft als getuige verklaard – kort en zakelijk weergegeven – dat hij directeur groot aandeelhouder is bij Solutions, en dat hij op 27 juni 2016 rond de middag, tussen 14.00 uur en 17.00 uur, kwam binnenlopen op het kantoor, waar hij [appellant] zag zitten met [betrokkene 3] en [betrokkene 1] . Alle bladzijdes van het contract lagen toen naast elkaar open op tafel. Ze moesten worden vertaald en er werd altijd uitgelegd wat fase 3 betekende. [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij alle bladzijdes heeft gezien, ook de laatste bladzijde met de handtekeningen erop. Hij heeft verder verklaard dat [appellant] die dag had gewerkt van 10.00 uur tot 14.00 uur. Vanwege de re-integratie begon [appellant] toen om 10.00 uur in plaats van normaal om 6.00 uur. Het is noodzakelijk dat er in dit soort gevallen leiding en begeleiding aanwezig is bij de werkzaamheden, en dat kan alleen overdag. Re-integratiewerkzaamheden zijn dus nooit in de avond, volgens de verklaring van [betrokkene 2] . Op de vraag hoe het kan dat [appellant] volgens de werkplanning van [betrokkene 7] moest werken van 18.00 uur tot 22.00 uur, heeft [betrokkene 2] verklaard dat door [betrokkene 7] telefonisch aan [betrokkene 1] was doorgegeven dat [appellant] niet om 6.00 uur moest beginnen maar om 10.00 uur, en dat hij dit had nagevraagd bij zowel [betrokkene 7] als [betrokkene 1] . Op vragen van mr. Vanickova heeft [betrokkene 2] nog verklaard dat ook de werkplanningen over de weken na week 26 (productie 27) niet kloppen, omdat het onmogelijk is dat [appellant] ’s avonds heeft gewerkt of om 6.00 uur in de ochtend is begonnen. De planningen worden volgens [betrokkene 2] gekopieerd van oude planningen naar een nieuwe week, daardoor kon dit fout gaan, en Solutions heeft [betrokkene 7] hier op aangesproken.

6. [betrokkene 3] heeft als getuige verklaard – kort en zakelijk weergegeven – dat hij operation manager is bij Solutions, en dat hij zich nog kan herinneren dat de fase 3 overeenkomst op 27 juni 2016 door [appellant] is getekend. [appellant] is na zijn werkzaamheden naar kantoor gekomen, wat zal zijn geweest tussen 11 en 12 uur in de ochtend want hij had van 6.00 uur tot 10.00 uur gewerkt. De werkplanning van [betrokkene 7] waarop andere werktijden van [appellant] zijn vermeld moet volgens [betrokkene 3] een eerste planning zijn geweest die later is gewijzigd. Hij verklaart zeker te weten dat [appellant] die dag van 6.00 uur tot 10.00 uur heeft gewerkt. Het is volgens hem gebruikelijk dat planningen op het laatste moment nog worden gewijzigd. Bij het ondertekenen van het contract was volgens [betrokkene 3] ook [betrokkene 1] aanwezig, verder niemand. [appellant] heeft de beide exemplaren van het contract, die in een plastic mapje zaten, ondertekend. Tegen [appellant] is wel gezegd dat het een fase 3-contract betrof voor drie maanden en ook wat het salaris was, maar verder is dit contract niet echt met hem doorgenomen of aan hem uitgelegd. Daarvoor is de taalbarrière te groot. [betrokkene 2] is later binnengekomen, toen [appellant] in de herinnering van [betrokkene 3] net had getekend of er alleen nog een paraafje moest worden gezet en men bezig was de contracten op te bergen. [betrokkene 3] heeft verder verklaard dat de aanvang van de werkzaamheden bij re-integratiewerkzaamheden, zoals [appellant] die toen uitvoerde, altijd aan het begin van een shift is, dus om 6.00 uur of om 14.00 uur, en dat deze werkzaamheden nooit ’s avonds plaatsvinden. Op de vraag van mr. Vanickova hoe het kan dat op de weekplanningen van de weken 24, 26, 28, 29, 31 en 32 van 2016 (productie 27) als aanvangstijd van de werkzaamheden van [appellant] regelmatig 18.00 uur of 16.00 uur staat, heeft [betrokkene 3] verklaard dat hij geen idee heeft van planningen en dat hij het niet weet. Hij blijft bij zijn verklaring dat [appellant] op 27 juni 2016 heeft gewerkt van 6.00 uur tot 10.00 uur. [betrokkene 7] , die de planningen aan [appellant] stuurde, is werkzaam bij [bedrijf 1] . Volgens [betrokkene 3] vonden en vinden er bij Solutions op zondagavond nog wijzigingen plaats in de planning voor maandag.

7. In de contra-enquête heeft [betrokkene 4] verklaard – kort en zakelijk weergegeven – dat hij in de periode van ongeveer januari 2015 tot januari 2016 ook voor Solutions heeft gewerkt bij [bedrijf 1] , en vaak met [appellant] heeft samengewerkt. Over de werkplanning heeft hij verklaard dat hij aan het einde van het weekend via een email van [betrokkene 7] hoorde wanneer hij moest werken. Dit was een planning voor de hele week. Hij kan zich niet herinneren dat het ooit is voorgekomen dat zijn werkplanning vervolgens nog werd gewijzigd, noch dat hij dit heeft gehoord van collega’s.

8. [betrokkene 5] heeft als getuige verklaard – kort en zakelijk weergegeven – dat hij (onder meer) van week 4 van 2016 tot in de zomer van 2017 ook via Solutions voor [bedrijf 1] heeft gewerkt. Hij deed hetzelfde werk als [appellant] . Zij werkten niet samen, maar wisselden elkaar af aan dezelfde machines. Hij heeft verklaard dat hij zich het arbeidsongeval van [appellant] uit 2016 nog kon herinneren, en ook dat [appellant] in mei/juni 2016 weer 4 uur per dag werkte. [appellant] werkte volgens de planning van [betrokkene 7] . In die tijd kwam het ook wel voor dat [appellant] ’s avonds moest werken van 18.00 uur tot 22.00 uur. Het is niet zo dat hij altijd in de ochtend werkte. De planning voor de werkzaamheden kreeg [betrokkene 5] altijd via een e-mail van [betrokkene 7] , meestal in het weekend op zaterdag of zondag. Het gebeurde wel eens dat deze planning werd gewijzigd als iemand ziek werd, maar voor 98% bleef de planning staan. De getuige [betrokkene 5] heeft vervolgens in zijn telefoon de werkplanning laten zien die hij destijds heeft ontvangen voor week 26 in 2016, de week waarin de datum 27 juni 2016 valt. De raadsheer-commissaris heeft vastgesteld dat deze werkplanning overeenkomt met de werkplanning zoals deze in de procedure is overgelegd als productie 27. [betrokkene 5] heeft op 27 juni 2016 gewerkt van 6.00 uur tot 18.00 uur, waarna [appellant] hem volgens de planning om 18.00 uur heeft afgelost tot 22.00 uur. [betrokkene 5] heeft verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat [appellant] ooit op een andere tijd is komen werken dan de tijd waarop hij was ingeroosterd. Evenmin kan hij zich herinneren dat [betrokkene 7] op zondagavond nog de werkplanning van de week erna wijzigde. Als de planning eenmaal was vastgesteld, veranderde hij in beginsel niet meer. Als er iemand ziek was loste [betrokkene 7] het op. Er werd geen nieuwe planning rondgestuurd.

9. [betrokkene 6] heeft als getuige verklaard – kort en zakelijk weergegeven – dat hij ook via Solutions bij [bedrijf 1] heeft gewerkt en een collega was van [appellant] . In de periode na het arbeidsongeval werkte [appellant] volgens [betrokkene 6] van 18.00 uur tot 22.00 uur. Zelf werkte hij altijd van 6.00 uur tot 18.00 uur, maar soms werkte hij ook door tot 20.00 uur of 22.00 uur. Hij heeft daar heel lang gewerkt en heeft altijd die werktijden gehad. Hier waren nooit wijzigingen in. [betrokkene 7] stuurde altijd op zondag de werkplanning. De roosters werden nooit gewijzigd. Hij kan zich niet herinneren dat [appellant] , zoals uit de overgelegde werkplanningen blijkt, ook soms wel eens om 6.00 uur begon. Kort na het ongeval heeft [appellant] , die zijn salarisstrookjes aan het nakijken was, tegen hem gezegd dat hij er verbaasd over was dat er fase 3 op zijn loonstrookje stond. Hij was hier verbaasd over, omdat het fase 3-contract van te voren besproken zou moeten worden vanuit het kantoor van Solutions. Zelf had [betrokkene 6] ook een fase 3-contract. Daarover is hij destijds door Solutions gebeld en hij is op kantoor geweest om dit te ondertekenen. [appellant] heeft in het gesprek tegen hem gezegd dat niemand hem hierover had gebeld en dat niemand hem had gevraagd een fase 3-contract te ondertekenen.

10. [appellant] tenslotte heeft als getuige verklaard – kort en zakelijk weergegeven – dat hij op 27 juni 2016 geen fase 3-contract heeft ondertekend bij Solutions, en ook niet op een ander moment. Hij heeft uitdrukkelijk ontkend dat de handtekening op het contract zijn handtekening is. De eerste keer dat hij het fase 3-contract zag, was in juni 2017 op kantoor bij zijn advocaat. Een tijdje na zijn arbeidsongeval zag hij, toen hij op zijn werk was, opeens op zijn salarisstrookje fase 3 staan. Het bleek hem toen dat dit ook al op eerdere salarisstrookjes stond. Hij heeft toen Solutions gebeld om te vragen of hij zijn contract mocht inzien, maar kreeg te horen dat dat niet kon. Na het arbeidsongeval werkte [appellant] volgens zijn verklaring vier uur per dag, meestal van 18.00 uur tot 22.00 uur, want dat kwam het beste uit met het transport naar zijn werk. Op zondagavond kreeg hij van [betrokkene 7] de werkplanning en die wijzigde nooit. Hij heeft verder verklaard dat hij nooit door [betrokkene 1] naar het werk is gebracht. Hij reed mee met de medewerker van de avondploeg van [bedrijf 2] die ook direct de chauffeur was en reed om 22.00 uur met een andere ploeg weer mee terug. Op 15 augustus 2016 heeft hij wel een gesprek gehad met de heer [betrokkene 3] en mevrouw [betrokkene 8] van Solutions, maar in dat gesprek is niet over het fase 3-contract gesproken maar over de vraag van Solutions of [appellant] zijn ziektewetuitkering wilde ruilen voor een ww-uitkering tegen een vergoeding van € 1500,-, wat hij heeft geweigerd.

11. Het hof is, alles afwegende, van oordeel dat Solutions niet in het bewijs is geslaagd dat partijen op 27 juni 2016 een uitzendovereenkomst fase 3 hebben gesloten voor bepaalde tijd tot 2 oktober 2016. De verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] wijken op essentiële punten van elkaar af. Zo verklaart [betrokkene 1] dat hij [appellant] rond 10 uur in de ochtend naar het kantoor heeft gebracht, waar op dat moment ook [betrokkene 3] en [betrokkene 2] kwamen, terwijl [betrokkene 2] verklaart dat hij pas later rond de middag binnenkwam. Verder verklaart [betrokkene 2] dat alle bladzijdes van het contract open op tafel lagen om te worden vertaald en besproken, terwijl [betrokkene 3] verklaart dat er twee contracten waren in plastic mapjes die, afgezien van een korte toelichting, verder niet vertaald of besproken werden. Het hof kan niet uitsluiten dat de herinneringen van de getuigen op deze punten door het tijdsverloop kunnen verschillen en dat zij zich daarom niet meer goed kunnen herinneren of (bijvoorbeeld) de ondertekening in de loop van de ochtend plaatsvond of juist in de middag, en of de contracten wel of niet in plastic mapjes zaten en/of zijn vertaald en besproken met [appellant] . Echter, dit zijn niet de enige punten waarop twijfel bestaat over de juistheid van de verklaringen. De getuigen verklaren alle drie dat [appellant] op die 27e juni niet in de avond heeft gewerkt, maar uit de overgelegde werkplanningen uit die periode, die wekelijks gemaakt werden door [betrokkene 7] van [bedrijf 1] en die meestal op zondag aan alle werknemers werden gestuurd, blijkt dat [appellant] op 27 juni 2016 stond ingeroosterd om te komen werken van 18.00 uur tot 22.00 uur. Dat dit op een vergissing van de zijde van [betrokkene 7] berustte en dat deze werkplanning op zondagavond 26 juni nog moet zijn gewijzigd, zoals [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben verklaard, is naar het oordeel van het hof onaannemelijk in het licht van alle andere werkplanningen uit die periode waarin [appellant] ook vaak op deze zelfde werktijden staat ingeroosterd. Daarbij komt dat de in contra-enquête gehoorde getuigen hebben bevestigd dat de werkplanningen van [betrokkene 7] in beginsel niet meer wijzigden, en dat [appellant] in die tijd vaak werkte van 18.00 uur tot 22.00 uur. Het hof gaat er daarom van uit dat [appellant] op 27 juni 2016 heeft gewerkt van 18.00 uur tot 22.00 uur. Dit betekent dat de verklaringen van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] dat [appellant] die dag na zijn werk op kantoor is geweest om het fase 3-contract te ondertekenen, niet kunnen kloppen. Dat hun verklaringen niet juist zijn, wordt ondersteund door de verklaringen van de getuigen die in contra-enquête zijn gehoord, waaronder de verklaring van [appellant] dat hij nooit een fase 3-contract heeft getekend en de verklaring van [betrokkene 6] dat [appellant] hem op het werk vertelde dat hij verbaasd was dat er opeens fase 3 op zijn loonstrookje stond, zonder dat hij hierover was gebeld en zonder dat hij een contract had ondertekend.

Tussenconclusie

12. Aangezien Solutions naar het oordeel van het hof niet is geslaagd in het bewijs dat partijen op 27 juni 2016 een uitzendovereenkomst fase 3 hebben gesloten voor bepaalde tijd tot 2 oktober 2016, doet zich niet de situatie voor dat de uitzendovereenkomst met [appellant] op 2 oktober 2016 rechtsgeldig tot een einde is gekomen.

De rechtsgeldigheid van het uitzendbeding bij ziekte

13. Het hof heeft in zijn tussenbeschikking van 4 december 2018 overwogen dat de vraag of het uitzendbeding als vermeld in (het hier toepasselijke) artikel 13 lid 3 van de NBBU-CAO ingeval van ziekte rechtsgeldig is, bij wege van prejudiciële vraag zou kunnen worden voorgelegd aan de Hoge Raad. Alles afwegende is het hof van oordeel dat dit niet nodig is. Het hof acht zich voldoende in staat om deze vraag zelf te beslissen en overweegt hierover als volgt.

14. Artikel 7:670 lid 1 BW bepaalt, kort gezegd, dat de werkgever de arbeidsovereenkomst in beginsel niet mag opzeggen tijdens ziekte. In artikel 7:670 lid 13 BW (oud), zoals dit gold tot de inwerkingtreding van de WWZ per 1 juli 2015, was bepaald dat hiervan bij (onder meer) CAO kon worden afgeweken. Het uitzendbeding, zoals vermeld in artikel 13 lid 3 van de NBBU-CAO, vormde hiervan een toepassing. Met de invoering van de WWZ per 1 juli 2015 is lid 13 van artikel 7:670 BW echter komen te vervallen. Dit betekent dat het thans niet meer mogelijk is om bij CAO af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte. Voor zover het uitzendbeding in artikel 13 lid 3 sub a van de NBBU-CAO bepaalt dat de uitzendovereenkomst in fase 1 en 2 ten einde komt doordat de uitzendkracht de bedongen arbeid als gevolg van arbeidsongeschiktheid niet langer kan verrichten, en voor zover daarin wordt bepaald dat in geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht de terbeschikkingstelling in fase 1 of 2 direct na de melding van de ziekte/het ongeval geacht wordt met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener, is het daarom vanaf 1 juli 2015 in strijd met het opzegverbod bij ziekte als vermeld in artikel 7:670 lid 1 BW. Aangezien artikel 7:670 lid 1 BW van dwingend recht is en uitsluitend strekt ter bescherming van de werknemer, is het uitzendbeding in zoverre vernietigbaar op de voet van artikel 3:40 lid 2 BW. In het beroepschrift van [appellant] is onder meer betoogd dat artikel 13 lid 3 sub a van de NBBU-CAO (einde uitzendovereenkomst met uitzendbeding tijdens ziekte) in strijd is met het opzegverbod van artikel 7:670 BW. In dit betoog ligt, naar het hof begrijpt, een beroep van [appellant] op vernietiging besloten. Dit beroep slaagt.

Conclusie

15. Uit r.o. 13 van de tussenbeschikking van het hof in combinatie met het bovenstaande volgt, dat de uitzendovereenkomst met [appellant] op de datum van het arbeidsongeval, 24 maart 2016, niet is geëindigd, en dat deze dus per 1 juli 2016 voor de volle 40 uur per week is overgegaan in een fase 3-overeenkomst. In fase 3 geldt op grond van artikel 14 lid 2 sub c van de NBBU-CAO geen uitzendbeding en heeft de werkgever een loondoorbetalingsverplichting.

16. [appellant] heeft dan ook in beginsel vanaf 24 maart 2016 recht op loondoorbetaling op basis van een werkweek van 40 uur. Over de uren dat hij arbeidsongeschikt is geweest, heeft hij in beginsel recht op loondoorbetaling conform artikel 25 lid 1 sub b van de NBBU-CAO. De loondoorbetalingsverplichting van Solutions eindigt in beginsel pas op het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt/wordt beëindigd dan wel wanneer [appellant] gedurende een periode van twee jaar arbeidsongeschikt is. Uit artikel 14 van de NBBU-CAO vloeit voort dat in fase 3 in beginsel sprake is van één of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Echter, het hof merkt op dat, aangezien Solutions niet geslaagd is in het bewijs dat partijen op 27 juni 2016 een uitzendovereenkomst fase 3 hebben gesloten voor bepaalde tijd tot 2 oktober 2016, en Solutions evenmin heeft gesteld dat partijen nadien op enig ander moment een arbeidsoverkomst voor bepaalde tijd hebben gesloten, in dit geval uit moet worden gegaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Nadere inlichtingen

17. Om de vorderingen van [appellant] in deze procedure te kunnen beoordelen, heeft het hof behoefte aan nadere informatie van [appellant] op de volgende punten:a) Wat is vanaf 24 maart 2016 tot heden de ontwikkeling geweest van de arbeids(on)geschiktheid van [appellant] , en in hoeverre had/heeft [appellant] in deze periode beperkingen op grond waarvan hij (tijdelijk of blijvend) geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt was/is voor zijn eigen werk bij [bedrijf 1] ?b) Wenst [appellant] op dit moment alsnog toelating tot de werkzaamheden bij [bedrijf 1] via Solutions?Het hof merkt hierbij op dat als [appellant] dit wenst, maar nog niet volledig arbeidsgeschikt is, voor zijn vordering tot wedertewerkstelling ingevolge artikel 7:658b BW overlegging van een deskundigenoordeel van het UWV noodzakelijk is. Indien [appellant] op dit moment nog (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is, verzoekt het hof [appellant] toe te lichten wat de reden is dat hij een dergelijk deskundigenoordeel niet heeft overgelegd.

c) Welke inkomsten heeft [appellant] sinds 24 maart 2016 gehad uit hoofde van een Ziektewet- of enige andere uitkering? Welke inkomsten heeft hij sinds 24 maart 2016 gehad uit werk (als zzp-er of anderszins)?

18. Het hof verzoekt [appellant] om bovenstaande informatie zoveel mogelijk deugdelijk te onderbouwen met stukken. Solutions mag hierop vervolgens reageren.

19. Het hof overweegt reeds thans dat de door [appellant] gevorderde wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 10%, aangezien Solutions er in redelijkheid van uit heeft mogen gaan dat het uitzendbeding in de NBBU-CAO rechtsgeldig was.

20. Elke verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

- bepaalt dat [appellant] binnen zes weken na heden nadere informatie dient te verstrekken over de hierboven in r.o. 17 onder a) tot en met c) genoemde punten, voor zover mogelijk onderbouwd met stukken;

- bepaalt dat Solutions hier binnen vier weken op mag reageren;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, C.A. Joustra en

P.S. Fluit en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 maart 2020 in aanwezigheid van de griffier.

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.228.162/01

Zaaknummer rechtbank : 6104483 RP VERZ 17-50372

inzake

wonende te [woonplaats],

verzoeker in hoger beroep,

nader te noemen: [verzoeker],

advocaat: mr. D. Vaniĉková te Rotterdam,

tegen:

gevestigd te De Lier,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: Solutions,

advocaat: mr. D.A.M. Lagarrigue te 's-Hertogenbosch.

Bij beroepschrift (met producties), ingekomen ter griffie van het hof op 22 november 2017, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag, van 22 augustus 2017. Solutions heeft een verweerschrift in hoger beroep (met producties) ingediend. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden voor de meervoudige kamer van het hof op 12 oktober 2018. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt. In aansluiting op hetgeen is besproken ter gelegenheid van de mondelinge behandeling, heeft Solutions bij V6-formulier van 25 oktober 2018 een akte overgelegd, waarbij als productie onder meer de door het hof verzochte loonstrookjes zijn gevoegd. Tevens heeft zij meegedeeld dat zij niet meer beschikt over de originele uitzendovereenkomst fase 3 van 27 juni 2016. Het hof heeft bij e-mail van 29 oktober 2018 aan partijen laten weten dat de akte (met producties) van Solutions buiten beschouwing zal worden gelaten, voor zover deze meer inhoudt dan ter zitting is afgesproken, waarbij het hof heeft gewezen op de tevens in de akte opgenomen nadere toelichting en de overlegging van productie 6. Het hof heeft om die reden geen aanleiding gezien om [verzoeker] nog in de gelegenheid te stellen om op de akte te reageren.

1. De kantonrechter heeft onder 2 van zijn beschikking een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is in hoger beroep niet bestreden. Het hof zal daarom ook van die feiten uitgaan, rekening houdend met de aanvullende feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan. De feiten luiden als volgt: - [verzoeker] is geboren op [geboortedatum] en hij is vanaf 12 mei 2014 op twee aansluitende uitzendovereenkomsten (Fase 1 en Fase 2) als uitzendkracht voor Solution bij [bedrijf 1] te Westmaas werkzaam geweest als machine operator. Als zodanig bediende hij een machine, die papieren/kartonnen bekertjes produceert. - Op 24 maart 2016 heeft [verzoeker] een arbeidsongeval gehad, waarbij twee vingers van zijn rechterhand deels werden geamputeerd. Als gevolg van dat ongeval is hij meerdere keren geopereerd, voor de eerste maal op 25 maart 2016. - Op de uitzendovereenkomsten is de NBBU-CAO voor Uitzendkrachten van toepassing verklaard. In artikel 13 lid 3 van die CAO staat:De uitzendovereenkomst komt ten einde doordat de inlener om welke reden dan ook de uitzendkracht niet langer wil of kan inlenen en voorts doordat de uitzendkracht om welke reden dan ook, daaronder begrepen arbeidsongeschiktheid, de bedongen arbeid niet langer wil of kan verrichten, alsmede door de vervulling van enige voorwaarde in de uitzendovereenkomst. In geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht wordt de terbeschikkingstelling in Fase 1 en 2 direct na de melding als bedoeld in artikel 25 lid 2 geacht met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener.- Solutions is eigenrisicodrager in de zin van de Ziektewet. - Vanaf 15 mei 2016 heeft [verzoeker] zijn werkzaamheden in zijn oorspronkelijke functie bij [bedrijf 1] hervat, met een aangepaste arbeidsduur van 20 uur per week. In de week van 15-21 augustus 2016 is hij weer volledig uitgevallen voor werk. - [verzoeker] was ten tijde van de beschikking van de kantonrechter van 22 augustus 2017 nog niet volledig arbeidsgeschikt. Volgens de behandelend plastisch chirurg zou definitief herstel nog zeker een half jaar op zich laten wachten. - [verzoeker] is sinds 11 juni 2018 weer werkzaam, nu als zzp-er.

2. In deze procedure heeft [verzoeker] een groot aantal (primaire en subsidiaire) verzoeken ingediend. Deze betreffen primair, kort samengevat:a) de vernietiging van zijn ontslag;b) wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom;c) betaling van (achterstallig) loon en ziektegeld (met emolumenten, wettelijke verhoging en rente) over verschillende periodes tot aan de rechtsgeldige beëindiging van de uitzendovereenkomst;d) overlegging (al dan niet op grond van art. 843a Rv) door Solutions van een aantal loonstrookjes, op straffe van een dwangsom;e) een verklaring voor recht dat [verzoeker] recht heeft op een uurloon en toeslagen conform de CAO Kartonnage, met veroordeling van Solutions tot nabetaling conform deze CAO van achterstallig loon en ziektegeld (met emolumenten, wettelijke verhoging en rente);f) betaling door Solutions van € 400,- (met rente) ter zake van de door [verzoeker] reeds betaalde proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van Solutions;g) veroordeling van Solutions in de proceskosten. Subsidiair, voor het geval zou worden geoordeeld dat de uitzendovereenkomst tussen Solutions en [verzoeker] is geëindigd, heeft [verzoeker] grotendeels dezelfde verzoeken ingediend met uitzondering van zijn (primaire) verzoek tot vernietiging van het ontslag. Daarnaast heeft hij veroordeling van Solutions verzocht tot betaling van een billijke vergoeding wegens schending van artikel 7:611 BW, een vergoeding in de zin van artikel 7:668 lid 3 BW ter hoogte van een maandloon ad € 1.794,00 wegens niet naleving van artikel 7:668 lid 1 BW, en een transitievergoeding.

3. Solutions heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Het hof overweegt hierover het volgende.

Het verzoek ex artikel 843a Rv / 7:626 BW (r.o. 2 sub d)

4. [verzoeker] heeft in hoger beroep verzocht dat Solutions nog een aantal loonstroken over (naar het hof op grond van nr. 13.2 van het beroepschrift begrijpt:) 2016/2017 overlegt. Nu Solutions, op verzoek van het hof, de loonstrookjes vanaf de datum van het arbeidsongeval alsnog in de procedure heeft gebracht behoeft dit verzoek geen bespreking meer. Indien en voor zover [verzoeker] na deze beschikking van het hof nog behoefte heeft om zich over de loonstrookjes uit te laten, kan hij dit nog (binnen de grenzen van de rechtsstrijd) in zijn eerstvolgende memorie doen.

Het beroep op ongelijke behandeling / betaling conform de CAO Kartonnage

5. [verzoeker] heeft onder meer gesteld dat het loon dat Solutions hem heeft betaald voor zijn werkzaamheden bij [bedrijf 1] te laag was, gelet op de loonschalen zoals vermeld in de CAO Kartonnage, welke CAO volgens hem op de werknemers van [bedrijf 1] van toepassing is. De kantonrechter heeft deze stelling verworpen, op de (zelfstandig dragende) gronden dat a) niet aannemelijk is geworden dat de CAO Kartonnage van toepassing is op de werknemers van [bedrijf 1], b) Solutions overeenkomstig artikel 22 lid 3 van de NBBU-CAO mocht afgaan op de door [bedrijf 1] verstrekte informatie over de loonschalen binnen haar bedrijf, en c) toepassing van de inlenersbeloning met terugwerkende kracht – afgezien van de situatie waarin sprake is van opzet of kennelijk misbruik, waarvan hier niet is gebleken – niet mogelijk is.

6. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter zoals hierboven vermeld onder a), en verwerpt de daartegen gerichte grief. Ook in hoger beroep is niet aannemelijk geworden dat de CAO Kartonnage van toepassing is op de werknemers van [bedrijf 1]. Dat deze CAO wel van toepassing is op het bedrijf [bedrijf 2], en dat dit bedrijf als inlener vermeld is op een deel van de loonstrookjes van [verzoeker] en bovendien gevestigd is op hetzelfde (bezoek- en post)adres als [bedrijf 1], is hiervoor onvoldoende. Vast staat dat [verzoeker] feitelijk niet werkzaam is geweest bij [bedrijf 2] maar bij [bedrijf 1]. Voor de vraag of de CAO Kartonnage van toepassing is moet dan ook gekeken worden naar het bedrijf [bedrijf 1], en niet naar [bedrijf 2]. [verzoeker] heeft onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit de toepasselijkheid van de CAO Kartonnage op [bedrijf 1] volgt. Niet aannemelijk is geworden dat [bedrijf 1] zich voor tenminste 50% van de fte’s bezighoudt met het kartonnage- en/of flexibele verpakkingenbedrijf. De door [verzoeker] bij beroepschrift overgelegde producties 5 en 6 zijn voor het hof onvoldoende duidelijk, waarbij nog wordt opgemerkt dat op productie 5 alleen als bedrijfsnaam “[bedrijfsnaam]” vermeld is en dat productie 6 een oude advertentie betreft over een assortimentsuitbreiding van [bedrijf 1] van 23 juli 2013. De vervaardiging door [bedrijf 1] van bekers, die volgens Solutions (onder verwijzing naar de website van [bedrijf 1]) gemaakt worden van papier en niet van karton, kan zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet onder de werkingssfeer van de CAO Kartonnage worden gebracht. Weliswaar valt blijkens de werkingssfeerbepaling in bepaalde gevallen ook het ver- en bewerken van papier hier onder, maar gesteld noch gebleken is dat deze bepaling ook van toepassing is op de door [bedrijf 1] gemaakte bekers.

7. [verzoeker] stelt daarnaast nog in hoger beroep dat er sprake is van ongeoorloofd onderscheid tussen uitzendkrachten, nu de rechtspositie van uitzendkrachten onder de NBBU-CAO in de periode van 1 januari 2015 – 30 juni 2016 niet gelijk was aan die van uitzendkrachten onder de ABU-CAO. Ook deze stelling wordt verworpen. Het enkele feit dat de CAO’s in de betreffende periode niet overeenstemden wat betreft de termijn waarin het uitzendbeding gold, brengt nog niet mee dat sprake is van een ongeoorloofd en niet objectiveerbaar onderscheid. In de NBBU-CAO is overigens de termijn van het uitzendbeding per 1 juli 2016 aangepast, hetgeen in overeenstemming is met het overgangsrecht van de WWZ. Beide cao’s zijn nu, op het punt waar het hierom gaat, weer gelijkluidend.

De rechtsgeldigheid van het uitzendbeding bij ziekte

8. Het hoger beroep stelt de vraag aan de orde of het uitzendbeding als vermeld in artikel 13 lid 3 van de NBBU-CAO ingeval van ziekte rechtsgeldig is, en zo ja of Solutions zich hierop in dit geval kan beroepen. Solutions beroept zich op dit beding, en stelt dat de uitzendovereenkomst met [verzoeker] op de datum van het arbeidsongeval, 24 maart 2016, als gevolg van de inwerkingtreding van het uitzendbeding is geëindigd. Het hof houdt zijn beslissing op dit punt aan. Indien de beantwoording van deze rechtsvraag van beslissende betekenis zal blijken te zijn voor deze zaak, overweegt het hof om dit geschilpunt bij wege van prejudiciële vraag voor te leggen aan de Hoge Raad. Partijen zullen in dat geval nog de gelegenheid krijgen om zich hierover uit te laten.

De uitzendovereenkomst Fase 3 voor bepaalde tijd van 27 juni 2016

9. Het hof overweegt dat de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het uitzendbeding in het midden kan blijven, indien komt vast te staan dat partijen op 27 juni 2016 een uitzendovereenkomst Fase 3 hebben gesloten (met een arbeidsduur van 20-40 uur per week) voor bepaalde tijd tot 2 oktober 2016. In dat geval moet immers geoordeeld worden dat de uitzendovereenkomst met [verzoeker] op 2 oktober 2016 rechtsgeldig tot een einde is gekomen. Aangezien het een overeenkomst voor bepaalde tijd betreft met een duur van minder dan zes maanden, rustte op Solutions op grond van artikel 7:668 lid 2 sub b BW geen aanzegverplichting.

10. Solutions heeft zich op het bestaan van een dergelijke overeenkomst voor bepaalde tijd beroepen. [verzoeker] heeft gemotiveerd betwist dat de handtekening onder de door Solutions overgelegde overeenkomst van hem is. De bewijslast dat partijen op 27 juni 2016 een uitzendovereenkomst Fase 3 hebben gesloten voor bepaalde tijd, rust op Solutions. Aangezien Solutions desgevraagd te kennen heeft gegeven niet meer over de originele overeenkomst te beschikken, en de vermeende handtekening van [verzoeker] onder de overeenkomst door hem gezet zou zijn op een moment dat hij nog veel beperkingen had aan zijn rechterhand, acht het hof een onderzoek door een handschriftkundige aan de kopie-overeenkomst niet zinvol. Dit sluit echter niet uit dat Solutions het bewijs van de overeenkomst op andere wijze kan leveren, bijvoorbeeld middels het doen horen van getuigen. Het hof zal Solutions toelaten tot bewijslevering op dit punt.

De grondslag van de door [verzoeker] vanaf 15 mei 2016 verrichte werkzaamheden

11. Partijen twisten voorts over de grondslag van de door [verzoeker] vanaf 15 mei 2016 verrichte werkzaamheden. [verzoeker] stelt dat hij deze werkzaamheden heeft verricht op basis van een nieuwe dan wel herleefde uitzendovereenkomst. Solutions betwist dit. Zij stelt dat [verzoeker] op 24 maart 2016 volledig arbeidsongeschikt is geworden, waarna zijn uitzendovereenkomst op grond van het uitzendbeding met onmiddellijke ingang is beëindigd. Aangezien Solutions eigenrisicodrager is voor de Ziektewet, was zij onder meer verplicht om [verzoeker] te re-integreren naar werk, en nam zij op dit punt de taak van het UWV over. De werkzaamheden die [verzoeker] heeft verricht vanaf 15 mei 2016 berustten dan ook niet op een nieuwe arbeidsovereenkomst / uitzendovereenkomst, maar vonden hun grondslag in een – niet bij wet geregelde – bestuursrechtelijke verhouding, aldus Solution.

12. Het hof overweegt dat het antwoord op de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst zoals omschreven in artikel 7:610 BW, en daarmee in dit geval: een uitzendovereenkomst zoals omschreven in artikel 7:690 BW, niet ter vrije beschikking is aan partijen maar afhangt van de feitelijke omstandigheden van het geval. Vast staat dat [verzoeker] vanaf 12 mei 2014 als uitzendkracht voor Solution bij [bedrijf 1] te Westmaas werkzaam is geweest als machine operator. Als zodanig bediende hij een machine, die papieren/kartonnen bekertjes produceert. Op 24 maart 2016 heeft [verzoeker] een arbeidsongeval gehad, als gevolg waarvan hij volledig arbeidsongeschikt is geraakt. Als niet gemotiveerd betwist staat eveneens vast dat [verzoeker] vanaf 15 mei 2016 zijn werkzaamheden in zijn oorspronkelijke functie bij [bedrijf 1] heeft hervat, met een aangepaste arbeidsduur van 20 uur per week. Het verweer van Solution dat deze werkzaamheden slechts werden verricht in aangepast werk in het kader van de re-integratie van [verzoeker] ingevolge de Ziektewet, wordt verworpen. Dat er sprake was van aangepast werk in het kader van re-integratie, waaronder het hof verstaat: werkzaamheden die qua inhoud en werkbelasting er in de eerste plaats op zijn gericht om iemand weer te begeleiden naar betaald werk, acht het hof niet aannemelijk geworden. Solutions heeft niet gemotiveerd betwist dat de werkzaamheden die [verzoeker] vanaf 15 mei 2016 uitvoerde bij [bedrijf 1] zowel qua inhoud als qua werkbelasting/tempo hetzelfde waren als de werkzaamheden die hij bij dezelfde opdrachtgever vóór het arbeidsongeval uitvoerde. Zij heeft er uitsluitend op gewezen dat hij in plaats van 40 uur per week slechts 20 uur per week werkte. Naar het oordeel van het hof is de enkele vermindering van de arbeidsduur van 40 naar 20 uur per week echter onvoldoende om te concluderen dat [verzoeker] de werkzaamheden verrichtte in aangepast werk in het kader van zijn re-integratie en niet op basis van een arbeidsovereenkomst. Daarbij merkt het hof nog op dat [verzoeker] ten tijde van het verrichten van deze werkzaamheden niet was aangemeld bij een re-integratiecentrum, dat gesteld noch gebleken is dat er sprake was van een re-integratieplan of een plan van aanpak, en dat evenmin gesteld of gebleken is dat Solution voor deze werkzaamheden van 20 uur per week niet de normale uurvergoeding aan [bedrijf 1] in rekening heeft gebracht. Daar komt nog bij dat Solutions blijkens de overgelegde loonstrookjes over de betreffende periode aan [verzoeker] voor de door hem gewerkte 20 uur per week loon heeft betaald, en voor de overige uren een uitkering krachtens de Ziektewet. Het verweer van Solutions dat dit een vergissing is geweest van het administratiekantoor acht het hof niet overtuigend. Alles afwegende is het hof dan ook van oordeel dat [verzoeker] vanaf 15 mei 2016 voor 20 uur per week werkte op basis van een arbeidsovereenkomst, en derhalve op basis van een nieuwe of herleefde uitzendovereenkomst met Solution.

13. Indien Solutions niet slaagt in het hierboven genoemde bewijs dat partijen op 27 juni 2016 een uitzendovereenkomst Fase 3 voor bepaalde tijd hebben gesloten, moet voorlopig geconcludeerd worden dat – vooralsnog uitgaande van de rechtsgeldigheid van het uitzendbeding bij ziekte en ervan uitgaande dat [verzoeker] op 1 juli 2016 voldeed aan de 78-weken eis – de vanaf 15 mei 2016 geldende nieuwe/herleefde uitzendovereenkomst voor 20 uur per week krachtens het overgangsrecht van de WWZ op 1 juli 2016 van rechtswege is overgegaan in een Fase 3-overeenkomst, waarvoor het zogenoemde uitzendbeding niet geldt. Voor de overige 20 uur per week echter, waarvoor [verzoeker] vanaf 15 mei 2016 een uitkering krachtens de Ziektewet is blijven ontvangen, geldt dit niet. Het hof acht vooralsnog geen omstandigheden aanwezig om aan te nemen dat de nieuwe/herleefde uitzendovereenkomst die vanaf 15 mei 2016 geldt ook de uren omvat waarin [verzoeker] nog arbeidsongeschikt was en waarover hij nog een uitkering krachtens de Ziektewet ontving. Dit ligt echter anders indien tijdens het verdere verloop van deze procedure zou blijken dat het uitzendbeding in geval van arbeidsongeschiktheid niet rechtsgeldig is. In dat geval moet geconcludeerd worden dat de uitzendovereenkomst met [verzoeker] op 24 maart 2016 niet is geëindigd, en dat deze dus per 1 juli 2016 voor de volle 40 uur per week is overgegaan in een fase 3-overeenkomst. Het hof houdt een definitieve beslissing op deze punten aan.

Slot

14. Onder verwijzing naar het bovenstaande, zal het hof thans eerst Solutions toelaten tot het bewijs dat partijen op 27 juni 2016 een uitzendovereenkomst Fase 3 hebben gesloten voor bepaalde tijd tot 2 oktober 2016. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, C.A. Joustra en

P.S. Fluit en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 december 2018 in aanwezigheid van de griffier.