Rb. Den Haag, 31-01-2018, nr. C/09/528762 / HA ZA 17-295

Partijen komen over en weer overeen dat zij (hetzij alleen, hetzij tezamen met een Natuurlijke Persoon, onderneming of rechtspersoon, hetzij direct, hetzij indirect, hetzij als aandeelhouder, partner, bestuurder, directeur, agent, manager, werknemer of adviseur van enige andere natuurlijke persoon, onderneming of rechtspersoon) zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de andere Partijen niet betrokken zijn, of betrokken zullen zijn, bij de oprichting of vestiging van, of direct of indirect of anderszins betrokken zijn bij, een onderneming die zich bezig houdt met activiteiten/of andere soortgelijke producten of diensten of enig ander product of dienst in Europa dat concurrerend of vergelijkbaar is met of substitueerbaar is voor enig huidig product of dienst welke door de Opdrachtgever en/of haar huidige en/of toekomstige dochter- en/of zustervennootschappen worden geleverd, noch dat zij enig belang zullen verwerven of houden in een joint venture of in een ander samenwerkingsverband met enige onderneming welke direct of indirect concurrerende activiteiten ontplooit, heeft ontplooid, of in de nabije toekomst zal ontplooien.

Partijen komen overeen dat zij zich zullen onthouden, om cliënten/opdrachtgevers, direct of indirect, in hun eigen belang of in het belang van derden te benaderen, teneinde hen te bewegen de relatie met de Opdrachtgever en/of haar dochter- en/of zustervennootschappen ten behoeve van een concurrerende onderneming te beëindigen.

(…)”

[BV I] heeft een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten ten gunste van [B] .

Ter financiering van de door [BV I] gekochte aandelen in [BV II] hebben [BV I] en [BV III] diverse overeenkomsten van geldlening gesloten, waarbij [BV I] is aangeduid als “schuldenaar” en [BV III] als “schuldeiser”. De overeenkomst van geldlening van 17 juli 2015 is voor deze procedure van belang. In deze overeenkomst is – voor zover relevant – het navolgende bepaald:

“(…)

In aanmerking nemende:

 dat de schuldenaar behoefte heeft aan financiële middelen;

 dat de schuldeiser bereid is in de financieringsbehoefte van de schuldenaar te voorzien;

 dat de schuldeiser en de schuldenaar op 1 juli 2013 een overeenkomst van geldlening zijn aangegaan ten bedrage van € 140.000;

 dat de schuldeiser en de schuldenaar op 1 juli 2014 een overeenkomst van geldlening zijn aangegaan ten bedrage van € 90.000;

 dat de schuldeiser thans een aanvullende geldlening verstrekt ten bedrage van € 110.000;

 dat de schuldeiser thans in totaliteit een bedrag ter leen heeft verstrekt van € 340.000;

 dat de schuldeiser en de schuldenaar het wenselijk achten om de overeengekomen afspraken schriftelijk vast te leggen, waarbij deze overeenkomst van geldlening tevens in de plaats treedt van de overeenkomsten van geldlening van 1 juli 2013 en 1 juli 2014.

(…)

Artikel 1: Aanvang en duur

Deze overeenkomst van geldlening is ingegaan op 1 juli 2015 en aangegaan voor de duur van 5 jaar en 9 maanden en eindigt derhalve op 1 april 2021.

Artikel 2: Bedrag van de lening

De schuldeiser heeft aan de schuldenaar ter leen verstrekt (...) een som geld ter grootte van € 340.000 (…)

Artikel 3: Rente

1.De schuldeiser is verplicht over de geleende hoofdsom, of het restant daarvan, aan de schuldeiser jaarlijks een rentevergoeding te betalen.

2. De rentevergoeding bedraagt 4,5% (...) op jaarbasis.

(…)

4. Schuldenaar dient de rente te voldoen in kwartaaltermijnen, voor het eerst op 30 september 2015, door storting van het verschuldigde bedrag op een door schuldeiser aan te geven rekening, dan wel door verrekening via rekening-courant.

(…)

Artikel 4: Aflossingen

1. De schuldenaar is verplicht op de geleende hoofdsom (…) aan de schuldeiser aflossingen te betalen.

2. Deze aflossingen bedragen met ingang van 1 januari 2017 € 15.000 (…) per kwartaal en met ingang van 1 januari 2019 € 25.000 (...) per kwartaal.

(...)

Artikel 5: Zekerheid

1. Tot meerdere zekerheid voor nakoming van de verplichting uit onderhavige overeenkomst verleent de schuldenaar aan de schuldeiser een stil pandrecht op de door schuldenaar gehouden aandelen in het kapitaal van [BV II]

(…)

Artikel 6: Opeisbaarheid

De hoofdsom, of het restant daarvan, inclusief lopende en eventuele achterstallige rente, is te allen tijde terstond opeisbaar in de volgende gevallen:

a. bij niet of behoorlijke nakoming van een der bepalingen in deze akte;

(...)

Artikel 7: Opzegging

1. Opzegging van deze overeenkomst kan zowel door de schuldeiser als door de schuldenaar plaatsvinden en dient met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden te geschieden.

2. De opzegging dient plaats te vinden door middel van een behoorlijke kennisgeving.

3. Behoorlijke kennisgeving kan plaatsvinden door middel van een aangetekend schrijven, door middel van een deurwaardersexploot of door een door de schuldeiser en schuldenaar ondertekende verklaring. ”

Op 2 oktober 2015 is door [BV I] en [BV III] een pandakte getekend, waarbij tot meerdere zekerheid voor de voldoening van de verplichtingen van [BV I] uit de overeenkomst van geldlening de door haar gehouden aandelen in [BV II] aan [BV III] zijn verpand.

Bij e-mail van 14 oktober 2016 heeft [B] zich bij [BV II] ziek gemeld. [B] schrijft aan [C] en [A] :

“Beste [C] en [A] ,

Ik zal mij helaas ziek moeten melden. Ik ben op dit moment ongerust over mijn gezondheid. Ik kan op dit moment mijn werkzaamheden niet vervullen.

Op donderdag 27 oktober a.s. is de volgende afspraak bij de arts.

(…)”

[C] heeft namens [BV II] de ziekmelding per e-mail van 17 oktober 2016 schriftelijk bevestigd. Zij schrijft aan [B] :

“Jouw onderstaande e-mail heb ik ontvangen en ik bevestig jouw ziekmelding vanaf 6 oktober jl. Uit de e-mail maak ik op dat jij in ieder geval tot 27 oktober a.s. niet in staat bent om jouw werkzaamheden uit te voeren. (…)”

Bij e-mail van 28 oktober 2016 heeft [C] aan [B] het volgende – voor zover hier van belang – geschreven:

“(…)

Wij hebben niets meer van jou mogen vernemen, waaruit wij opmaken dat je nog ziek bent.

Voor zover je dat nog niet hebt gedaan, raad ik je aan om een beroep te doen op jouw arbeidsongeschiktheidsverzekering.

De management fee voor de gehele maand oktober is reeds aan je uitbetaald. Om administratieve redenen was deze betaling bij wijze van uitzondering al aan het begin van de maand, in plaats aan het einde van de maand gedaan. Ten tijde van de betaling op 6 oktober jl. was echter niet bekend dat jij je diezelfde dag zou ziek melden. Uiteraard bestaat tijdens ziekte geen recht op de management fee. Ik verzoek je het teveel betaalde bedrag (de fee vanaf 6 t/m 31 oktober ) binnen een maand na heden terug te betalen.

(…)”

Bij brief van 31 oktober 2016 heeft [C] aan [BV I] nagenoeg hetzelfde geschreven. Bij deze brief was een creditnota gevoegd, ter terugbetaling van de managementvergoeding vanaf 6 oktober 2016.

Bij brief van 1 november 2016 hebben [BV III] en [BV IV] aan [BV II] verzocht een AvA bijeen te roepen met als onderwerp het voorgenomen ontslag van [BV I] als statutair bestuurder van [BV II] . [BV I] heeft een afschrift van deze brief ontvangen.

Bij brief van 4 november 2016 heeft de advocaat van [BV I] namens [BV I] aan [BV II] laten weten dat de financiële huishouding van [B] is afgestemd op de ontvangst van de overeengekomen managementvergoeding, dat zij deze vergoeding niet zal terugbetalen en dat zij ervan uitgaat dat de managementvergoeding over de maand november ook zal worden uitbetaald. Voorts heeft hij in die brief laten weten dat [BV I] zijn arbeidsongeschiktheidsverzekeraar heeft ingelicht. [BV I] heeft [BV II] voorts uitgenodigd om met elkaar in overleg te treden. Een minnelijk overleg heeft daarop niet plaatsgevonden.

Bij brief van 10 november 2016 heeft [BV III] [BV I] gesommeerd de reeds vervallen rente over de geldlening ten bedrage van € 20.009,06 per 3 november 2016 uiterlijk 11 november 2016 te betalen. Aan deze sommatie heeft [BV I] niet voldaan.

Bij brief van 17 november 2016 hebben [BV III] en [BV IV] aan [BV I] een toelichting gegeven op het voorgenomen ontslag van [BV I] als statutair bestuurder van [BV II] . De brief vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende:

“(…)

1. Algemene opmerkingen

De agendering van het ontslag houdt verband met de volgende punten:

 gebrek aan visie;

 onvoldoende invulling aan taakuitoefening;

 onvoldoende samenwerking met management;

 gebrekkige communicatie;

 onvoldoende aandacht voor taken/belangen [BV II] .

(…)”.

In die brief hebben [BV III] en [BV IV] een toelichting gegeven op de onder 1. in de brief genoemde punten. In het slot van de brief schrijven zij:

“(…)

Slot

[BV III] en [BV IV] benadrukken dat het feit dat het voorgaande niet gebaseerd is op enkele incidenten. De reden om het voornemen tot ontslag op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders te zetten, is gebaseerd op de structurele onvoldoende uitvoering van de taken van [BV I] / [B] , passiviteit, onbetrouwbare informatievoorziening en gebrek aan focus in de afgelopen jaren.

(…)”

Bij brief van 1 december 2016 is [BV I] namens [BV III] en [BV IV] opgeroepen voor de AvA op 19 december 2016, met als enig agendapunt het voorgenomen ontslag van [BV I] .

Op 28 november 2016 is ten behoeve van [B] een arbeidskundig rapport opgesteld, waarbij [B] volledig arbeidsongeschikt wordt geacht.

Bij brief van 13 december 2016 heeft de echtgenote van [B] namens [BV I] een inhoudelijke reactie gegeven op de uitnodiging voor de AvA en de door [BV III] en [BV IV] aan [BV I] gegeven toelichting op het voorgenomen ontslag van [BV I] .

Bij besluit van de AvA van 19 december 2016 is [BV I] als statutair bestuurder van [BV II] ontslagen.

Per brief van 20 december 2016 heeft [BV II] het volgende – voor zover hier relevant – aan [BV I] geschreven:

“(…)

Op 19 december 2016 is [BV I] . door de algemene vergadering van aandeelhouders van [BV II] ontslagen als statutair bestuurder van [BV II] Dit ontslag heeft tot gevolg dat de management overeenkomst tussen enerzijds [BV II] (zijnde de opdrachtgever) en anderzijds [BV I] . (zijnde de opdrachtnemer) en jou (zijnde de feitelijke uitvoerder van de opdracht ) d.d. 1 juni 2011 (…) van rechtswege is geëindigd op 19 december 2016.

Uitsluitend indien en voor zover de Managementovereenkomst op 19 december 2016 niet van rechtswege is geëindigd, wordt de Managementovereenkomst bij deze (voor zover rechtens vereist) per heden opgezegd. De Managementovereenkomst eindigt daarom hoe dan ook per heden.

Voor zover rechtens vereist bericht ik je dat de reden voor opzegging van de Managementovereenkomst is gelegen in het feit dat [BV I] . per 19 december 2016 is ontslagen als statutair bestuurder van [BV II] Een tweede, zelfstandige reden voor opzegging, is het feit dat [BV I] . in de afgelopen jaren onvoldoende uitvoering heeft gegeven aan haar taken op basis van de Managementovereenkomst. (…)”

[BV I] heeft het ontslagbesluit per brief van 23 december 2016 vernietigd wegens strijd met artikel 2:8 juncto artikel 2:15 BW. Voorts heeft [BV I] zich in die brief op het standpunt gesteld dat de opzegging van de managementovereenkomst nietig dan wel onrechtmatig is.

Bij brief van 9 januari 2017 heeft [BV III] het volgende aan [BV I] het volgende geschreven:

“(…)

Op basis van de op 17 juli 2015 gesloten overeenkomst van geldlening tussen [BV I] en [BV III] (…), diende er per 31 december 2016 een bedrag aan rente van € 3.825,- te worden betaald. Tot op heden heeft betaling van dit bedrag echter niet plaatsgevonden.

Verder diende er ex artikel 4 lid 2 Geldleningsovereenkomst per 1 januari 2017 een aflossing op de geldlening van € 15.000,- plaats te vinden. Ook deze betaling heeft niet plaatsgevonden.

Doordat de betalingen niet tijdig hebben plaatsgevonden, is [BV I] . in verzuim. Desalniettemin stel ik bij deze [BV I] . onverplicht in gebreke en verzoek ik [BV I] . om het totaal verschuldigde bedrag aan aflossing en rente ad € 18.825,- binnen één week na dagtekening van deze brief te betalen (…)

Voor de volledigheid wijs ik erop dat vanwege het feit dat er geen tijdige rentebetaling en aflossing hebben plaatsgevonden, de geleende hoofdsom, inclusief rente, op grond van artikel 6 sub a Geldleningsovereenkomst volledig opeisbaar is en onder meer het pandrecht op de aandelen [BV II] kan worden ingeroepen (…).”

Bij brief van 6 februari 2017 heeft [BV III] [BV I] gesommeerd tot betaling, binnen drie dagen, van € 343.825, waarvan € 340.000 aan hoofdsom en € 3.825 aan rente vanaf 1 oktober 2016 tot en met 31 december 2016. Tevens heeft [BV III] de overeenkomst van geldlening opgezegd tegen 15 mei 2017.

Op 6 februari 2017 heeft [BV I] een bedrag van € 19.125 aan [BV III] betaald.

Bij brief van 20 februari 2017 heeft [BV III] aan [BV I] meegedeeld dat het pandrecht op de aandelen die [BV I] in [BV II] houdt zal worden uitgewonnen wegens niet nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening. [A] is niet tot uitwinning van het pandrecht overgegaan.

3. Het geschil in de hoofdzaak

in conventie

[BV I] vordert na wijziging van eis – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

En voor zover de rechtbank bij de waardering van de door [BV I] in [BV II] gehouden aandelen rekening zal houden met het daarop ten gunste van [BV III] gevestigde pandrecht en dit een waarde drukkend effect op de koopprijs zal hebben:

[BV III] te veroordelen om binnen 24 uur na het te wijzen (tussen)vonnis haar medewerking te verlenen aan het vestigen van een openbaar pandrecht op de (toekomstige) koopprijs die [BV IV] verschuldigd zal worden voor de pro rata aankoop van de door [BV I] in [BV II] gehouden aandelen ter zekerheid voor de door [BV III] aan [BV I] verstrekte geldlening, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

[BV III] te veroordelen om binnen 24 uur nadat het onder G genoemde pandrecht is gevestigd, afstand te doen van het pandrecht op de door [BV I] in [BV II] gehouden aandelen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Aan haar vordering onder A. legt [BV I] ten grondslag dat zij door de gedragingen van de mede-aandeelhouders [BV III] en [BV IV] zodanig in haar belangen wordt geschaad, dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van haar kan worden gevergd. De waarde van de door [BV I] in [BV II] gehouden aandelen dient door één of meer deskundigen te worden vastgesteld.

Aan haar vorderingen onder B. en C. legt [BV I] ten grondslag dat de managementovereenkomst door [BV I] niet rechtsgeldig is beëindigd. Uit de tekst van de managementovereenkomst volgt dat partijen de mogelijkheid van opzegging uitdrukkelijk hebben beperkt tot specifieke situaties, welke situaties thans niet aan de orde zijn. Door de managementovereenkomst niettemin op te zeggen, daarbij bovendien geen redelijke opzegtermijn in acht te nemen en geen vergoeding te betalen wegens de beëindiging van de managementovereenkomst, is [BV II] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de managementovereenkomst. [BV II] is daarom gehouden de managementfee door te betalen tot en met 21 december 2016. Voorts is zij gehouden [BV I] schadeloos te stellen.

[BV I] en [B] dienen te worden ontheven aan het in zowel in artikel 7 van de managementovereenkomst als in artikel 9 van de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen concurrentiebedingen, nu onverkorte gelding van deze bedingen, gelet op de lange duur en het ruime geografische gebied, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

[BV II c.s.] . voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

[BV II c.s.] . vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

I. [BV I] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 16.385,42 aan [BV II] , vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 29 november 2016 tot aan de dag van algehele voldoening;

II. [BV I] te veroordelen tot betaling van € 311.682,84 aan [BV III] , vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 15 mei 2017 tot aan de dag van algehele voldoening.

in voorwaardelijke reconventie

III. voor zover de provisionele vordering van [BV I] in het incident geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen, haar te veroordelen tot terugbetaling van het door [BV II] aan [BV I] betaalde bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van betaling van [BV II] tot aan de dag van algehele voldoening;

IV. voorzover het door [BV I] op grond van artikel 2:343 BW gevorderde wordt toegewezen en de geldlening door [BV I] nog niet is afgelost, te verklaren voor recht dat [BV I] toerekenbaar tekortkomt in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van artikel 8 van de pandakte en [BV I] te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding aan [BV III] , nader op te maken bij staat;

V. voorzover het door [BV I] op grond van artikel 2:343 BW gevorderde wordt toegewezen en de geldlening door [BV I] nog niet is afgelost, aan het betreffende vonnis de voorwaarde te verbinden dat [BV III] slechts gehouden is medewerking te verlenen indien en voor zover [BV I] voldoende vervangende zekerheid stelt.

Aan haar vordering onder I. legt [BV II c.s.] . ten grondslag dat [BV I] geen recht heeft op betaling van de managementvergoeding. [BV II] heeft over de periode 6 oktober 2016 tot en met 31 oktober 2016 een bedrag van € 16.385,42 aan [BV I] betaald, terwijl [B] in die periode ziek was en geen werkzaamheden heeft verricht. Dat bedrag is onverschuldigd aan [BV I] betaald. Aan haar vordering onder II heeft [BV II c.s.] . ten grondslag gelegd dat [BV I] jegens [BV III] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting tot terugbetaling van de geldlening. Om die reden is de gehele lening ineens opeisbaar.

Aan haar vordering onder III tot en met V legt [BV II c.s.] . ten grondslag dat voor zover de uittredingsvordering wordt toegewezen en de geldlening nog niet volledig is afgelost, dan geldt dat het vervreemdings- en bezwaringsverbod van artikel 8 in de weg staat aan vervreemding van de aandelen en de verkoop van de aandelen wanprestatie van [BV I] oplevert. Voor de hieruit voortvloeiende schade, bestaande uit onnodige kosten die gemaakt moeten worden in het kader van de uitwinning van het pandrecht bij [BV IV] en het incasseren van een eventuele restschuld en/of het verlies van het pandrecht door [BV III] , is [BV I] aansprakelijk.

[BV I] voert gemotiveerd verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. Het geschil in het incident op grond van artikel 223 Rv

[BV I] vordert bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, – samengevat – bij wege van voorlopige voorziening [BV II] te veroordelen tot betaling van een voorschot op schadevergoeding van € 50.000, met veroordeling van [BV II] in de kosten van het incident.

Aan deze vordering legt [BV I] het volgende ten grondslag. [BV I] verkeert vanwege het beëindigen van de managementovereenkomst in een financieel onhoudbare situatie. Sinds 1 november 2016 heeft [BV I] geen bron van inkomsten. Het gezin van [B] wordt in de bestaanszekerheid bedreigd en zijn gezondheidstoestand is verslechterd. [BV I] heeft als gevolg van het per direct beëindigen van de managementovereenkomst door [BV II] tenminste recht op een voorschot op de schadevergoeding van € 50.000. [BV I] heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorziening.

[BV II] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna – voor zover van belang – ingegaan.

5. De beoordeling

in conventie en in reconventie

De rechtbank zal de vorderingen in conventie en in reconventie – gelet op hun

onderlinge samenhang – gezamenlijk bespreken.

Vorderingen uit hoofde van de managementovereenkomst

De rechtbank zal eerst de vorderingen uit hoofde van de tussen [BV I] en [BV II] gesloten managementovereenkomst bespreken. De eerste vraag die in dat verband moet worden beantwoord, is of [BV I] recht heeft op doorbetaling van de managementvergoeding bij ziekte van de natuurlijk persoon, [B] . Het gaat daarbij over de periode van 6 oktober 2016 tot en met 21 december 2016.

[BV I] heeft betoogd dat zij recht heeft op doorbetaling van de managementvergoeding. Zij heeft daarvoor de volgende argumenten naar voren gebracht. Anders dan gebruikelijk, zijn partijen niet overeengekomen dat [BV II] de managementvergoeding niet verschuldigd zou zijn bij ziekte van de natuurlijk persoon. Daaruit volgt dat [BV I] recht op doorbetaling heeft. Voorts is in eerdere periodes van ziekte ook steeds de managementvergoeding doorbetaald. Tot slot volgt een recht op doorbetaling ook uit het feit dat de arbeidsovereenkomst is omgezet in een managementovereenkomst, terwijl partijen beoogden de samenwerking ongewijzigd voort te zetten.

De rechtbank volgt [BV I] niet in haar betoog. Uit de managementovereenkomst volgt niet dat partijen een doorbetaling van de vergoeding beoogden. Partijen hebben afspraken gemaakt over de hoogte van de vergoeding bij een voltijdse opdracht. Daaruit volgt dat voor zover de opdracht niet, dan wel in deeltijd wordt verricht, de vergoeding navenant wordt verminderd. De verwijzing door [BV I] naar de arbeidsovereenkomst gaat niet op, nu de natuurlijke persoon, [B] , en het familiebedrijf, uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat die arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zou worden beëindigd in de wetenschap dat [B] de werkzaamheden als bestuurder via de managementovereenkomst tussen hem, [BV I] en [BV II] zou gaan uitvoeren. Daarbij heeft [BV II c.s.] . er onweersproken op gewezen dat [B] en [BV I] van de arbeidsrechtelijke consequenties van deze constructie op de hoogte waren. In die managementovereenkomst zijn de partijen bij die overeenkomst, waaronder de partijen in deze procedure, uitdrukkelijk overeengekomen dat die managementovereenkomst niet als arbeidsovereenkomst moest worden aangemerkt. Tussen partijen is in deze procedure ook niet in geschil dat die overeenkomst niet als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Bovendien heeft [BV I] een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten. [BV I] kan dan ook geen beroep doen op de rechtsbescherming die een werknemer onder een arbeidsovereenkomst geniet, waaronder loondoorbetaling bij ziekte.

Evenmin volgt de rechtbank [BV I] in haar betoog dat uit het feit dat zij bij eerdere perioden van ziekte het loon wel doorbetaald heeft gekregen, volgt dat zij een verworven recht op loondoorbetaling bij ziekte heeft gekregen. Ook al zou [BV II] bij eerdere perioden van ziekte de vergoeding wel doorbetaald hebben – hetgeen door [BV II] wordt betwist – dan betekent dat niet dat daarmee ook een afspraak dan wel een recht is ontstaan, inhoudende dat [BV II] steeds – ook bij langdurige ziekte – de managementvergoeding zou doorbetalen.

[BV I] heeft nog aangevoerd dat [B] ondanks ziekte zijn werkzaamheden heeft uitgevoerd en daarom recht op doorbetaling heeft. Dat is gebeurd vanuit zijn bed op de wijze die hem goed dunkte, aldus [BV I] . Deze stelling heeft zij evenwel op geen enkele wijze onderbouwd en voorts valt deze stelling ook niet te rijmen met de eigen stellingen van [BV I] en haar berichten aan [BV II] , inhoudende dat [B] ernstig ziek was ten gevolge van de werkzaamheden voor [BV II] , uitgevallen was en geen werk kon verrichten. Voorts heeft [BV I] in deze procedure in het kader van de vorderingen met betrekking tot de non-concurrentiebedingen de stelling ingenomen dat zij sinds de ziekmelding van [B] op 6 oktober 2016 niet meer bij [BV II] was betrokken (zie randnummer 110 van de dagvaarding). De enige conclusie die aan die stellingen kan worden verbonden, is dat [BV I] sinds 6 oktober 2016 geen werkzaamheden voor [BV II] heeft verricht.

Dat betekent dat de vordering van [BV I] tot betaling van de managementvergoeding over de periode november 2016 tot 21 december 2016 zal worden afgewezen en de reconventionele vordering tot terugbetaling van de door [BV II] over de maand oktober 2016 vooruitbetaalde managementvergoeding vanaf 6 oktober 2016 (ad € 16.385,42) zal worden toegewezen. Nu [BV I] vanaf 6 oktober 2016 geen werkzaamheden meer heeft verricht, is die vergoeding gelet op het voorgaande onverschuldigd betaald. [BV II] heeft over het terug te vorderen bedrag van de wettelijke handelsrente gevorderd vanaf 29 november 2016. Nu het evenwel geen vordering tot nakoming betreft, maar een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling, valt deze vordering niet onder het toepassingsbereik van artikel 6:119a BW (zie: HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:70) en zal de rechtbank de vordering tot vergoeding van wettelijke handelsrente afwijzen. De rechtbank begrijpt de vordering evenwel aldus, dat ook aanspraak wordt gemaakt op gewone wettelijke rente. Zij zal die als onweersproken toewijzen vanaf 29 november 2016.

Voorts houdt partijen de vraag verdeeld of de managementovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd. [BV II] heeft zich op het standpunt gesteld dat voor zover die managementovereenkomst door analoge toepassing van de zogeheten “15 april-arresten” niet reeds is beëindigd met het ontslag van [BV I] als bestuurder bij besluit van de AvA van 19 december 2016, de managementovereenkomst in ieder geval tot een einde is gekomen met haar brief van 20 december 2016, waarin zij de managementovereenkomst met onmiddellijke ingang heeft opgezegd.

[BV I] heeft op haar beurt betoogd dat van analoge toepassing van de 15-april arresten geen sprake kan zijn, nu het – kort gezegd – niet gaat om een arbeidsrechtelijke verhouding tussen [BV I] en [BV II] . De managementovereenkomst is bovendien niet rechtsgeldig opgezegd, nu in artikel 2 van de managementovereenkomst de beëindiging van de managementovereenkomst is geregeld en dat artikel als een uitputtende regel voor beëindiging van de managementovereenkomst moet worden aangemerkt, zodat het [BV II] niet vrij stond om de managementovereenkomst op te zeggen.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit artikel 2 van de Managementovereenkomst niet dat partijen hebben beoogd de algemene wettelijke opzeggingsbevoegdheid van artikel 7:408 lid 1 BW uit te sluiten. Artikel 2 van de managementovereenkomst beschrijft louter de situaties waarin de managementovereenkomst zonder opzegging eindigt. [BV I] heeft geen feiten en omstandigheden aangedragen waaruit volgt dat partijen desondanks hebben afgesproken dat de managementovereenkomst niet kon worden opgezegd. Dit ligt ook niet voor de hand, nu de managementovereenkomst voor onbepaalde duur is aangegaan en gekoppeld is aan het bestuurdersschap van [BV I] in [BV II] . Dat betekent dat artikel 7:408 lid 1 BW onverkort geldt en [BV II] als opdrachtgever de managementovereenkomst te allen tijde mag opzeggen.

Voorts is de vraag aan de orde of [BV II] toerekenbaar tekort is geschoten door bij die opzegging geen opzegtermijn in acht te nemen. Vaststaat dat partijen geen opzegtermijn zijn overeengekomen. [BV I] heeft zich in dit verband evenwel op het standpunt gesteld dat [BV II] onder de gegeven omstandigheden gehouden was een opzegtermijn in acht te nemen. Daarbij heeft [BV I] erop gewezen dat [B] – die de taken feitelijk uitvoerde – wegens ernstige gezondheidsklachten per 6 oktober 2016 was uitgevallen. Dit is relevant – zo stelt [BV I] – nu met het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in een managementovereenkomst, geen wijziging van de taken van [B] werd beoogd en [BV II] – zo begrijpt de rechtbank de stellingen van [BV I] – de gezondheidstoestand van [B] had moeten betrekken bij haar besluit de managementovereenkomst op te zeggen. In plaats daarvan heeft [BV II] de situatie alleen maar verergerd, doordat [BV III] de lening die zij aan [BV I] heeft verstrekt voor het verkrijgen van de aandelen in [BV II] heeft opgeëist, aldus [BV I] .

De rechtbank is van oordeel dat [BV II] in de gegeven omstandigheden de managementovereenkomst mocht opzeggen, zonder daarbij een opzegtermijn in acht te nemen. De rechtbank hecht daarbij belang aan het feit dat [BV I] bewust ervoor heeft gekozen om de samenwerking met [BV II] op deze wijze vorm te geven. Zij was ervan op de hoogte dat met het sluiten van de managementovereenkomst, haar bestuurder – [B] – niet meer de rechtsbescherming genoot die hij onder de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomst nog wel genoot. Voorts hecht de rechtbank er belang aan dat de managementovereenkomst gekoppeld was aan het bestuurdersschap van [BV I] . Zoals tussen partijen niet in geschil is, is dat bestuurdersschap bij besluit van 19 december 2016 rechtsgeldig beëindigd. Indien [BV I] in zijn betoog zou worden gevolgd, zou de managementovereenkomst voortduren, zonder dat daaraan inhoud kan worden gegeven, nog daargelaten dat [BV I] wegens ziekte van [B] ook feitelijk geen uitvoering aan die overeenkomst kon geven.

De door [BV I] opgeworpen omstandigheden leggen gelet op het voorgaande onvoldoende gewicht in de schaal om tot het oordeel te komen dat [BV II] een opzegtermijn in acht had moeten nemen. De in dit verband door [BV I] gevorderde schadevergoeding zal dan ook worden afgewezen.

Gelet op het oordeel dat de managementovereenkomst met de brief van 20 december 2016 door opzegging is geëindigd en [BV II] terzake van de opzegging niet schadeplichtig is, kan in het midden blijven of met het ontslagbesluit van 19 december 2016 van [BV I] als bestuurder ook een einde is gekomen aan de managementovereenkomst.

Overeenkomst van geldlening

In reconventie heeft [BV III] een bedrag van € 311.682,84 gevorderd uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst van geldlening van 17 juli 2015. [BV III] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat [BV I] niet voldeed aan de verplichting uit artikel 3 van de overeenkomst. Op grond van dat artikel was [BV I] gehouden om jaarlijks een rentevergoeding te betalen aan [BV III] , welke rente in kwartaal-termijnen moest worden voldaan, voor het eerst op 30 september 2015. [BV I] heeft nagelaten die rente te voldoen – ook nadat [BV III] haar bij brief van 10 november 2016 onverplicht nog een termijn tot betaling van die rente had gegund. Nu [BV I] haar verplichtingen uit de leningovereenkomst niet nakomt, is op grond van artikel 6 aanhef en sub a van de leningovereenkomst het restant van de hoofdsom, inclusief achterstallige rente, in zijn geheel opeisbaar, aldus [BV III] .

[BV I] heeft niet betwist dat zij geen rente heeft betaald. Zij heeft evenwel ten verwere aangevoerd dat [BV III] de vervallen rente nooit eerder heeft opgeëist, zodat zij er gerechtvaardigd vanuit mocht gaan dat die rente zou worden toegevoegd aan het uitstaande bedrag en niet eerder voldaan hoefde te worden.

De rechtbank volgt [BV I] niet in dit betoog. Uit de overeenkomst volgt een dergelijke afspraak niet en evenmin kan uit het feit dat [BV III] niet eerder aanspraak heeft gemaakt op betaling van rente een dergelijke afspraak worden afgeleid. Dat gegeven is onvoldoende om die conclusie te kunnen dragen.

Nu de leningovereenkomst een fatale termijn voor betaling van rente bevat en [BV I] niet binnen die termijn heeft betaald, is [BV I] op grond van artikel 6:83 aanhef en sub a. BW reeds daarom in verzuim. Daar komt bij dat [BV III] [BV I] nog een aanvullende termijn heeft gegund om alsnog aan de betalingsverplichting te kunnen voldoen. Die termijn heeft [BV I] eveneens onbenut laten verstrijken. Op grond van artikel 6 aanhef en sub a van de overeenkomst is de hoofdsom, inclusief de rente, derhalve terstond opeisbaar.

[BV I] heeft niet betwist dat de hoogte van de openstaande vordering per 15 mei 2017 € 311.681,84 bedraagt, zodat de vordering tot betaling van dit bedrag zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van 15 mei 2017.

De uittredingsvordering (artikel 2:343 BW)

[BV I] heeft een vordering tot uittreding als bedoeld in artikel 2:343 BW ingesteld. [BV I] heeft ter onderbouwing van die vordering gesteld dat zij bij AvA besluit van 19 december 2016 van de ene op de andere dag als statutair bestuurder is ontslagen, zonder dat daarvoor een goede reden was, terwijl [B] op dat moment overspannen thuis zat. Dit moet als een “coup” worden beschouwd jegens [B] en [BV I] . [B] is onterecht ontslagen. Weliswaar is het aandeelhoudersbesluit rechtsgeldig genomen, maar de redenen van het ontslag (gebrek aan visie, onvoldoende invulling van taken, onvoldoende samenwerking, gebrekkige communicatie en onvoldoende aandacht voor taken en belangen) zijn gelegenheidsargumenten en vinden geen steun in de feiten. Voorts heeft [BV II] de managementovereenkomst opgezegd, als gevolg waarvan [BV I] geen inkomsten meer had. Daar komt bij dat [BV III] [BV I] heeft gesommeerd om de rente uit hoofde van de geldlening te voldoen, terwijl [BV I] wegens het uitblijven van de managementvergoeding niet in staat was om die rente te voldoen en [BV III] daarvan ook op de hoogte was. Deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, leiden tot de conclusie dat [BV I] zodanig in haar belangen is geschaad, dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van haar kan worden gevergd, aldus steeds [BV I] .

Op grond van artikel 2:343 lid 1 BW kan de aandeelhouder die door gedragingen van een of meer mede-aandeelhouders zodanig in zijn rechten of belangen is geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd, tegen die mede-aandeelhouder een vordering tot uittreding instellen, inhoudende dat zijn aandelen overeenkomstig de leden 1, 2 en 3 van artikel 2:343 BW worden overgenomen. De rechtbank zal langs die lat de gedragingen van [BV III] en/of [BV IV] moeten beoordelen. Die beoordeling leidt tot de conclusie dat de uittredingsvordering van [BV I] dient te worden afgewezen. Ter toelichting dient het volgende.

Het betoog van [BV I] komt er in feite op neer dat door toedoen van haar mede-aandeelhouders de verhoudingen tussen hen ernstig zijn verstoord. Dat de verhoudingen zijn verstoord wordt door [BV III] en [BV IV] op zichzelf genomen niet weersproken. Zij hebben echter een andere lezing van oorzaak daarvan. Zij menen dat [BV I] terecht is ontslagen uit haar functie als bestuurder, [BV III] met recht de geldlening heeft teruggevorderd en [BV II] – hoewel die partij niet als mede-aandeelhouder is te kwalificeren – terecht de managementovereenkomst heeft beëindigd.

Wat er van de oorzaak van de verslechtering van de verhoudingen ook zij, een verstoorde verhouding is op zichzelf genomen onvoldoende om tot een toewijzing van de uittredingsvordering te komen. Datzelfde geldt voor het ontslag van [BV I] als bestuurder. De verwijten die [BV I] haar mede-aandeelhouders maakt, raken niet haar rechten of belangen als aandeelhouder. [BV I] heeft ook niet gesteld dat zij door gedragingen van haar mede-aandeelhouders haar rechten als aandeelhouder niet heeft kunnen uitoefenen. Zo is niet gebleken dat er geen besluiten konden worden genomen, dat [BV I] noodzakelijke informatie is onthouden of dat zij haar stemrecht niet heeft kunnen uitoefenen. Evenmin is gebleken dat [BV I] geen dividend uitgekeerd heeft gekregen. De vordering tot uittreding zal derhalve worden afgewezen.

De concurrentiebedingen

[BV I] vordert tot slot een verklaring voor recht dat zij niet langer gebonden is aan het concurrentiebeding uit de aandeelhoudersovereenkomst (artikel 9) en dat zij en [B] niet meer aan het concurrentiebeding uit de managementovereenkomst (artikel 7) zijn gebonden. Ter onderbouwing van die vorderingen stelt [BV I] dat handhaving van de bedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gelet op de lange duur en de geografische straal van de bedingen (Europa) onaanvaardbaar is. Voorts stelt zij dat [BV II c.s.] . geen belang meer heeft bij voortduren van deze concurrentiebedingen, nu [BV I] sinds zijn ziekmelding op 6 oktober 2016 niet meer bij [BV II] is betrokken.

[BV II c.s.] . heeft de stelling van [BV I] niet weersproken dat zij geen belang meer heeft bij de concurrentiebedingen. Dat betekent dat de vordering voor zover die ziet op het non-concurrentiebeding jegens [BV I] zal worden toegewezen. De vordering heeft evenwel ook betrekking op het non-concurrentiebeding waaraan [B] is gebonden op grond van de managementovereenkomst. Nu – zoals [BV II] terecht aanvoert – [B] geen partij is in deze procedure, zal die vordering worden afgewezen.

Voorwaardelijke vorderingen in conventie en in reconventie

Nu de voorwaarden waaronder de vorderingen in voorwaardelijke conventie en reconventie zijn ingesteld niet zijn vervuld, zullen deze vorderingen niet worden besproken.

Proces- en nakosten

[BV I] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in zowel conventie als reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [BV II c.s.] . worden begroot op:

Totaal € 7.894

Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6. In het incident

Gelet op het oordeel in de hoofdzaak, zal de vordering in het incident worden afgewezen.

[BV I] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten worden veroordeeld. Die kosten zullen evenwel worden begroot op nihil, nu [BV II c.s.] . haar verweer tegen die provisionele vordering bij wijze van verweer tegen de vordering in de hoofdzaak heeft kunnen voeren.

7. De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak

in conventie

verklaart voor recht dat [BV I] niet meer aan de concurrentiebedingen uit de aandeelhoudersovereenkomst en de managementovereenkomst is gebonden;

in reconventie

veroordeelt [BV I] aan [BV II] te betalen een bedrag van € 16.385,42, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 november 2016 tot aan de dag van voldoening;

veroordeelt [BV I] aan [BV III] te betalen een bedrag van € 311.681,84, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 15 mei 2017 tot aan de dag van voldoening;

in conventie en in reconventie

veroordeelt [BV I] in de proceskosten, aan de zijde van [BV II c.s.] . begroot op € 7.894;

verklaart de beslissingen onder 7.2, 7.3 en 7.4 uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in het incident

wijst de vordering af;

veroordeelt [BV I] in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van [BV II c.s.] . begroot op nihil;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.S. Honée en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2018.