Hof 's-Hertogenbosch, 02-06-2015, nr. HD 200.153.858/01

Voor het verloop van het geding bij de rechtbank Zwolle-Lelystad van 8 december 2010 (rolnr. 160569/HA ZA 09-1085) en bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 maart 2013 verwijst het hof naar deze uitspraken, r.o. 1.1 resp. r.o. 2.

Resumerend gaat het in deze vrijwaringszaak om het volgende.

Op 4 oktober 2007 in de middag is [betrokkene] op de [straatnaam] te [plaats] (verder: de weg), voor het onderhoud van welke weg de gemeente verantwoordelijk is, met zijn racefiets ten val gekomen op het moment dat hij werd ingehaald door een vrachtauto met aanhangwagen. Reaal is de WAM-verzekeraar van de vrachtauto. [betrokkene] is onder de aanhanger van de vrachtwagen gekomen en zwaargewond geraakt. De weg was ter plaatse ongeveer 3,5 m breed. Naast de rijbaan waren aan beide zijden grasbetonklinkers aangebracht. Volgens het door de politie opgemaakte proces-verbaal VerkeersOngevalsAnalyse bedroeg de afstand tussen de rechterzijde van de rijbaan en de linkerzijde van de grasbetonklinkers ter plaatse tussen de 3 en 5 cm (verder: de richel). Bij vonnis in de hoofdzaak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 16 juni 2010 onder rolnr. 155641/HA ZA 09-398 heeft de rechtbank in de hoofdzaak op vordering van [betrokkene] voor recht verklaard dat Reaal gehouden is de door [betrokkene] door het ongeval geleden en nog te lijden schade volledig te vergoeden, op te maken bij staat, met wettelijke rente. Het gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 13 december 2011 (hersteld bij arrest van 7 februari 2012) het vonnis bekrachtigd.

Rechtbank

Reaal heeft de gemeente op 21 juli 2009 in vrijwaring gedagvaard en gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld om aan Reaal al datgene te betalen waartoe Reaal in de hoofdzaak wordt veroordeeld, met proceskosten in de hoofdzaak en in de vrijwaring.

De rechtbank heeft bij vonnis van 8 december 2010 geoordeeld dat geen sprake was van een gebrekkige weg als bedoeld in art. 6:174 BW en de vordering van Reaal afgewezen, met veroordeling van Reaal in de proceskosten.

Grieven en vordering in hoger beroep

Reaal heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld en gevorderd het vonnis te vernietigen en haar vordering alsnog toe te wijzen, met proceskosten in beide instanties en de daadwerkelijke kosten van Reaal in de hoofdzaak tegen [betrokkene], met nakosten.

Bij memorie van grieven heeft Reaal haar vordering uitgebreid met een subsidiair beroep op art. 6:162 BW. Reaal heeft zes grieven tegen het vonnis aangevoerd, die de volgende inhoud hebben.

De grieven I en II betreffen de overwegingen van de rechtbank dat ook voor een niet steeds oplettende en voorzichtige wielrenner aanstonds duidelijk had moeten zijn dat de berm vanwege de aanwezigheid van de richel voor hem geen geschikte uitwijkmogelijkheid bood, en dat [betrokkene] zich voorafgaand aan het ongeval zeer bewust was van het gevaar dat de richel vormde en hij pas in de richel is gefietst toen hij zich door de passerende vrachtwagen gedwongen voelde naar de berm uit te wijken.

In de grieven III en IV maakt Reaal bezwaar tegen de overweging dat een beperkte ruimte tussen de rijbaan en de semi-verharding, gezien het gebruik van de weg door zwaar (landbouw-)verkeer, niet te voorkomen is, en dat van de wegbeheerder niet kan worden verlangd dat zij de onder haar beheer staande wegen zodanig bijhoudt dat ook smalle richels als deze worden opgevuld.

Grief V houdt in dat de rechtbank ten onrechte het beroep van Reaal op het “Handboek Veilige Inrichting van Bermen” van het CROW heeft verworpen.

Grief VI luidt dat de rechtbank ten onrechte de vordering van Reaal heeft afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn arrest van 5 maart 2013 het vonnis bekrachtigd, Reaal in de proceskosten in hoger beroep veroordeeld en daartoe het volgende overwogen, kort weergegeven.

De rechtbank heeft bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van aansprakelijkheid op grond van art. 6:174 BW terecht tot uitgangspunt genomen dat voor aansprakelijkheid van de wegbeheerder is vereist dat de weg qua aanleg, inrichting of onderhoud niet voldoet aan de eisen die daaraan onder de gegeven omstandigheden mogen worden gesteld, en dat een redelijke uitleg van art. 6:174 BW meebrengt dat voor de toepassing van dit artikel onder ‘weg’ mede de bij die weg behorende berm dient te worden begrepen wanneer de ligging en de toestand van de berm relevant zijn voor de beoordeling van de vraag of die weg een gevaar oplevert voor gebruikers.

De betreffende berm bood geen geschikte uitwijkmogelijkheid voor [betrokkene] vanwege de zich naast de rijbaan bevindende strook grasbetonklinkers, die door fietsers en zeker door wielrenners, niet eenvoudige bereden kan worden. Die strook is daarvoor ook niet bedoeld, zoals ook blijkt uit de door Reaal overgelegde rapportage van Royal HaskoningDHV. Desondanks dient voor een (race)fietser, wanneer deze van het wegdek afraakt en noodgedwongen op de strook grasbetonklinkers terecht raakt, de mogelijkheid te bestaan om op een veilige manier zijn weg te kunnen vervolgen. Door de richel tussen de rijbaan en de grasbetonklinkers werd voor [betrokkene] de overgang tussen wegdek en bermverharding bemoeilijkt. Dit leidt niet zonder meer tot de conclusie dat er door de aanwezigheid van de richel sprake is van een gebrekkige weg in de zin van art. 6:174 BW. Dat hangt af van verschillende omstandigheden, waaronder de aard en de functie van de opstal, de fysieke toestand van de opstal ten tijde van de verwezenlijking van het gevaar en het van de opstal te verwachten gebruik door derden (HR 17 november 2000, AA8364). Verder moet in aanmerking worden genomen de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de opstal verbonden gevaar en de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. In geval van aansprakelijkheid van een overheidslichaam komt mede betekenis toe aan de hem toekomende beleidsvrijheid en de ter beschikking staande financiële middelen (HR 17 december 2010, LJN BN6236, Veendijk Wilnis).

De stelplicht en bewijslast dat de gemeente als wegbeheerder aansprakelijk is rust op Reaal. Reaal heeft echter niet voldoende onderbouwd gesteld dat onder de gegeven omstandigheden van de gemeente kon worden gevergd dat zij de onder haar beheer staande wegen zodanig onderhoudt dat richels telkens worden opgevuld. De gemeente heeft aangevoerd dat gelet op het continu rijden op de weg door zwaar landbouwverkeer de richels met grote regelmaat zouden moeten worden opgevuld, waarvoor de gemeente onvoldoende capaciteit en financiële middelen heeft. De enkele stelling van Reaal dat het opvullen niet veel had hoeven te kosten is onvoldoende. Voorts is gesteld noch gebleken dat de gemeente een concrete norm heeft geschonden door de richel niet op te heffen. Reaal heeft dus onvoldoende invulling gegeven aan haar stelplicht.

De grieven 1 tot en met 5 falen. Aan het subsidiaire beroep op art. 6:162 BW gaat het hof voorbij nu Reaal onvoldoende heeft gesteld op grond waarvan moet worden geoordeeld dat ondanks het feit dat zich geen gebrek als bedoeld in art. 6:174 BW voordoet, toch sprake is van onrechtmatig handelen als bedoeld in art. 6:162 BW.

De zesde grief heeft geen zelfstandige betekenis en wordt ook verworpen.

Cassatiemiddelen

Reaal heeft tegen dit arrest twee cassatiemiddelen aangevoerd, waarvan het eerste uit vijf onderdelen (a t/m e) bestaat.

Onderdeel 1 betreft het oordeel van het hof dat Reaal onvoldoende invulling heeft gegeven aan de op haar rustende stelplicht dat de weg niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Sub a stelt Reaal dat zij aangevoerd heeft

Sub b voert Reaal, kort weergegeven, aan dat mede van belang is welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn, maar dat dat niet de beslissende of centrale omstandigheid is en dat Reaal op dat punt voldoende gesteld heeft.

Sub c stelt Reaal dat de stelplicht op de gemeente rust nu het gaat om feiten en omstandigheden die zich in het domein van de gemeente bevinden, en dat van Reaal geen nadere onderbouwing kon worden gevergd nu de gemeente haar stelling dat zij onvoldoende capaciteit en financiële middelen heeft, niet heeft onderbouwd. Sub d stelt Reaal dat zij wél heeft gesteld dat de gemeente een concrete norm heeft geschonden, namelijk de ongeschreven veiligheidsnorm dat de berm van een weg een veilige uitwijkmogelijkheid voor weggebruikers dient te bieden. Daarbij komt mede betekenis toe aan het CROW-Handboek. Sub e komt Reaal op tegen het oordeel van het hof dat de aanwezigheid van de richel geen gebrek als bedoeld in art. 6:174 BW oplevert.

In onderdeel 2 voert Reaal aan dat gegrondbevinding van een van haar klachten meebrengt dat ook de overige overwegingen en beslissingen van het hof niet in stand kunnen blijven.

Hoge Raad

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 april 2014 als volgt geoordeeld, kort weergegeven.

Het hof heeft terecht geoordeeld:

Met hetgeen Reaal onder (i) t/m (iv), in r.o. 2.3.4 hierboven aangeduid, in de procedure heeft aangevoerd heeft zij nog niet voldaan aan de op haar ingevolge art. 6:174 BW rustende stelplicht; zij heeft daarmee slechts betoogd dat de weg door de richel niet in goede staat verkeerde en daardoor gevaar voor (race)fietsers opleverde. Maar met hetgeen Reaal sub (v) heeft aangevoerd heeft zij, in samenhang met de stellingen sub (i) t/m (iv), in beginsel voldoende gesteld om een eventuele aansprakelijkheid van de gemeente te kunnen dragen.

Stelplicht en bewijslast rusten bij een vordering op grond van art. 6:174 BW in beginsel op de eiser, maar als het overheidslichaam zich erop beroept dat de financiële middelen te beperkt waren om de vereiste maatregelen te treffen, moet het overheidslichaam die stelling voldoende onderbouwen. De stelling dat de financiële middelen ontoereikend waren volstaat in de regel niet. Als het overheidslichaam dit onvoldoende onderbouwt moet de rechter voorshands oordelen dat eiser aan zijn stelplicht heeft voldaan en dit voorshands als vaststaand aannemen, of zelfs de bewijslast omkeren.

In de onderhavige zaak is het oordeel van het hof dat de gemeente haar beroep op de beperktheid van haar financiële middelen voldoende heeft onderbouwd, onbegrijpelijk, nu de gemeente heeft volstaan met algemeenheden die aan Reaal geen enkel aanknopingspunt boden voor een meer specifieke onderbouwing van haar stelling. De klachten 1 sub (a) t/m (c) zijn dus gegrond.

Ook het oordeel van het hof dat de gemeente geen concrete norm heeft geschonden door de richel niet te voorkomen of op te heffen is onbegrijpelijk, gelet op het beroep van Reaal op het CROW-Handboek betreffende de veilige inrichting van bermen (pag. 35). Eveneens onbegrijpelijk is de mening van Royal HaskoningDHV, die het hof kennelijk heeft overgenomen, dat volgens CROW een richel van 3-5 cm niet gedicht hoeft te worden.

Ook klachtonderdeel 1 sub (d) is dus gegrond.

De overige onderdelen van het cassatiemiddel behoeven geen behandeling.

Het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 maart 2013 is vernietigd, met verwijzing naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing, en met veroordeling van de gemeente in de kosten van de cassatie.

Standpunten na verwijzing

Reaal heeft bij memorie na verwijzing, kort en zakelijk weergegeven, aangevoerd dat de gemeente blijkens de weginspectie 2006 (cvd prod. 7) op de hoogte was van de wijze waarop de weg was ingericht en de toestand waarin deze zich bevond. Ter nadere inkleuring van de ongeschreven norm die in dit verband op de gemeente rustte, heeft Reaal verwezen naar het CROW-Handboek, dat naar zij stelt in de praktijk gezaghebbend is, waar op pag. 35 staat:

“De berm moet op nagenoeg gelijke hoogte aansluiten op de verharding van de rijbaan. Dat voorkomt dat de wielen van het uit koers geraakt voertuig door onverwachte krachten gegrepen worden…….Ook voor (brom)fietsers en motorrijders is het van belang dat de berm op gelijke hoogte aansluit. Fietsers die uitwijken voor een tegenligger of achteropkomend verkeer kunnen door de scherpe rand vallen.“

De gemeente heeft niet voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot de door de gemeente aangevoerde stelling dat de financiële middelen om adequate veiligheidsmaatregelen te treffen, ontbraken of ontoereikend waren. De gemeente had volgens Reaal de richel (geregeld) kunnen opvullen met zand, cement of asfalt, of aan de zijkant van de grasbetonklinkers een rand kunnen aanbrengen tegen verzakking.

De gemeente zal volgens Reaal volledig, althans voor het grootste deel, moeten opkomen voor de schade van [betrokkene], nu de richel voor het ontstaan van het ongeval de doorslaggevende factor is geweest.

Het door Reaal voorafgaand aan het pleidooi overgelegde rapport van Royal HaskoningDHV van 15 april 2015 houdt, kort weergegeven, in dat er twee herstelmogelijkheden zijn die de gemeente aan de richel had kunnen uitvoeren, namelijk aanvullen met gietasfalt (kosten voor de hele weg in 2007 € 5.166,--, maar dit heeft een onbetrouwbare levensduur) en opnemen en herplaatsen van de grasbetonklinkers (kosten in 2007 voor de hele weg € 18.306,--).

De gemeente heeft bij memorie van antwoord na verwijzing een expertiserapport d.d. 30 januari 2015 van [deskundigen] overgelegd, een verklaring van [programmamanager leefomgeving bij de gemeente] (programmamanager leefomgeving bij de gemeente) van 30 januari 2015 en een omvangrijk overzicht van het Wegbeheer bestand 2005 waarin constateringen van schades aan al het onder beheer van de gemeente staande wegbestand zijn opgenomen. Het rapport van [deskundigen] concludeert dat de [straatnaam] voldoet aan de CROW-richtlijnen, en dat in deze richtlijnen niets staat over maximale breedtes van richels. [programmamanager leefomgeving bij de gemeente] verklaart dat de situatie ter plaatse voldoet aan de CROW-normen en dat de richel tot op heden niet is opgevuld. Uit het Wegbeheer overzicht blijkt dat ten aanzien van de onderhavige weg slechts wordt genoemd dat de deklaag van het asfalt moet worden uitgevuld en vervangen.

Wat betreft de kosten en het budget stelt de gemeente dat zij voor al het wegenonderhoud jaarlijks ongeveer 5 miljoen euro beschikbaar heeft. Als alle maatregelen uit het Wegbeheer bestand volgens de CROW-normen zouden worden uitgevoerd, zou daarvoor 9 miljoen euro nodig zijn, inclusief alle indirecte kosten zelfs 14 tot 18 miljoen euro. Volgens het rapport van [deskundigen] bedragen de (directe) kosten van het eenmalig verbeteren van de grasbetonklinkers langs de [straatnaam] circa € 16.000,--. Het is voor wegbeheerders onmogelijk om alle situaties van richels en opstaande stoepranden overal tegen te gaan en te blijven controleren. Het zou ook leiden tot veel wegwerkzaamheden met afzetting van wegen en risico op ongevallen door onoverzichtelijke verkeerssituaties. De gemeente heeft dus geen zorgvuldigheidsnorm overschreden door de situatie ter plaatse niet aan te passen.

Wat betreft de onderlinge draagplicht stelt de gemeente dat het aan de verzekerde van Reaal te maken verwijt (dat hij [betrokkene] bij het passeren te weinig ruimte heeft gelaten) heel veel ernstiger is dan het eventueel aan de gemeente te maken verwijt; bovendien is de aansprakelijkheid van de vrachtwagenchauffeur een schuldaansprakelijkheid terwijl de aansprakelijkheid van de gemeente hooguit een risicoaansprakelijkheid is. De schadevergoedingsplicht dient dus geheel of grotendeels ten laste van Reaal te komen (artt. 6:10, 11, 101 en 102 BW). Subsidiair dient dit zo te zijn op grond van de billijkheid van art. 6:101 en 3:12 BW.

De gemeente concludeert tot bekrachtiging van het beroepen vonnis met veroordeling van Reaal in de kosten van beide instanties met wettelijke rente en nakosten.

Ter zitting heeft de gemeente naar aanleiding van het rapport van Royal HaskoningDHV van 15 april 2015 nog gesteld dat de kostenramingen van [deskundigen] en Royal HaskoningDHV voor het opnemen en opnieuw plaatsen van de grasbetonklinkers slechts op kleine punten van elkaar verschillen en dat bij gelijke uitgangspunten, de uitkomsten eigenlijk gelijk zouden zijn.

Beide partijen hebben bewijsaanbiedingen gedaan.

Oordeel hof

Na het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2014 dient als uitgangspunt dat Reaal met haar stelling dat de gemeente als wegbeheerder op relatief eenvoudige wijze maatregelen had kunnen treffen om het gevaar dat de richel vormde, te voorkomen, in samenhang met de stellingen van Reaal over de breedte en diepte van de richel en over de veilige uitwijkmogelijkheid die een berm – ook volgens het Handboek van het CROW – voor weggebruikers moet bieden, welke uitwijkmogelijkheid de berm van de [straatnaam] niet biedt, in beginsel voldoende heeft gesteld om een eventuele aansprakelijkheid van de gemeente te kunnen dragen.

Tot uitgangspunt dient verder dat wat betreft de stelling van Reaal dat de gemeente op relatief eenvoudige wijze maatregelen had kunnen treffen om het gevaar te voorkomen, de gemeente het verweer daartegen, dat haar financiële middelen daarvoor te beperkt waren, voldoende dient te onderbouwen. Als de gemeente dit onvoldoende motiveert moet de rechter voorshands de stelling dat de gemeente op relatief eenvoudige wijze voorzorgsmaatregelen had kunnen treffen, als vaststaand aannemen, of zelfs de bewijslast ten aanzien van dit punt omkeren.

De Hoge Raad heeft verder geoordeeld dat hetgeen de gemeente tot dan toe op het punt van door haar te treffen voorzorgsmaatregelen had aangevoerd, een onvoldoende onderbouwing van haar stelling vormde, aangezien zij had volstaan met algemeenheden zonder specifieke toelichting. Daarnaast moet uit het oordeel van de Hoge Raad worden afgeleid dat Reaal met haar verwijzing naar de bewuste passage in het Handboek van het CROW voldoende (onderbouwd) heeft gesteld dat de gemeente een concrete norm heeft overschreden.

Het hof dient derhalve in de eerste plaats te onderzoeken of de gemeente haar stelling omtrent de bezwaarlijkheid van door haar te treffen voorzorgsmaatregelen, (alsnog) voldoende heeft onderbouwd, zodat aan Reaal aanknopingspunten voor een meer specifieke onderbouwing van haar stelling op dit punt wordt gegeven.

Het hof verwerpt de stelling van Reaal (memorie na verwijzing sub 36 en 37) dat de gemeente op dit punt na verwijzing in cassatie geen nadere producties meer zou mogen overleggen.

In een dergelijk geval moet immers weliswaar de zaak worden beoordeeld in de stand waarin zij verkeerde voordat de vernietigde uitspraak werd gewezen, maar bij de voortzetting van het debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang wordt, mogen onder omstandigheden ook nieuwe producties worden overgelegd (o.a. HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991). In dit geval heeft de gemeente met de door haar overgelegde stukken haar eerdere stellingen willen preciseren en nader onderbouwen. Er is geen sprake van een nieuwe dan wel tardieve stellingname of een onaanvaardbare koerswijziging; Reaal heeft zich bovendien tegen de door de gemeente overgelegde stukken naar behoren kunnen verweren. De gemeente is aldus binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie gebleven.

Het hof stelt voorop dat het Handboek CROW over een veilige inrichting van bermen wel degelijk, ook voor fietsers, een norm aangeeft waaraan een veilige berm dient te voldoen: in hoofdstuk 6.2 wordt immers speciaal als te beschermen weggebruiker genoemd de fietser die moet uitwijken voor achteropkomend verkeer. Dat was precies de situatie waarin [betrokkene] zich bevond. Dat het in dit hoofdstuk van het Handboek gaat over onwenselijke hoogteverschillen tussen de berm en het wegdek, en richels tussen berm en wegdek niet afzonderlijk genoemd worden, acht het hof niet van belang en brengt niet mee dat de bedoelde passage in het Handboek hier geen rol speelt. Ook een richel geeft immers een hoogteverschil tussen berm en wegdek en het effect voor een fietser is hetzelfde, namelijk dat hij als hij naar de berm moet uitwijken, door de oneffenheid ten val kan komen.

De stelling van de gemeente dat er voor deze situatie geen CROW richtlijnen bestaan en dat zij met de inrichting van de [straatnaam] zoals die was (en is) aan alle CROW richtlijnen heeft voldaan, wordt dus door het hof verworpen. Daarbij is niet van belang dat deze normen geen wettelijke normen zijn, nu partijen het erover eens zijn dat het hier wel gezaghebbende uitgangspunten betreft die in feite door alle gemeenten bij hun wegbeheer worden gehanteerd. Dat de gemeente (met [deskundigen]) tot dusver van een ander standpunt is uitgegaan en de [straatnaam] tot op heden niet voor het opheffen van de richel in haar Wegbeheer bestand heeft opgenomen, doet daaraan niet af.

Wat betreft de bezwaarlijkheid van het nemen van de nodige maatregelen, neemt het hof op grond van de door partijen verstrekte inlichtingen verder in aanmerking dat de kosten van het opnemen en strak langs het wegdek aanbrengen van de grasbetonklinkers – door beide partijen als een meer aangewezen oplossing beschouwd dan het opvullen van de richel – over de gehele lengte van de weg en aan twee zijden, een bedrag vergen, naar het prijsniveau 2015, van tussen de € 21.000,-- (Reaal; inclusief indirecte kosten, uitgaande van een gezaagde asfaltrand) en de € 16.000,-- (gemeente; exclusief risico’s, engineering, onderzoek, voorbereiding en directievoering).

De gemeente heeft gesteld dat zij “onderhoudsstrategieën” heeft geformuleerd (calamiteiten, groot en klein onderhoud, reconstructies) en dat zij jaarlijks in totaal ongeveer 5 mln euro beschikbaar heeft voor al haar wegenonderhoud. De kosten van alle maatregelen die zij op grond van de CROW zou moeten nemen komen echter al op 9 mln. euro, inclusief indirecte kosten zelfs op 14 tot 18 mln. euro, aldus de gemeente. Zij kan onmogelijk alle situaties als op de [straatnaam] overal tegengaan. Bovendien kan het wijken van grasbetonklinkers ook plotseling ontstaan, als extra zwaar verkeer over de rand van het wegdek/de berm rijdt. De gemeente beroept zich nog op HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:102 (Plakoksel), en stelt dat van haar gelet op de kosten en de beperkte financiële middelen, en haar beleidsvrijheid, in redelijkheid niet gevergd kan worden dat zij richels als op de [straatnaam] voorkomt.

Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente daarmee nog steeds niet voldoende onderbouwd dat haar financiële middelen te beperkt zijn om de vereiste maatregelen te treffen. De gemeente heeft immers wel haar jaarbudget voor wegonderhoud genoemd, maar niet onderbouwd welke keuzes zij binnen dit budget heeft gemaakt en waarom een bedrag als voornoemd voor herstel van de richel niet kon worden gedragen, noch gesteld hoeveel de totale begroting van de gemeente bedraagt, hoeveel daarvan aan andere beleidsterreinen wordt uitgegeven, en welke afwegingen en keuzes de gemeente daarbij heeft gemaakt. Zij heeft wel genoemd dat zij beleidsvrijheid heeft, maar zij heeft op geen enkele wijze concreet, voor deze situatie, ingevuld hoe zij daarvan gebruik heeft gemaakt. Het hof moet daarom constateren dat nu de gemeente haar stelling ook na cassatie nog onvoldoende heeft gemotiveerd, als vaststaand wordt aangenomen dat de gemeente op relatief eenvoudige wijze maatregelen ter voorkoming van het gevaar dat de richel opleverde, had kunnen treffen.

Voor nadere bewijslevering op dit punt door de gemeente is geen aanleiding. Voor zover de gemeente zich heeft beroepen op feiten waarvan door schriftelijke stukken bewijs kan worden geleverd, geldt dat zij deze uit eigen beweging in het geding had moeten brengen (vgl. HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9204). De stellingen die de gemeente (met name in haar antwoordmemorie na verwijzing sub 86) heeft aangeboden te bewijzen, betreffen ofwel niet betwiste stellingen, ofwel omstandigheden die nu juist aan een rechterlijk oordeel zijn onderworpen, of omstandigheden die, indien bewezen, niet tot een ander oordeel zouden leiden.

Het hof stelt vast dat het aspect van de bezwaarlijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen in dit geval dus niet in de weg staat aan het aanvaarden van aansprakelijkheid van de gemeente op grond van art. 6:174 BW.

Rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, waaronder de waarschijnlijkheid dat een (race)fietser die naar de berm moet uitwijken voor achteropkomend verkeer met zijn band in de richel raakt en ten val komt, terwijl het bekend is dat de [straatnaam] zowel door fietsers als frequent door zwaar en omvangrijk (landbouw)verkeer wordt gebruikt, waardoor de noodzaak om uit te wijken zich regelmatig zal voordoen, en de grote kans dat daardoor zeer ernstige ongevallen met letselschade, zoals aan [betrokkene] overkomen, kunnen ontstaan, terwijl van bezwaarlijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen in dit geval niet is gebleken, is het hof van oordeel dat de gemeente naar maatstaven van zorgvuldigheid in redelijkheid maatregelen had moeten treffen om de richel op te heffen. Zij kan weliswaar niet voorkomen dat plotseling richels kunnen ontstaan, zoals Reaal niet heeft betwist, maar in dit geval heeft de gemeente – bewust, omdat zij meende dat haar zorgplicht zover niet strekte – geen enkele voorzorgsmaatregel getroffen, zodat haar beroep op het plotsklaps kunnen ontstaan van een richel geen doel treft. Nu de gemeente geen enkele voorzorgsmaatregel heeft getroffen heeft zij de op haar rustende verplichtingen op grond van art. 6:174 BW overtreden en is zij aansprakelijk voor de daardoor bij [betrokkene] ontstane schade. Voor die schade is zij, met Reaal als WAM-verzekeraar van de vrachtwagen, hoofdelijk aansprakelijk.

Onderlinge draagplicht

Wat betreft de causale verdeling dient de schade over Reaal en de gemeente te worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, terwijl een andere verdeling kan plaatsvinden als de billijkheid dat eist (artt. 6:102 en 6:101 BW).

Naar het oordeel van het hof heeft het verkeersgedrag van de verzekerde van Reaal aanzienlijk meer bijgedragen tot het ontstaan van het ongeval, dan het nalaten van de gemeente om de richel op te vullen of door betere aansluiting van grasbetonklinkers met het wegdek te verhelpen.

De vrachtwagen was 2,55 m breed, terwijl de weg 3,5 m breed was. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn arrest van 13 december 2011 vastgesteld (r.o. 9 sub d) dat de vrachtwagen [betrokkene] op een afstand van maximaal 85 cm tussen vrachtwagen en fiets heeft gepasseerd. De vrachtwagen met aanhanger was bovendien erg lang, de afstand tussen de achterzijde van de vrachtwagen en de voorzijde van de aanhanger bedroeg 1,83 m. Het zou daardoor betrekkelijk lang hebben geduurd voordat de hele combinatie [betrokkene] had kunnen passeren. Het was de vrachtwagen die, doordat hij besloot [betrokkene] te gaan inhalen, [betrokkene] dwong tot uitwijken.

Dit alles leidt ertoe dat het gedrag van de vrachtwagen naar het oordeel van het hof voor 65% tot de schade heeft bijgedragen en het gedrag van de gemeente voor 35%. In die verhouding zullen zij mitsdien de schade van [betrokkene] moeten dragen.

Het hof ziet geen aanleiding voor een bijstelling van deze verhouding op grond van de billijkheid, ook niet op grond van de omstandigheid dat Reaal een WAM-verzekeraar is waarbij de schade komt ten laste van de door het gemotoriseerd verkeer betaalde premies, en de gemeente een lagere overheid waarbij de schadevergoeding ten laste van de schatkist zou komen, reeds omdat vaststaat – namens de gemeente is dat bij pleidooi bevestigd – dat de gemeente voor deze schade is verzekerd.

Slot

De grieven III t/m VI slagen en de grieven I en II behoeven geen afzonderlijke behandeling.

Het vonnis van de rechtbank van 8 december 2010 zal worden vernietigd en de vordering van Reaal zal alsnog worden toegewezen als hierna te melden.

De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. De vordering van Reaal om de gemeente ook te veroordelen in de (daadwerkelijke) proceskosten van Reaal in de hoofdzaak wordt afgewezen nu daarvoor geen rechtsgrond aanwezig is. Reaal is in de hoofdzaak immers veroordeeld op grond van een eigen aansprakelijkheid jegens [betrokkene].

De vordering tot betaling van nakosten zal als onweersproken worden toegewezen.