HR, 12-07-2013, nr. 13/00412

[eiser] heeft de Provincie op 6 maart 2006 gedagvaard voor de Rechtbank Arnhem. [eiser] heeft, in de weergave van de Rechtbank, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de Provincie haar zorgplicht heeft geschonden ten aanzien van de controle en het onderhoud van de bomen langs de Bennekomseweg te Renkum en dat de Provincie mitsdien aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval van 28 mei 2000. Voorts heeft [eiser] gevorderd dat de Provincie veroordeeld wordt tot betaling van de door hem als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat (zie het tussenvonnis van 4 oktober 2006, rov. 3.1).

[eiser] heeft gesteld dat hij ten gevolge van het ongeval blijvend arbeidsongeschikt is geraakt. Volgens [eiser] was de litigieuze tak behept met een plakoksel en heeft de Provincie een op haar rustende zorgplicht geschonden door geen maatregelen te treffen ter voorkoming van het afscheuren van de tak. Hiermee heeft de Provincie volgens [eiser] toerekenbaar onrechtmatig gehandeld (rov. 4.2 van genoemd tussenvonnis).

De Provincie heeft betwist dat de tak behept was met een plakoksel en dat zij tekortgeschoten is in een op haar rustende zorgplicht (zie eveneens rov. 4.2).

In haar tussenvonnis van 4 oktober 2006 heeft de Rechtbank geoordeeld dat op [eiser] de bewijslast rust van zijn stelling dat de litigieuze tak was behept met een plakoksel en dat de Provincie tekort is geschoten in het treffen van maatregelen ter voorkoming van het afbreken van de tak (rov. 4.3 in samenhang met het dictum).

In haar tussenvonnis van 9 januari 2008 acht de Rechtbank bewezen dat het in casu gaat om de tak zoals te zien op de “foto’s 1 en 2” zoals gehecht aan het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 24 januari 2007 en 18 juni 2007 (rov. 2.8). De Rechtbank acht deskundige voorlichting nodig met betrekking tot de vraag of

“hij [d.i. de deskundige] aan de hand van de foto’s 1 en 2 kan beoordelen of, kort gezegd, sprake is van een plakoksel bij de afgescheurde tak, of die plakoksel bij een regelmatige en deugdelijke controle had moeten worden opgemerkt en zo ja, of de noodzaak bestond om maatregelen te nemen ter voorkoming van de afscheuring” (rov. 2.9).

In het dictum van haar vonnis van 7 mei 2008 heeft de Rechtbank de aan de deskundige (Ing. Buiting) te stellen vragen nog wat nader uitgewerkt.

In het eerste bericht van Ir. Ing. Buiting vinden we een korte uitleg van de term ‘plakoksel’. De deskundige vermeldt (op p. 3):

“Een plakoksel ontstaat als de eindknop die de hoofdstam gaat vormen (in bosbouwtermen: de doorgaande spil) en de knop die zijtak wordt zich vrijwel evenwijdig aan elkaar ontwikkelen. Gevolg hiervan is dat de doorgaande spil en zijtak zich onder een scherpe hoek, dus vrijwel evenwijdig, doorontwikkelen (in bosbouwtermen: de zijtak heeft een scherpe takhoek). Doordat de doorgaande spil en de zijtak vrijwel evenwijdig groeien is er weinig ruimte tussen de beide. In de daarop volgende jaren wordt de ruimte tussen de doorgaande spil en de zijtak door de wederzijdse diktegroei opgevuld (zowel de doorgaande spil als de zijtak worden jaarlijks dikker). Dit zorgt ervoor dat de doorgaande spil en de zijtak na verloop van jaren visueel een groot contact oppervlak hebben, maar er binnen het contact oppervlak geen hechting aanwezig is: de tak zit als het ware tegen de doorgaande spil geplakt (= plakoksel). Extra nadeel van deze situatie is dat het tussen de doorgaande spil en zijtak aanwezige cambium (de cellaag die de dikte groei realiseert) nog jaarlijks diktegroei plaatsvindt. Hierdoor wordt de zijtak ieder jaar iets verder van de stam weggedrukt. Uiteindelijk kan dit er toe leiden dat een plakoksel uitbreekt.”

Verder vermeldt de deskundige dat plakoksels een slechte aanhechting en dus een verhoogd risico op uitbreken meebrengen. Plakoksels zijn in een vroeg stadium te herkennen (p. 3).

De deskundige heeft er verder op gewezen dat “de kans groot [is] dat bij de ontwikkeling van een beukenkroon een plakoksel ontstaat”, wat “overigens niet [betekent] dat alle plakoksels altijd uitbreken”. Hij schrijft voorts op p.4 onder a3:

“Het sturen van de kroonopbouw is een belangrijke opdracht bij de snoei van bomen. Zeker als ze in de nabijheid van wegen of huizen staan. Bij de snoei van jonge bomen (in bosbouwtermen: de jeugdbegeleidingssnoei) gaat de eerste aandacht dan ook altijd uit naar het verwijderen van zogenaamde probleemtakken (waaronder een plakoksel valt). De jeugdbegeleidingssnoei (waarbij binnen de probleemtakken binnen de hele kroon worden verwijderd) wordt voortgezet tot de gewenste doorrijhoogte is bereikt (autowegen: 4,6m; overige wegen: 4,2m; voet- en fietspaden: 2,5m). In de praktijk wordt er daarna nog wel in de kroon ingegrepen, maar dan vooral gericht op het verwijderen van dode (bosbouwtermen: dood hout snoei) en aangetaste takken. Tijdens deze fase van de ontwikkeling van de boom wordt dus in de praktijk veel minder in de kroon ingegrepen.”

Op de vraag of sprake was van een zichtbare plakoksel antwoordt Ir. Buiting: “Ja, zeer zeker” (p. 6). Hij acht “zonder twijfel” dat “een plakoksel van dit formaat al geruime tijd goed zichtbaar” was (p. 6). Verderop schrijft hij (p. 7):

“b4. Indien u de vorige vraag bevestigend heeft beantwoord, kunt u dan onderbouwd aangeven welke maatregelen genomen hadden kunnen worden en wat het effect van deze maatregel zou zijn geweest?

De aanwezigheid van een plakoksels is, zeker bij beuk, een bekend mechanisch gebrek (zie a1). Vandaar dat het altijd aan te bevelen is plakoksels zo vroeg mogelijk te verwijderen (zie a3). In de ideale situatie had ook deze plakoksel (jaren geleden) moeten worden weggenomen. Er was dan geen risico voor het uitbreken van deze tak meer geweest. Daarover geen twijfel.

Opmerking b41: Toch wil ik een belangrijke kanttekening plaatsten. Navraag bij boomverzorgers leert dat plakoksels die al lang zijn vergeten meestal niet meer worden verwijderd omdat dan de halve kroon moet worden weggenomen. Uit esthetisch oogpunt is dit vaak ongewenst (denk bijvoorbeeld aan de vele lanen waaruit dan hier en daar bomen moeten worden verwijderd), de boom moet dan vaak in zijn geheel worden verwijderd en dat gebeurt dan dus ook niet.

Opmerking b42: In mijn ogen is het een illusie te streven naar een risicoloos bomenbestand zonder de aanwezigheid van plakoksels. Bomen (met name beuk) en plakoksels horen nu eenmaal bij elkaar. Het handhaven van beuken(lanen) impliceert automatisch de aanwezigheid van (soms gevaarlijke) plakoksels. En die kunnen op het meest ongewenste moment – helaas – uitbreken. Als we dit risico niet willen accepteren dan zal een groot deel van het huidige bomenbestand langs wegen, in steden en langs bospaden (waaronder veel beuken, beukenlanen, maar ook andere bomen van andere soorten) moeten worden verwijderd.”

In haar antwoordconclusie na deskundigenbericht onder 10 heeft de Provincie aangevoerd dat zij pas per 14 juni 1993 is belast met het beheer van de bomen langs de N782; voordien was dat de gemeente Renkum. De bomen waren toen al zo’n 18 tot 20 jaar oud (onder 11). De periode van de “jeugdbegeleidingssnoei” was dus al voorbij (onder 11 en 13).

Volgens [eiser] vindt de onder 2.7.1 vermelde stelling geen steun in de door de Provincie overgelegde akte; in plaats van 1993 moet worden gelezen 1996 (akte uitlating producties).

In haar tussenvonnis van 21 januari 2009 verwijlt de Rechtbank bij een aantal bevindingen van de deskundige. Daarop oordeelt zij:

“2.3 […] Tijdens de bewuste storm zijn volgens de deskundige veel plakoksels blijven zitten – ook bij oude beuken – en zijn goede takken afgebroken. De kans op het afscheuren van een tak door de aanwezigheid van een plakoksel is echter groter dan bij een tak met een goede aanhechting.

De provincie heeft bestreden dat zij bij de redelijkerwijs van haar te vergen inspectie de plakoksel had moeten zien. Zij voert daartoe aan dat (onder 13 van haar antwoordconclusie na deskundigenbericht) de plakoksel op grote hoogte zat en dat de ruimte rondom de boom gering was zodat de inspectie van de boom omhoogkijkend plaats moest vinden. De rechtbank volgt de provincie hierin niet. De deskundige heeft (zie onder 2.3.) uitvoerig gemotiveerd dat bij een driejaarlijkse inspectie de plakoksel opgemerkt had moeten worden, niet alleen vanwege de sterk afwijkende vorm van de stam maar ook omdat de aandacht van de inspecteurs extra moet zijn gericht op het aanwezig zijn van plakoksels bij beuken, nu deze bomen erom bekend staan dat zij vaak plakoksels hebben. Dit heeft de provincie niet bestreden. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat bij een deugdelijke driejaarlijkse controle, de provincie de plakoksel had moeten opmerken.

Verder kan uit het in zoverre niet bestreden deskundigenbericht in ieder geval worden afgeleid dat de onderhavige tak behept was met een plakoksel en dat een plakoksel een mechanisch gebrek is dat – in vergelijking met een tak met een goede hechting – een verhoogd risico op afscheuren van de tak met zich brengt.”

In rov. 2.6 acht de Rechtbank – kort gezegd – de kelderluikcriteria beslissend voor de beantwoording van de vraag of de Provincie onzorgvuldig heeft gehandeld. Vervolgens wordt overwogen:

“2.7 Tegen die achtergrond kan niet zonder meer worden gezegd, zoals [eiser] betoogt, dat de provincie onzorgvuldig heeft gehandeld enkel vanwege het feit dat zij de plakoksel niet heeft verwijderd nu die een zeker risico oplevert en dat risico zich heeft verwezenlijkt Anders dan de provincie betoogt, kan ook niet worden gezegd dat, omdat het volgens de deskundige na de jeugdbegeleidingssnoei in de praktijk niet gebruikelijk is – vanuit esthetisch oogpunt – om plakoksels te verwijderen, op de provincie zonder meer geen verplichting in die zin rustte. Dit strookt ook niet met het eigen beleid van provincie zoals dat kan worden opgemaakt uit het rapport van NODR (productie 2 bij conclusie van antwoord). Daaruit volgt dat bij de inspectie bomen al dan niet werden aangemerkt als risicoboom, dat bij een groot risico de boom werd geveld en bij een beperkt risico een herinspectie na 12 maanden diende plaats te vinden. Uit het rapport leidt de rechtbank af dat de onderhavige boom (laatste alinea, p. 3 onder ‘rapport Copijn’), als risicoboom zou zijn aangemerkt als de plakoksels zou zijn opgemerkt. Een en ander wordt ook min of meer bevestigd door [betrokkene], medewerker Wegen, Verkeer en Vervoer van de provincie, die als getuige is gehoord. Hij heeft verklaard dat wanneer een plakoksel wordt waargenomen dit wordt opgeschreven en alle gebreken in de computer worden gemeld, waarna er een erkend bedrijf komt controleren wat er werkelijk fout is aan de boom. Of dit ook het beleid zeven jaar geleden was, weet [betrokkene] niet. Wel was het zeven jaar geleden volgens hem zo dat wanneer een gevaarlijke boom werd geconstateerd, dat werd gemeld en de boom als het nodig was, werd geveld. Reeds vanwege dit eigen beleid van de provincie, kan de provincie zich in deze procedure niet op het standpunt stellen dat zij enkel vanwege het feit dat het om ‘vergeten plakoksels’ gaat, niet gehouden was maatregelen te nemen.

In het licht van de in rov. 2.6. uiteengezette norm zal moeten worden beoordeeld wat de op de provincie rustende zorgvuldigheidsverplichting in dit concrete geval inhield. De rechtbank beschikt echter nog over onvoldoende informatie om daarover thans te oordelen, met name ten aanzien van de mate van waarschijnlijkheid dat de onderhavige tak met plakoksel zou afscheuren en de bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.”

Nadat partijen hebben gedebatteerd over de door de Rechtbank beoogde nadere vraagstelling aan de deskundige, heeft zij in haar tussenvonnis van 8 april 2009 de volgende aanvullende vragen geformuleerd:

“3.1. [De rechtbank] verzoekt de deskundige bij aanvullend deskundigenbericht de volgende vragen te beantwoorden:

1. Kunt u aan de hand van de foto's 1 en 2 beoordelen – mede gelet op de grootte van de tak – hoe groot het risico was op het afscheuren van deze plakoksel afhankelijk van verschillende denkbare (weers)omstandigheden?

2. Bestaan naast het kappen van de tak en het vellen van de boom nog andere (minder ingrijpende) maatregelen die het afscheuren van de plakoksel kunnen voorkomen of het risico daarop kunnen verminderen? Zo ja, wilt u deze maatregelen beschrijven en mogelijk een indicatie geven van de kosten daarvan?”

In zijn (aanvullende) rapport2.heeft de deskundige naar aanleiding van de eerste vraag aangetekend: “Geen makkelijke vraag, het gaat hierbij om voorspellen en dat is ook bij bomen moeilijk.” Vervolgens schrijft hij (p. 3 en 4):

“Op basis van mijn waarnemingen aan de foto’s van de uitgescheurde beuken en een tweetal controle berekeningen heb ik in 2008 geconcludeerd dat de leeftijd van de plakoksel zo’n 25 tot 30 jaar is. De eerste jaren was er door de geringe omvang van de zijtak geen noemenswaardig risico. Naarmate de zijtak zwaarder werd nam het risico toe. Dit mede omdat de aanhechting bij het ouder worden steeds slechter wordt (meer druk door jaarlijkse diktegroei, minder aanhechting door groter contactvlak, zie boven). Gemiddeld genomen begint pas na 10 tot 15 jaar gevaar voor uitbreken te ontstaan. De tak is dan ongeveer 10 tot 15cm dik en is over 15 tot 20cm niet aangehecht.

Een en ander betekend dat de tak die de auto van [eiser] heeft geraakt zo’n 10 tot maximaal 15 jaar als gevaarlijke plakoksel in de bewuste boom aanwezig is geweest. Het ongeluk heeft plaatsgevonden op 28 mei 2000. Op basis van bovenstaande redenering is de plakoksel ergens tussen 1985 en 1990 als gevaarlijk te benoemen.

In de periode 1984 tot en met 2000 zijn over Nederland 4 zware stormen getrokken: l4 januari 1984 (151 km/u; gemeten in Gilze-Rijen), 25 januari 1990 (158km/u; gemeten in IJmuiden), 3 december 1999 (155km/u; gemeten in Huibertsgat, Schiermonnikoog) en 28 mei 2000 (137km/u; Noordwijk, buitengaats). De genoemde windsnelheden zijn vrijwel altijd gemeten boven open zee, over land ligt de snelheid beduidend lager, al kunnen windstoten wel in de buurt komen.

In het kader van het beantwoorden van vraag Al is vooral de stom van 3 december 1999 van belang. Deze storm was krachtig: de op 33 na zwaarste storm in NL sinds de meting in 1910 is gestart. De situatie van de plakoksel – en dus ook de gevaarzetting – zal op het moment van de storm min of meer vergelijkbaar zijn geweest met de situatie op 28 mei 2000.

Tijdens de storm van 1999 is de bewuste plakoksel niet uitgebroken. 1k vermoed – en dit is zoals gezegd een inschatting – dat de belangrijkste reden voor het niet uitbreken in ’99 voortkomt uit het feit dat de beuk op 3 december niet in blad stond en op 28 mei 2000 wel. Zomerstormen – die gelukkig weinig voorkomen – vragen doordat de boom vol in blad staat en dus veel luchtweerstand heeft, veel meer van de mechanische stabiliteit dan winterstormen. Ditzelfde effect is ook te zien in het begin van de herfst: de eerste herfststormen zijn voor de mechanische stabiliteit het gevaarlijkst en leveren dus relatief veel schade op.

Naast de mechanische belasting speelt ook de situering ten opzichte van andere bomen een rol. Gaat het om een boom in vrijstand, om bomen in een groep of, zoals bij de bewuste boom die de auto van [eiser] heeft geraakt, om bomen in een bosstrook. Bomen in vrijstand vangen bij een storm veel wind. Dat lijkt nadelig, maar de boom is dit, door het opgroeien in vrijstand, wel ‘gewend’. Hier is sprake van individuele stabiliteit. Datzelfde geldt voor bomen in – kleine – groepen. Alle individuen zijn in deze situatie opgegroeid en dus – tot op zekere hoogte – tegen de mechanische druk van storm opgewassen. Goede voorbeelden van dergelijke situaties zijn in park Sonsbeek te vinden: bomen die al meer dan 100 jaar in vrijsta[n]d of in kleine groepen staan, vol de wind vangen tijdens storm en toch zonder noemenswaardige mechanische schade hebben overleeft.

Bij bomen in bossen of bosstroken komt de stabiliteit niet – alleen – van het individu. Een groot deel van de mechanische weerstand wordt ‘samen’ verwerkt. Wordt de strook maximaal belast – zoals tijdens een zomerstorm, maar ook tijdens ijzel- of sneeuwdruk – dan bezwijken de mechanisch minst stabiele bomen als eerste. […]”

Op de tweede vraag antwoordt Ir. Buiting (p. 5):

“In mijn rapport uit 2008 schreef ik dat het een illusie is te streven naar een risicoloos bomenbestand zonder de aanwezigheid van plakoksels. Bomen (met name beuk) en plakoksels horen gezien de groeistrategie van de beuk nu eenmaal bij elkaar. Het handhaven van beuken(lanen) binnen de openbare ruimte impliceert dus automatisch de aanwezigheid van (soms gevaarlijke) plakoksels.

Vandaar dat binnen de boomverzorgingspraktijk methoden zijn ontwikkeld om de gevaarzetting door plakoksels te ondervangen. Het gaat dan om het aanbrengen van een zogenaamde ‘kroonverankering’. Bij een kroonverankering wordt een gevaarlijke tak – bijvoorbeeld doordat een tak die middels een plakoksel is aangehecht – met behulp van een kunstvezelkabel aan de hoofdstam verbonden. In de meeste situaties wordt één kroonverankering per zijtak toegepast. Breekt de tak toch uit dan vangt de kroonverankering de tak af. Eventuele schade op de grond wordt hierdoor voorkomen.

In Doorwerth staat een monumentale laan beplant met Robinia (Robinia pseudoacacia) waarbij vrijwel iedere zijtak met behulp van kroonverankering is gezekerd. Dat betekend overigens niet dat kroonverankering in Nederland veel wordt toegepast. De belangrijkste reden is dat het aanbrengen van een kroonverankering kostbaar is. In de praktijk wordt pas tot het aanbrengen van een kroonverankering besloten bij gebrek aan een andere oplossingen in situaties met monumentale bomen op bijzondere locaties. Tabel 1 toont de kosten van het aanbrengen van een kroonverankering. De bedragen zijn exclusief 6% BTW. De tabel is tot stand gekomen door navraag te doen bij verschillende boomverzorgers en dus praktijkproof. Het prijspeil is april 2009.

Tabel 1: kosten van kroonverankering van 1 zijtak in verschillende situaties: standaard, plus en zwaar

In de situatie van de boom die schade bij [eiser] heeft veroorzaakt zou gezien de geschatte diameter van de uitgebroken tak een standaardpakket hebben volstaan. Tabel 1 laat zien dat het daarbij gaat om een investering van € 797,79 (€ 752,63 + 6% BTW). Daarbij moet wel worden bedacht dat de kosten die zijn gemoeid met het verankeren van alle plakoksels, waardoor de kans op schade door plakoksel vrijwel tot nul wordt gereduceerd, alleen al binnen de gemeente Renkum dit bedrag vele malen overstijgt. Daarbij wordt dan nog niet de garantie verkregen dat welke schade dan ook tijdens een – zomer – storm wordt voorkomen: als de belasting maar hoog genoeg is breken ook goed aangehechte takken zomaar ui[t].”

Partijen hebben nog uitvoerig gedebatteerd over het nadere deskundigenbericht.3.Volgens de Provincie zou bij 3.225 bomen sprake zijn van plakoksels en bij sommige bomen zelfs verschillende (conclusie na aanvullend deskundigenbericht onder 6). Daarom zou met kroonverankering € 2.580.000 zijn gemoeid “en waarschijnlijk een veelvoud daarvan” (onder 7).

In haar eindvonnis van 4 november 2009 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de Provincie niet gehandeld heeft in strijd met een op haar rustende zorgvuldigheidsnorm. Zij baseert dat oordeel op het volgende:

“2.5. De rechtbank stelt voorop dat de aanwezigheid van bomen op zichzelf reeds risico’s met zich brengt. Ook gezonde bomen en takken zonder enig (mechanisch) gebrek kunnen (bij (zware) storm) immers omvallen, afbreken of afscheuren en daardoor met mensen of zaken in aanraking komen waardoor (letsel)schade kan worden veroorzaakt, zonder dat daarvan enig verwijt valt te maken aan degene die verantwoordelijk is voor het beheer en onderhoud van die bomen. Zoals de deskundige dat kernachtig heeft weergegeven: leven met bomen is leven met risico’s.

Die risico’s zijn groter wanneer het gaat om een tak met een plakoksel. Dit betreft een mechanisch gebrek waardoor, vanwege een slechtere aanhechting van de tak met de boom, een verhoogd risico op uitbreken van de tak bestaat. De deskundige benadrukt echter meermalen in zijn rapporten dat het zeker niet zo is dat takken met plakoksels altijd uitbreken en goede takken altijd blijven zitten. Zo is hij bekend met zeer oude beuken met zware plakoksels die nog steeds overeind staan. De deskundige heeft er in zijn rapport verder nog op gewezen dat bij de zware (zomer)storm van 28 mei 2000 (de zwaarste sinds 140 jaar) ook gezonde takken zijn afgebroken, terwijl takken met een plakoksel zijn blijven zitten. De rechtbank leidt hieruit af dat hoewel – gelet op de slechtere aanhechting – het risico op het afscheuren van een tak met een plakoksel groter is dan bij een tak zonder dit gebrek, in de praktijk blijkt dat de mate van waarschijnlijkheid dat een tak met een plakoksel daadwerkelijk afscheurt niet zonder meer wezenlijk groter is dan bij een tak zonder dat gebrek. Zoals gezegd: gezonde takken scheuren bij een storm soms af waar gebrekkige takken met een plakoksel blijven zitten. Zoals uit het eerste deskundigenbericht blijkt zijn er vele volwassen bomen (met name beuken) die behept zijn met ‘vergeten’ plakoksels, dat wil zeggen plakoksels die bij de zogenaamde jeugdbegeleidingssnoei niet zijn weggenomen. Om het risico op uitbreken daarvan geheel te voorkomen zou “een groot deel van het bomenbestand langs wegen, in steden en langs bospaden (waaronder veel beuken, beukenlanen, maar ook andere bomen van andere soorten) moeten worden verwijderd”. Uit het tweede rapport volgt dat kroonverankering een mogelijkheid is om de risico’s van het uitbreken te beperken, maar daaruit volgt ook dat de kosten van grootschalige kroonverankering (want bij alle takken met plakoksels van bomen uit het hiervoor bedoelde bomenbestand) hoog gaan oplopen. De bezwaarlijkheid van die voorzorgsmaatregelen is daarmee onevenredig groot tegenover de risico’s verbonden aan de gevaarlijkheid van de gemiddelde vergeten plakoksel. Aangenomen moet worden dat er een in brede maatschappelijke kring erkend zwaarwegend belang is van het met het oog op de kwaliteit van de leefomgeving en natuurbehoud instandhouden van het hiervoor bedoelde bomenbestand. Als de kosten van kroonverankering als veiligheidsmaatregel heel hoog zouden gaan oplopen zodat beheerders van bomenbestanden die kosten niet langer kunnen dragen, zouden de veiligheidsmaatregelen op grootschalige kap uitdraaien. Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dan ook dat de relatief geringe mate van waarschijnlijkheid dat een tak met een plakoksel – in vergelijking met een gezonde tak – afscheurt, afgezet tegen de kostbaarheid en ingrijpendheid van de te treffen veiligheidsmaatregelen, de door de provincie bij het beheer van haar bomenbestand in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm niet met zich brengt dat zij met betrekking tot alle takken met plakoksels maatregelen ter voorkoming van het afscheuren van die takken (kroonverankering of kappen) had moeten treffen.

De vraag die dan voorligt is of de provincie met betrekking tot de tak die op de auto van (de vader van) [eiser] is gevallen, wel maatregelen ter voorkoming van afscheuren van die tak had moeten treffen. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Uit het deskundigenbericht volgt niet dat de onderhavige tak in vergelijking met andere takken met plakoksels een groter risico op afscheuren had. Integendeel, deze tak had, zo volgt uit het deskundigenbericht, alle eerdere zwaardere stormen overleefd. Doordat de bewuste boom langs de rijbaan stond was de kans op ernstige schade bij afscheuren van de tak uiteraard reëel. Feit is echter dat, zo volgt uit het deskundigenbericht, veel bomen (beuken) in de omgeving van wegen en paden plakoksels hebben. Dat de onderhavige boom ten opzichte van die andere bomen (beuken) met plakoksels een groter risico op ernstige schade met zich bracht, is niet gebleken. Nu kortom niet gezegd kan worden dat deze specifieke tak met plakoksel ten opzichte van andere takken met plakoksels een groter gevaar vormde, geldt ook voor deze tak (en boom) dat van de provincie niet kon worden gevergd dat zij maatregelen nam ter voorkoming van het afscheuren van de tak. De conclusie is dan ook dat er geen sprake is van onzorgvuldig handelen van de provincie. Veeleer gaat het hier om een (zeer) ongelukkige samenloop van omstandigheden dat [eiser] zich nu juist tijdens een (uitzonderlijke) zomerstorm op de betreffende locatie begaf. De vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen.”

[eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof Arnhem. Hij heeft – sterk verkort weergegeven – aangevoerd dat de litigieuze plakoksel er al 25 tot 30 jaar zat en dat deze al 10 tot 15 jaar als gevaarlijk moest worden beschouwd. De Provincie zou de plakoksel evenwel niet hebben opgemerkt (mvg onder 23). Deze enkele omstandigheid maakt de Provincie aansprakelijk (mvg onder 29). Onder verwijzing naar Buitings bevindingen betoogt hij dat de tak “ergens tussen 1985 en 1990 als gevaarlijk [is] te benoemen” (mvg onder 31). De mate van waarschijnlijkheid van ernstige schade was zó groot dat – kort gezegd – de Provincie iets had moeten doen (mvg onder 47).4.De kosten van kroonverankering van de litigieuze beuk (€ 797,79) staan niet in verhouding tot de kans op (ernstige) schade (mvg onder 51). Het gaat niet om de kosten van alle bomen (mvg onder 52).

De Provincie heeft het hoger beroep bestreden. Zij heeft voorts voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld.

In zijn arrest van 23 oktober 2012 is het Hof er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat de litigieuze tak was behept met een plakoksel (rov. 4.5). Ten gronde heeft het Hof als volgt geoordeeld:

“4.6 Het hof oordeelt als volgt. Op de Provincie rust als eigenaar van een boom langs de openbare weg een zorgplicht om het risico te beperken dat een boom door een combinatie van storm en een gebrek aan een boom plotseling op een auto valt die over die weg rijdt. Zij dient, ter beperking van dat risico, alle maatregelen te treffen die van haar als zorgvuldig handelend eigenaar van deze boom op deze plaats redelijkerwijze mochten worden verlangd. Bij de vraag of de Provincie alle maatregelen heeft getroffen die van haar als zorgvuldig handelend eigenaar van deze boom op deze plaats redelijkerwijze mochten worden verlangd, dient rekening te worden gehouden met alle concrete omstandigheden van het geval, waaronder de waarschijnlijkheid van het afscheuren van de tak met plakoksel en de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de aard en de ernst van de eventuele schade alsmede de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen. Daarbij geldt dat niet reeds de enkele mogelijkheid van schade als gevolg van het achterwege laten van maatregelen door de Provincie een onrechtmatige daad oplevert. Van onrechtmatigheid is eerst sprake indien de mate van waarschijnlijkheid van het afscheuren van de tak met plakoksel en daaruit voortkomende schade zo groot is dat de Provincie naar maatstaven van zorgvuldigheid, mede gelet op de aard en ernst van de ingetreden schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen, die maatregelen wel had moeten treffen.

Uit de bevindingen van de deskundige, Ir. Ing. R. Buiting in zijn rapport van augustus 2008 en zijn rapport van juni 2009, kan het volgende worden afgeleid. Plakoksels zijn een mechanisch gebrek. Takken met plakoksel hebben een slechte aanhechting en hebben dus altijd een hoger risico op uitbreken dan takken die wel goed aangehecht zijn. Dit geldt onder verschillende weersomstandigheden.

Het is onder bosspecialisten algemeen bekend dat bij beuken de kans op het ontstaan van plakoksels groot is. Vandaar dat het altijd aan te bevelen is om plakoksels in een vroeg stadium te verwijderen. Bij de snoei van jonge bomen gaat de aandacht uit naar het aansturen van de kroon of het verwijderen van probleemtakken (waartoe plakoksels behoren). In de ideale situatie had de plakoksel jaren gelegen moeten worden weggenomen. Hierbij plaatst de deskundige de kanttekening dat het een feit is dat in de praktijk sprake is van ‘vergeten’ plakoksels en dat navraag bij boomverzorgers leert dat plakoksels die al lang vergeten zijn meestal niet meer worden verwijderd, omdat dan de halve kroon verwijderd moet worden. Uit esthetisch oogpunt is dit vaak ongewenst, de boom moet dan vaak in zijn geheel verwijderd worden en dit gebeurt dan vaak niet. Verder tekent hij aan dat het in zijn ogen een illusie is te streven naar een risicoloos bomenbestand zonder de aanwezigheid van plakoksels. Bomen (met name beuken) en plakoksels horen nu eenmaal bij elkaar en het handhaven van beukenlanen impliceert automatisch de aanwezigheid van (soms gevaarlijke) plakoksels. De deskundige schrijft verder dat de verhoogde kans op uitbreken bij een tak met een plakoksel niet betekent dat alle zijtakken van voldoende dikte met een plakokselaanhechting bij storm altijd uitbreken. De aanwezigheid van een plakoksel betekent niet altijd dat een plakoksel uitbreekt. Er zijn overal voorbeelden van beuken die meer dan honderd jaar oud zijn, waarbij de kroonopbouw, met daarin plakoksels, nog steeds stabiel is.

Ten aanzien van deze specifieke boom, concludeert de deskundige dat de plakoksel in 2000 circa vijfentwintig tot dertig jaar oud was. De tak die de auto van [eiser] heeft geraakt is zo’n tien tot maximaal vijftien jaar als gevaarlijke plakoksel in de bewuste boom aanwezig geweest en dus tussen 1985 en 1990 gevaarlijk geworden. In de periode 1984 tot en met 2000 – dus de periode waarin de plakoksel als gevaarlijk kan worden beschouwd – zijn over Nederland vier zware stormen getrokken, waarbij vooral de storm van 3 december 1999 van belang is, omdat de situatie van de plakoksel – en dus ook de gevaarzetting – op het moment van die storm min of meer vergelijkbaar zal zijn geweest met de situatie van 28 mei 2000. Tijdens de storm van 3 december 1999 is de plakoksel niet uitgebroken. De deskundige vermoedt dat dit eraan ligt dat de beuk toen niet in blad stond en in mei 2000 wel. Doordat een boom in blad meer luchtweerstand heeft, vragen zomerstormen veel meer van de mechanische stabiliteit van de boom dan winterstormen.

Uit de door [d]e Provincie overgelegde gegevens van het KNMI kan worden afgeleid dat te Ede-Wageningen op 28 mei 2000 sprake van een hoogste gemiddelde uurlijkse windsnelheid van 17 m/s hetgeen door het KNMI wordt aangeduid met ‘harde wind’ met omschrijving “gehele bomen bewegen. De wind is hinderlijk wanneer men ertegen inloopt.” De windsnelheid tijdens de sterkste windstoten was ca. 28 m/s, hetgeen door het KNMI wordt aangeduid met ‘zware storm’ met als omschrijving “ontwortelde bomen. Aanzienlijk schade aan gebouwen enz. Komt boven land zelden voor.”

Verder staat in door de Provincie overgelegde informatie van het KNMI: “Een actieve stormdepressie, die zaterdagavond 27 mei (2000; toevoeging hof) voor de kust van Bretagne lag is al aktiverend langs de Hollandse kust naar het noordoosten getrokken (... ). In de nacht van zaterdag op zondag hebben de meteorologen een voorwaarschuwing uitgegeven, zondagochtend (9 uur) gevolgd door een Weeralarm. En niet onterecht: (...). Ook in het binnenland is een behoorlijk windveld vanuit het zuiden naar het noordoosten getrokken. Gemiddeld stond er een harde wind (windkracht 7) en werden er windstoten van ca. 95 km/h gemeten.(...) Een zware stormdepressie in het voorjaar is bijzonder”.

De deskundige heeft over deze storm gerapporteerd dat dit de zwaarste zomerstorm sinds 28 mei 1860 was en het tijdens zulk natuurgeweld niet vreemd is dat her en der bomen, ook jonge, sneuvelen. Er zijn tijdens de storm van 28 mei 2000 ook veel ‘goede’ takken afgebroken; het is dus zeker niet zo dat een plakoksel van dit formaat (of groter) altijd uitbreekt en een ‘goede tak’ blijft zitten. Er zijn zeer veel oude beuken met zware plakoksels, die nog steeds overeind staan.

Ten aanzien van de maatregelen die getroffen hadden kunnen worden laat de deskundige weten dat, om risico’s bij vergeten plakoksels te voorkomen, de boom verwijderd kan worden of dat de tak door middel van kroonverankering aan de hoofdstam kan worden verbonden. Bij deze specifieke tak zouden daarmee kosten van € 797,79 zijn verbonden. Kroonverankering wordt in Nederland niet veel toegepast, omdat het kostbaar is. De deskundige merkt op dat de kosten die zijn gemoeid met het verankeren van alle plakoksels alleen al binnen de gemeente Renkum dit bedrag vele malen overstijgen. Bovendien geeft de deskundige aan dat met verankering nog niet de garantie wordt verkregen dat welke schade dan ook tijdens een -zomer- storm wordt voorkomen: als de belasting maar hoog genoeg is, breken ook goed aangehechte takken zomaar uit.

Het hof is van oordeel dat uit het voorgaande weliswaar kan worden afgeleid dat een boom met plakoksel een verhoogd risico op afscheuren van de tak met zich brengt en dat het gewenst is om bij jonge beuken plakoksels te verwijderen, maar dat hieruit nog niet voortvloeit dat de kans op uitbreken van een tak met plakoksel in zijn algemeenheid zodanig groot is, dat de zorgplicht van de Provincie met zich brengt dat voor een ‘vergeten’ plakoksel maatregelen moeten worden getroffen ter voorkoming van dat uitbreken. De deskundige schrijft dat niet alle zijtakken van voldoende dikte met een plakokselaanhechting bij storm altijd uitbreken en dat de aanwezigheid van een plakoksel niet altijd betekent dat een tak met plakoksel uitbreekt; er zijn volgens hem genoeg voorbeelden van zeer oude plakoksels die nog steeds stabiel zijn, terwijl gezonde takken tijdens stormen wel zijn uitgebroken.

De vraag of de Provincie maatregelen had moeten nemen ter voorkoming van het afscheuren van deze specifieke tak, beantwoordt het hof op grond van het voorgaande eveneens ontkennend. De plakoksel is gedurende de periode van tien tot vijftien jaar gevaarlijk geweest en de tak is in die periode niet afgescheurd, terwijl hij in die periode ook is blootgesteld aan een aantal hevige stormen. Dat het waarschijnlijk was dat deze tak zou afscheuren tijdens een storm kan dan ook niet zonder meer geconcludeerd worden.

De omstandigheid dat de tak een lengte van tien tot twaalf meter had, een diameter van 22 centimeter en dat de boom in een rij stond, waardoor deze een verminderde stabiliteit had ten opzichte van bomen in vrijstand of in groepen, is onvoldoende om daarover ander[s] te oordelen. Dat geldt ook voor het feit dat de boom in blad stond. Dat dit tijdens het uitzonderlijke weer in mei 2000 mogelijk wel ertoe heeft bijgedragen dat de tak is afgescheurd, rechtvaardigt niet de conclusie dat de Provincie haar zorgplicht niet is nagekomen.

De zorgplicht met betrekking tot deze specifieke boom brengt niet met zich dat de Provincie de boom had moeten verwijderen, omdat dit, gelet op de beperkte mate van waarschijnlijkheid van uitbreken, een buitenproportionele maatregel is. Hetzelfde geldt ten aanzien van de kroonverankering. Nog daargelaten dat dit niet gebruikelijk is en geen absolute garantie biedt dat de tak niet alsnog afscheurt en schade aanbrengt, zou het aanvaarden van een zorgplicht tot kroonverankering bij deze boom ertoe leiden dat de Provincie deze maatregel bij een groot aantal bomen met plakoksel zou moeten toepassen.

Alles afwegende is ook het hof van oordeel dat niet gebleken is dat de Provincie een op haar rustende zorgplicht heeft geschonden en onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. De grieven I tot en met III falen.”

Het Hof heeft het principale beroep dan ook verworpen en de bestreden vonnissen bekrachtigd.

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De Provincie heeft geconcludeerd tot verwerping. Vervolgens heeft de Provincie haar standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.

De repliek acht ik goeddeels in strijd met een goede procesorde en met het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op hoor- en wederhoor. Immers is goeddeels sprake van een verkapte s.t. waarop de wederpartij, naar mr Aantjes heel goed wist, niet meer mocht reageren. Daarom breek ik er een lans voor om deze repliek buiten beschouwing te laten.

De wetgever heeft er bewust voor gekozen om de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174 BW niet uit te strekken tot bomen.5.Een andere keuze was mogelijk geweest en is ook gemaakt in Frankrijk, zij het dat de daar geldende risicoaansprakelijkheid niet geldt voor staatsbomen;6.ook in België7.en ten dele in Zwitserland geldt een risicoaansprakelijkheid.8.

De door de wetgever gemaakte keuze brengt mee dat, zoals partijen, Rechtbank en Hof ook met juistheid tot uitgangspunt nemen, de aansprakelijkheid van de Provincie zal moeten worden beoordeeld op de voet van art. 6:162 BW.9.Eveneens gaan zij er terecht van uit dat het in het bijzonder aankomt op de kelderluik-factoren.

Ten dele zijn de stellingen van partijen voldoende concreet. Op één belangrijk, zoal niet doorslaggevend, punt (de kans op het ongelukken als gevolg van het afbreken van dit soort takken) blijven partijen evenwel steken in nietszeggende algemeenheden.

Het had m.i. vooral op de weg van [eiser], als eisende partij, gelegen om te dezer zake klare wijn te schenken. Zoals uit de – voor mijn doen – uitzonderlijke uitvoerige weergave van het procesverloop moge blijken, heeft hij die gelegenheid niet benut.

Het valt het Hof niet euvel te duiden dat het eveneens blijft hangen in algemeenheden; zie met name rov. 4.7, 4.11 en 4.12. In rov. 4.12 wordt gerept van “de beperkte waarschijnlijkheid”. De kans op (ernstige) schade als gevolg van het bij (harde)10.wind afbreken van “plakokseltakken” van beukenbomen (met een leeftijd als de onderhavige) behoort m.i. niet tot het domein van de feiten die van algemene bekendheid zijn. Het Hof had m.i. niet de vrijheid om zelf op onderzoek uit te gaan. Dat brengt mee dat de proceskansen in cassatie voor [eiser] al aanstonds ongunstig zijn. Een kernelement uit de kelderluikcriteria kon daarom immers niet behoorlijk, of in elk geval niet anders dan op grond van rechterlijke intuïtie, in de afwegingen worden betrokken omdat daarover veel te weinig bekend is.

Ik haast mij aan het voorafgaande toe te voegen dat het in voorkomende gevallen, en naar bij enig ambtshalve uitgevoerd onderzoek blijkt vermoedelijk ook in de onderhavige zaak, moeilijk is om concrete gegevens die voldoende houvast bieden te vinden. Daarin schuilt een intrinsieke, zij het dan ook onvermijdelijke, zwakte van de kelderluik-factoren. Van Dam heeft er, m.i. terecht, op gewezen dat deze hindernis door de rechter in voorkomende (vermoedelijk veel) gevallen gemakkelijk wordt genomen door – oneerbiedig gezegd – op niets gebaseerde aannames over met name de kans op ongevallen in het door hem te beslechten geschil. Aannames die, naar ook Van Dam schrijft, niet zelden worden gemaakt als sprong naar een wenselijk geacht resultaat.11.

Men zou met betrekking tot de onder 3.2 en 3.3 gemaakte opmerkingen kunnen tegenwerpen dat zelfs een kleine kans op ernstig letsel doorgaans voldoende is om een handelen of nalaten als nalatig te bestempelen wanneer de kans zich heeft verwezenlijkt.12.Er is inderdaad rechtspraak van Uw Raad voorhanden die deze conclusie lijkt te rechtvaardigen.13.Maar men zij voorzichtig voorbarig conclusies te trekken.

In de eerste plaats betekent een, in de bewoordingen van het Hof, “beperkte waarschijnlijkheid van uitbreken” allerminst dat elk “uitbreken” schade tot gevolg heeft. Het is m.i. een feit van algemene bekendheid dat dit doorgaans niet het geval is. Na stormen nemen we in vaak afgewaaide takken waar. Gelukkig raken deze relatief14.zelden personen (of zaken) en als ze dat al doen, dan is relatief weinig sprake van ernstige schade.

Juridisch past voorzichtigheid om spoedig aan te nemen dat het in het leven roepen van of het laten bestaan van kleine kansen tot aansprakelijkheid leidt. In de arresten waarin zelfs bij verwezenlijking van kennelijk erg kleine aansprakelijkheid werd aangenomen, was het doorgaans gemakkelijk en goedkoop om ex ante de (ex post) nodig geachte maatregelen te nemen. Dat geldt zeker ook voor de in voetnoot 13 genoemde arresten. In casu heeft de Provincie – niet weersproken – aangevoerd dat de kosten zéér aanzienlijk zouden zijn (geweest); zie hiervoor onder 2.11.

Het gemakkelijk aannemen van aansprakelijkheid in zaken als de onderhavige zou de weg naar aansprakelijkheden in talloze andere zaken kunnen ontsluiten. Zonder te willen zeggen dat dit er het gevolg van zou moeten zijn, valt onder veel meer te denken aan (letsel)schade als gevolg van neervallende dennenappels of kastanjes, het struikelen over boomwortels, of het ten val komen op door modder of bladeren glad geworden paden en zo meer. Ik heb het dan nog maar niet over in het wild groeiende voor de menselijke consumptie minder geschikte paddestoelen en zo meer. In de meeste van die gevallen was het allicht denkbaar geweest om ex ante maatregelen te treffen. Als pars pro toto noem ik andermaal de kastanjebomen. Deze hadden bijvoorbeeld kunnen worden vervangen door andere bomen. Rechterlijke uitspraken die tot dit laatste nopen, betreden het terrein van de politiek en zijn daarom in mijn ogen minder wenselijk.15.Het is niet aan de rechter om “natuurbeleid” gestalte te geven en om oordelen te vellen over de vraag welke bomen nuttig en verwantwoord zijn,16.gesteld al dat de rechter dat zou kunnen beoordelen.

De repliek onder 5, die de gevolgen van aansprakelijkheid geheel op de onderhavige zaak betrekt, ziet aan de mogelijke olievlekwerking van het gemakkelijk aannemen van aansprakelijkheid voorbij.

Ook hier is een tegenwerping denkbaar, maar we komen dan al gauw in een juridische catch 22-situatie. Men zou kunnen betogen dat, om maar te blijven bij het kastanjeboomvoorbeeld, een gebod tot kap afstuit op art. 6:168 BW, maar dat het niet kappen niet in de weg staat aan aansprakelijkheid. Maar in die juridisch vlekkeloze redenering is toch niet zo gemakkelijk verklaarbaar waarom de aansprakelijkheid zou kunnen worden gebaseerd op het niet-kappen.

Hoewel de parallel niet geheel opgaat, kan ook worden gedacht aan de aansprakelijkheid voor wilde dieren die met enige regelmaat (ernstige) schade berokkenen. Alleen al in het gebied van de Veluwe zijn in de periode 2003-2007 1.777 ongevallen met wilde dieren geregistreerd, waarbij twee (klaarblijkelijk dodelijke) slachtoffers vielen.17.Volgens een scriptie van Jan Willem Ooms zouden in ons land jaarlijks 5.500 aanrijdingen plaatsvinden met edelherten, damherten, reeën en wilde zwijnen. Per jaar, zo begrijp ik, worden gemiddeld 16,2 wildongevallen geregistreerd waarbij gewonden zijn gevallen. Ooms veronderstelt dat het er in werkelijkheid meer zijn.18.

Welnu, voor schade berokkend door wilde dieren is de Staat niet risico-aansprakelijk.19.Ik zou niet spoedig willen aannemen dat hij wél aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW omdat hij heeft nagelaten allerlei staatsgronden van passende omheining te voorzien, nog daargelaten dat zodanige omheining de vrije toegang belemmert.20.Dat de wetgever voor dergelijke gevallen de deur van art. 6:179 BW heeft gesloten, illustreert m.i. andermaal dat voorzichtigheid past bij het in dergelijke situaties gemakkelijk aannemen van aansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW op grond van, iets ongenuanceerd uitgedrukt, gekunstelde zorgplichten.

Ik zeg hiermee allerminst dat niets te zeggen valt voor verdergaande slachtofferbescherming in zaken als zojuist besproken, zeker wanneer het – zoals in de onderhavige zaak – gaat om ernstig letsel. In talloze gevallen kan de ernst van het letsel een rol spelen, in voorkomende gevallen ook bij het gestalte geven van de zorgvuldigheidsnorm.21.Maar naarmate de gevolgen van aansprakelijkheid dieper ingrijpen en al helemaal wanneer het onmogelijk is om duidelijke grenzen van bepaalde aansprakelijkheden te markeren, is voorzichtigheid op haar plaats. Ik mocht daarop in talloze conclusies reeds wijzen. Ik kom daarop onder 5 nog terug.

Onderdeel I betoogt dat het Hof de eventuele aansprakelijkheid van de Provincie ten onrechte slechts beoordeeld heeft op basis van de situatie zoals deze bestond op de datum van het ongeval (28 mei 2000). Volgens het onderdeel heeft het Hof aldus ten onrechte geen aandacht besteed aan de stelling van [eiser] dat de Provincie reeds aansprakelijk is omdat zij in de periode voorafgaand aan het ongeval een “kenbare gevaarsituatie” heeft laten voortbestaan. Het onderdeel betoogt dat deze laatste stelling zelfstandige betekenis heeft aangezien het wegnemen van een plakoksel bezwaarlijker wordt naarmate de plakoksel langer aanwezig is.

4.1.2 Het onderdeel wijst er met name op dat de plakoksel al vanaf 1985 waarneembaar was. Het voert aan dat “de plakoksel” (bedoeld zal wel zijn: de tak) bij tijdige waarneming in een zo vroeg mogelijk stadium zou zijn weggenomen.

Mede gezien voetnoot 30 van de cassatiedagvaarding, waarin een citaat voorkomt uit het deskundigenbericht van Ir. Buiting, begrijp ik de klacht aldus dat [eiser] het Hof verwijt dat het geen aandacht heeft besteed aan de “jeugdzorg” die geboden was ten aanzien van takken als de onderhavige; zie hiervoor onder 2.6.3.

Zelfs als juist zou zijn dat [eiser] een dergelijke stelling aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd – wat in elk geval niet blijkt uit de passages waarop het onderdeel beroep doet – faalt de klacht. Als door de Provincie gesteld22.en door [eiser] niet weersproken, zal moeten worden aangenomen dat de Provincie eerst in 1996 eigenaar is geworden van de litigieuze grond. Niet gesteld of gebleken is dat de periode vanaf 1996 nog viel binnen de door Ir. Buiting genoemde “jeugdbegeleidingssnoei”23.(dat wil zeggen: de “doorrijhoogte”24.was ten opzichte van de tak minder dan 4,2 of 4,6 meter, afhankelijk van de soort weg). Sterker nog: de Provincie heeft onweersproken gesteld dat deze periode voorbij was; zie hiervoor onder 2.7.1. Aldus ontbreekt het feitelijke fundament voor beoordeling van de beweerdelijk geponeerde stelling.

À la barbe van de klachten voeg ik hieraan nog het volgende toe. Ir. Buiting is, naar ik graag wil aannemen, een erkend expert op het gebied van bomen. Niet gesteld of gebleken is dat hij ook een juridische achtergrond of scholing heeft. Daarom past voorzichtigheid om hetgeen hij schrijft louter met een juridische bril te lezen. Hoewel hetgeen hij schrijft onder a3 (hiervoor geciteerd onder 2.6.3) voor juristen lijkt te betekenen dat binnen de periode van “jeugdbegeleiding” van beuken geboden is dat plakokseltakken worden verwijderd, is zéér de vraag of de deskundige dat inderdaad heeft willen zeggen. Daarbij valt te bedenken dat hij verderop spreekt van een “ideale situatie” (p. 7), met de kanttekening dat “vergeten” plakoksels meestal niet meer worden verwijderd (idem). Hij voegt daaraan toe dat het een illusie is te streven naar een risicoloos “bomenbestand zonder de aanwezigheid van plakoksels” (idem). Dit alles, gelezen in onderlinge samenhang, maakt alleszins kwestieus of Ir. Buiting inderdaad heeft willen zeggen dat in een betrekkelijk pril stadium alle “plakoksels” moeten worden verwijderd. Anders gezegd: het is zeer de vraag of de stelling waarop het onderdeel kennelijk doelt [eiser] soelaas zou bieden, gesteld al dat de periode van beukenjeugdzorg nog niet was verstreken toen de Provincie eigenaar van de grond werd.

Voor zover Uw Raad [eiser] de helpende hand zou willen bieden, zou een welwillende lezing van de klacht wellicht tot vernietiging kunnen leiden. Ik lees de klacht evenwel niet zo om drie zelfstandige redenen:

Voor zover het onderdeel tot uitdrukking wil brengen dat de kosten van weghaling of het anderszins treffen van maatregelen rond 1996 relevant lager zouden zijn geweest dan de kosten die in 2000 zouden zijn gemaakt, treft het evenmin doel. Immers is op dat punt niets (concreets) aangevoerd, laat staan dat het onderdeel op dergelijke stellingen beroep doet.

Onderdeel II betoogt: “In strijd met het recht heeft het Hof in zijn overwegingen niet betrokken de kans dat uit het afscheuren van de tak met plakoksel ongevallen konden ontstaan, zomin als de aard en de ernst van de schade die door het laten bestaan van het gebrek aan de litigieuze beuk kon ontstaan en evenmin de ernstige (letsel-) schade die aan [eiser] is toegebracht doordat de kenbare gevaarsituatie zich effectueerde.”25.Het onderdeel vervolgt: “Althans en in ieder geval is het oordeel van het Hof, zonder nadere – ontbrekende – motivering onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig, nu het Hof in rechtsoverweging 4.6 overweegt dat bij de vraag of de Provincie alle maatregelen heeft getroffen die van haar als zorgvuldig eigenaar van deze boom op deze plaats mochten worden verlangd mede rekening moet worden gehouden met de kans op het ontstaan van ongevallen, alsmede de aard en de ernst van de eventuele schade en met de daadwerkelijk toegebrachte schade.” Het onderdeel voegt daaraan nog toe: “Het Hof geeft er in het arrest geen blijk van dat deze omstandigheden bij zijn oordeelsvorming zijn betrokken.”

Deze klacht is ongegrond. Het Hof heeft in rov. 4.6 overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of de Provincie alle maatregelen heeft getroffen die van haar als zorgvuldig handelend eigenaar van deze boom op deze plaats redelijkerwijze verlangd mochten worden, rekening gehouden dient te worden met alle concrete (en relevante) omstandigheden van het geval. Tot deze omstandigheden behoren, aldus het Hof, onder meer de aard en de ernst van de eventuele schade alsmede de bezwaarlijkheid en de gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen. Het Hof overweegt dat van onrechtmatigheid pas sprake is “indien de mate van waarschijnlijkheid van het afscheuren van de tak met plakoksel en daaruit voortkomende schade zo groot is dat de Provincie naar maatstaven van zorgvuldigheid, mede gelet op de aard en de ernst van de ingetreden schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen, die maatregelen wel had moeten treffen”. Mede uit hetgeen het Hof vervolgens in rov. 4.7 t/m 4.12 en in rov. 4.13 overwogen heeft, blijkt dat het Hof de betreffende omstandigheden ook daadwerkelijk in zijn beoordeling heeft betrokken.

Voor zover het onderdeel nog een afzonderlijke motiveringsklacht ventileert, voldoet deze niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat in het geheel niet uit de verf komt waarom ’s Hofs redengeving tekort zou schieten. Dat valt ook niet aanstonds in te zien.

Onderdeel III klaagt – kort samengevat – dat het Hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de stelling van [eiser] dat er in dit geval sprake was van een ‘verhoogde zorgplicht’ omdat het hier ging om een boom die langs een openbare weg stond.

Ook deze klacht faalt. Het Hof heeft bij zijn oordeel, zoals het onderdeel zelf ook opmerkt, de plaats waar de boom stond mede in aanmerking genomen (zie met name rov. 4.6 en 4.13). Het Hof komt daarbij, na afweging van de kelderluik-factoren in het licht van de omstandigheden van het geval, tot de slotsom dat niet aangenomen kan worden dat de Provincie in het onderhavige geval haar zorgplicht geschonden heeft (zie rov. 4.6 en 4.11 t/m 4.13). Anders dan het onderdeel betoogt, behoefde het Hof daarbij niet aan te geven of het de in het onderhavige geval van toepassing zijnde zorgplicht al dan niet kwalificeert als een ‘verhoogde zorgplicht’, nog daargelaten dat een dergelijke kwalificatie weinigzeggend is.

Onderdeel IV brengt te berde dat het Hof ten onrechte niet in zijn overwegingen heeft betrokken “dat het gaat om een boom die stond langs een openbare weg, buiten de bebouwde kom, waar een maximum snelheid geldt van 80 km/h.” Volgens het onderdeel is het oordeel van het Hof daaromtrent zonder nadere motivering in elk geval onbegrijpelijk.

Ook dit onderdeel wordt vruchteloos voorgedragen omdat:

Onderdeel V verwijt het Hof niet in zijn beschouwingen te hebben betrokken dat de Provincie bij een deugdelijke controle de plakoksel had moeten opmerken. Bij veronderstelde bekendheid zou de Provincie, zo betoogt [eiser], “direct passende maatregelen [hebben] genomen”. Terstond hierop betoogt het onderdeel dat de Provincie passende maatregelen zou hebben kunnen nemen.

Het onderdeel faalt reeds omdat het wegens innerlijke tegenstrijdigheid onbegrijpelijk is. Het loopt ook stuk op de omstandigheid dat de Provincie, anders dan de verwijzing in voetnoot 45 van de cassatiedagvaarding naar de cva onder 8 wil doen geloven, niet heeft aangevoerd dat bij ontdekking van een plakoksel zonder meer zou zijn ingegrepen.

Ten overvloede: het Hof legt in rov. 4.11 en 4.12 uit dat en waarom de Provincie in casu niet gehouden was tot het treffen van de door [eiser] kennelijk noodzakelijk geachte maatregel(en).

Voor zover onderdeel VI al voldoende begrijpelijk is, voegt het niets wezenlijks toe aan onderdeel V. Het ketst op dezelfde gronden af.

Onderdeel VII richt zich met een reeks stellingen en klachten tegen ’s Hofs oordeel dat niet gebleken is dat de Provincie gehandeld heeft in strijd met een op haar rustende zorgplicht.

De klachten mislukken m.i. reeds omdat zij berusten op een verkeerde lezing van ’s Hofs arrest. Anders dan [eiser] lijkt te denken, baseert het Hof zijn oordeel (terecht) niet alleen op “de beperkte mate van waarschijnlijkheid van uitbreken”. Naast de bezwaarlijkheid van het treffen van maatregelen, grondt het Hof zijn oordeel mede op de kans op schade, al wordt dat in de laatste volzin van rov. 4.12 niet op onberispelijke wijze verwoord. Mede gelet op rov. 4.6 is niet aan redelijke twijfel onderhevig dat het Hof hierop het oog had.

s Hofs oordeel komt er, vrij vertaald, onder meer op neer dat ook als een tak onverhoopt afbreekt, geenszins steeds sprake zal zijn van schade, laat staan van ernstige letselschade. Dat oordeel, dat berust op ervaringsregels, lijkt mij volkomen juist. [eiser] heeft, begrijpelijkerwijs, dan ook niets aangevoerd wat in andere richting wijst, laat staan dat het onderdeel op dergelijke stellingen beroep doet.

Tegen de achtergrond van het voorafgaande mist dus feitelijke grondslag het uitgangspunt van de klacht, waarop het vervolg voortbouwt, dat ’s Hofs oordeel louter stoelt op de bevindingen van de deskundige (Buiting).

De klachten stuiten ook af op de omstandigheid dat het debat in feitelijke aanleg niets concreets heeft onthuld over de hier relevante kans. Het Hof kan daarom niet met vrucht worden verweten daarover een eigen intuïtief oordeel te hebben geveld. Meer of anders kon het Hof in de gegeven omstandigheden moeilijk doen.26.Zoals al vermeld onder 3.3.3, had het Hof niet de vrijheid om zelfstandig op onderzoek uit te gaan omdat het dan de grenzen van de rechtsstrijd zou hebben overschreden dan wel feiten zou hebben aangevuld.

Onderdeel VIII kant zich klaarblijkelijk tegen ’s Hofs oordeel in rov. 4.11 dat er geen grond bestaat om aan te nemen dat de Provincie maatregelen had moeten nemen ter voorkoming van het afscheuren van de betreffende tak en dat daaraan niet afdoet dat de tak een lengte van ‘tien tot twaalf meter’ had, dat de tak een diameter van 22 centimeter had, dat de boom in een rij stond en daardoor een verminderde stabiliteit had en dat de boom ten tijde van het ongeval in blad stond. ’s Hofs oordeel wordt bestreden als onbegrijpelijk en wordt, als ik het goed zie, bestempeld als allerminst vanzelfsprekend.

Het onderdeel stelt overspannen motiveringseisen aan een rechterlijke uitspraak. Hoewel een ander oordeel dan waartoe het Hof is gekomen wellicht mogelijk was geweest, kan niet worden gezegd dat ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk is. Eens te minder omdat het partijdebat, met name ook de mvg onder 42 waarop het onderdeel zich beroept, geen enkel concreet aanknopingspunt biedt voor een ander oordeel. [eiser] (en de deskundige) is (zijn) niet verder gekomen dan opmerkingen over een grotere kans.27.Het ligt inderdaad voor de hand dat een boom met bladeren en een zwaardere tak windgevoeliger is dan een kale boom en een minder zware tak met een plakoksel. Maar daarmee is nog niets gezegd over de absolute kans (de kans op afbreken in een concreet geval of in dit soort situaties). Om dat laatste gaat het evenwel.28.Het gaat niet aan het Hof te verwijten niet verder te zijn gekomen dan partijen in een geding waarin de rechter bepaaldelijk niet over één nacht ijs is gegaan en waarin talloze processtukken zijn gewisseld.

Ik kan het ook anders zeggen: de klacht loopt stuk op art. 407 lid 2 Rv.

Onderdeel IX richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel (in rov. 4.11) dat het feit dat de boom ten tijde van het ongeval in blad stond er mogelijk wel aan heeft bijgedragen dat de tak is afgescheurd, maar dat dit niet de conclusie rechtvaardigt dat de Provincie haar zorgplicht niet is nagekomen. Het onderdeel betoogt dat ook dit oordeel “zonder nadere, maar ontbrekende, motivering” onbegrijpelijk is.

Het onderdeel loopt, als we erg scherp slijpen, al aanstonds vast op de aan de klacht ten grondslag liggende veronderstelling dat “vaststaat dat de tak is afgescheurd op een plakoksel”. Het miskent dat dit volgens het Hof niet vaststaat; zie rov. 4.5. Het gaat me te ver de klacht reeds hierop af te doen.

Bij inhoudelijke beoordeling mislukt de klacht omdat ’s Hofs oordeel m.i. een rechtsoordeel is. Dit blijkt uit de formulering van de laatste volzin van rov. 4.11 die in het teken staat van de zorgplicht van de Provincie. Een rechtsoordeel kan, volgens vaste rechtspraak, niet met een motiveringsklacht worden bestreden.

Ten overvloede en ten gronde nog het volgende. ’s Hofs oordeel moet aldus worden verstaan dat in casu sprake was van zó uitzonderlijk harde wind (de zwaarste zomerstorm sinds 1860)29.dat het bijkans ondoenlijk en ook rechtens niet nodig was om met het oog daarop voorzorgsmaatregelen te treffen. Tegen dat oordeel wordt geen (begrijpelijke) klacht ingebracht.

Onderdeel X richt zich tegen rov. 4.12. ’s Hofs oordeel zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn oordeel zou in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn. Het Hof zou namelijk niet, althans niet op begrijpelijke wijze, geoordeeld hebben dat sprake was van een beperkte mate van waarschijnlijkheid van het uitbreken van de betreffende tak.

Zoals het onderdeel (in feite) zelf al aangeeft, is deze klacht in essentie een herhaling van zetten. In zoverre behoeft deze klacht geen afzonderlijke bespreking.

Voor zover het onderdeel erover bedoelt te klagen dat het Hof geen “daadwerkelijke afweging” heeft gemaakt, naar ik begrijp omdat het geen oordeel heeft gegeven over de kans op “uitbreken” van de litigieuze tak, moet de steller over het hoofd hebben gezien dat het Hof in rov. 4.12 nadrukkelijk een oordeel over deze kans velt.

Onderdeel XI brengt te berde dat het Hof geoordeeld heeft dat het verwijderen van de boom een buitenproportionele maatregel zou zijn. Dit oordeel (kennelijk rov. 4.12) zou getuigen van een verkeerde rechtsopvatting en zou bovendien onbegrijpelijk zijn. Ter stoffering van deze stelling wordt aangevoerd dat de boom direct na het ongeval verwijderd is en ook niet door een andere beuk vervangen is. Het onderdeel besluit vervolgens met de stelling: “Het feit dat de Provincie de ontbrekende boom in de bomenrij niet heeft vervangen indiceert dat het esthetisch aspect, waarop het Hof in navolging van de deskundige Buiting kennelijk het oog heeft, door de Provincie niet van groot belang wordt geacht.”

Deze klacht mislukt om een aantal redenen. Ik noem slechts dat de stelling dat ‘het esthetisch aspect’ door de Provincie niet van groot belang wordt geacht, in cassatie een ontoelaatbaar novum is. Bovendien wijst niets erop dat het Hof in zijn afweging in rov. 4.11 en 4.12 het esthetische aspect een (relevante) rol heeft laten spelen; mrs. Gelpke en De Graaff wijzen daar terecht op (s.t. onder 54).

Onderdeel XII richt zich, als ik het goed begrijp, vooral tegen ’s Hofs oordeel dat het verwijderen van de boom of een kroonverankering een buitenproportionele maatregel zou zijn geweest. In dat kader wijst [eiser] erop dat de kosten van zodanige verankering (slechts) € 797,79 zouden hebben bedragen.

Ook deze klacht miskent ’s Hofs gedachtegang. Het Hof heeft evident het oog op de kosten van kroonverankering van alle provinciale bomen met plakoksels. Volgens de onweersproken stellingen van de Provincie zou daarmee ten minste ruim € 2.500.000 zijn gemoeid en vermoedelijk zelfs een veelvoud; zie hiervoor onder 2.11. Waar het Hof in rov. 4.12 spreekt over een buitenproportionele maatregel, doelt het onmiskenbaar op deze laatste kosten en niet op de kosten van verankering van één tak. De Provincie kon onmogelijk weten dat deze tak zou afbreken en dat daarom, in elk geval in [eisers] visie, alleen deze tak had moeten worden verankerd.

Verderop stelt het onderdeel het wél door het Hof gegeven oordeel aan de kaak als “in elk opzicht onaanvaardbaar”. Hetgeen in dat verband te berde wordt gebracht, veroordeelt zichzelf.

Het onderdeel trekt voorts met een rechtsklacht (“onjuist”) ten strijde tegen ’s Hofs oordeel dat kroonverankering geen absolute garantie biedt op het uitblijven van schade.

Deze klacht miskent dat het hier gaat om een feitelijk oordeel. Dat kan, volgens vaste rechtspraak, niet met vrucht met een rechtsklacht worden bestreden. Bovendien gaat het om een overweging ten overvloede, zoals blijkt uit ’s Hofs bewoordingen: “Nog daargelaten dat …”.

Ten overvloede: ’s Hofs oordeel is m.i. tegen de toets der kritiek in cassatie bestand gelet op het nadere deskundigenbericht. Daarin is immers te lezen (op p. 5; cursivering toegevoegd):

“Daarbij moet wel worden bedacht dat de kosten die zijn gemoeid met het verankeren van alle plakoksels, waardoor de kans op schade door plakoksel vrijwel tot nul wordt gereduceerd (…).”

Vrijwel tot nul” illustreert de juistheid van ’s Hofs oordeel dat van een “absolute” garantie geen sprake is. Daar komt nog bij dat het, zoals we al hebben gezien, in casu ging om de zwaarste zomerstorm sinds 1860. De s.t. van de Provincie wijst onder 57 in dit laatste verband voorts met juistheid op conclusie A2 van het aanvullend deskundigenrapport.

Het onderdeel valt, ten slotte, ’s Hofs oordeel in rov. 4.12 aan dat “dit” (het onderdeel leest dat als: de kroonverankering) ongebruikelijk zou zijn. Het verwijt het Hof, kort samengevat, het deskundigenbericht verkeerd te hebben gelezen.

Ook deze klacht sneuvelt reeds omdat het, als gezegd, gaat om een obiter dictum. Bovendien is ’s Hofs oordeel allerminst onbegrijpelijk. Het wortelt in opmerking b41 en b42 van het deskundigenrapport (p. 7). Ik volsta met het volgende citaat:

“Bomen (met name beuk) en plakoksels horen nu eenmaal bij elkaar. Het handhaven van beuken(lanen) impliceert automatisch de aanwezigheid van (soms gevaarlijke) plakoksels. Als we dit risico niet willen accepteren dan zal een groot deel van het huidige bomenbestand langs wegen, in steden en langs bospaden (waaronder veel beuken, beukenlanen, maar ook andere bomen van andere soorten) moeten worden verwijderd.”

Aan de wijze waarop onder 4 de klachten worden besproken, ligt mede een rechtspolitiek oordeel ten grondslag. Ik kom daar onder 3 ruiterlijk voor uit. Uiteraard zie ik in dat een andere benadering mogelijk is. Wanneer een boomeigenaar werkelijk iets kan worden verweten, dan is het een hele stap om slachtoffers in de kou te laten staan. Zeker wanneer het, zoals in deze zaak, gaat om ernstig letsel. Maar het Hof heeft m.i. op gronden die dat oordeel kunnen dragen geoordeeld dat de Provincie rechtens niets of in elk geval niet voldoende kan worden verweten om tot aansprakelijkheid te geraken.

Het probleem waarmee ik, los van de cassatie-technische aspecten van de klachten, heb geworsteld, is vooral gelegen in de olievlekwerking van het gemakkelijk aannemen van aansprakelijkheid in dit soort zaken. Zoals bekend, ben ik daarvoor beducht in situaties waarin een reële kans bestaat dat sprake zou kunnen zijn van een cascade van claims, hetzij omdat het gaat om een groot aantal gevallen, dan wel en vooral omdat aansprakelijkheid allicht ook aanpalende situaties zal beroeren; zie hiervoor onder 3.7 en 3.9. Zou het mogelijk zijn om een zodanige regel te formuleren dat deze naar redelijke verwachting geen (relevant) uitstralingseffect heeft naar andere gevallen, dan bestaat in mijn ogen een minder klemmende grond om voorzichtig te zijn met het aanvaarden van aansprakelijkheid in deze zaak. Dan blijft nog “slechts” de vraag wat de (nieuwe) “bomenaansprakelijkheid” praktisch zal betekenen. Niet alleen in financiële zin (daarover is, afgezien van de kosten van kroonvoorzieningen, niets boven water gekomen),30.maar ook uit een oogpunt van wat ik misschien niet heel gelukkig aanduid als “natuurbeleid”. In dat verband spreekt het citaat onder 4.36 boekdelen.

Sommige geleerden zullen mij wellicht voorhouden dat het in deze zaak om niets anders gaat dan om toepassing van de kelderluikcriteria. Op zich is dat juist. Maar gemakkelijke toepassing van die leer in een bepaalde setting die voldoende sterke gelijkenis vertoont met andere settingen waarin allicht met de nodige regelmaat schade wordt opgelopen, noopt om de ampel aangegeven redenen tot voorzichtigheid.

Met betrekking tot hetgeen onder 5.2 werd geschetst nog twee kanttekeningen. Op wat langere termijn kan zelfs de overheid geld slechts eenmaal uitgeven. We worden thans pijnlijk geconfronteerd met keuzevraagstukken als gevolg van potverteren in het verleden. Ik voel mij niet geroepen om een oordeel te vellen over de thans gemaakte politieke keuzes om bezuinigingen te realiseren. Voldoende is erop te wijzen dat het niet zelden gaat om ingrepen die velen hard raken. Dergelijke vaak pijnlijke keuzes moeten ook worden gemaakt bij omarming van een ruime aansprakelijkheid op terreinen als onder 3 besproken, afhankelijk van de omvang van zodanige aansprakelijkheid. Dat laatste is niet leuk, maar wel een realiteit, al sluiten velen daarvoor liever de ogen.31.De afweging van het vergoeden van letselschade in een concreet geval en de in het hier geschetste scenario afwentelen van de last op andere eveneens onschuldigen32.is delicaat. Een algemeen recept daarvoor is er m.i. niet. Maar Sinterklaas spelen brengt wel mee dat anderen worden getroffen.

Hetgeen zojuist werd betoogd, wordt niet anders wanneer de schade in een concreet geval door verzekering is gedekt, zoals volgens [eiser] in casu het geval zou zijn. Het gaat mij, als gezegd, immers niet alleen om dit geval. Als juist zou zijn dat het gemakkelijk aanvaarden van aansprakelijkheid met een voldoende mate van waarschijnlijkheid zou kunnen leiden tot een stortvloed aan claims, dan zal dat allicht in de verzekeringspremies tot uitdrukking komen. Waar het gaat om redelijkerwijs calculeerbare schades is rationaliteit, voor zover ik kan nagaan, nog steeds en vogue in verzekeraarsland. Op (sommige) andere terreinen helaas niet, maar daarover meer in een zaak die zich daarvoor leent.

Zou Uw Raad niet of onvoldoende gevoelig zijn voor mijn rechtspolitieke afweging, dan blijven nog verschillende problemen bestaan:

Zou Uw Raad ook heen willen stappen over de onder 5.5 vermelde hobbels, dan is het met enige creativiteit niet onmogelijk om één of meer klachten te laten slagen.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nedenden,

Advocaat-Generaal