Hof Den Haag, 16-09-2020, nr. 2200211710

Periode

Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen alsmede uit soortgelijke feiten financieel voordeel heeft genoten. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof er vanuit dat de betrokkene in de periode van 1 januari 2006 tot 20 mei 2008 door handel in hennep en hasj wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. De bewezen verklaarde feiten zien op de periode van 24 oktober 2006 tot 20 mei 2008.

Het hof neemt als uitgangspunt bij de berekening het Rapport Berekening Wederrechtelijk Verkregen Voordeel “Wolvega en Roden” van het Bureau Bijzondere Recherche Expertise van de Regiopolitie Zeeland d.d. 10 april 2009 (hierna: het rapport).

Betrokkene is de rechtspersoon die in de onderzochte periode de coffeeshop Checkpoint exploiteerde. [betrokkene 2] was en is directeur en middellijk enig aandeelhouder van betrokkene.

Het hof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat betrokkene de (hierna nader te bespreken) gedoogvoorwaarde A.4 ook in de periode van 1 januari 2006 tot 2 juni 2007 voortdurend heeft overtreden. Uit het rapport blijkt, dat in de periode van 2001 tot en met 2005 in totaal een winst van € 24.000.000,- moet zijn behaald door [betrokkene] Uit de jaarcijfers van [betrokkene] blijkt dat alleen in het jaar 2006 een bruto winst werd behaald van € 9.967.439,- en in 2007 € 12.500.000,-. Deze stijging van de winst is alleen verklaarbaar doordat Checkpoint in 2006 en 2007 (nog) grotere hoeveelheden hennep en hasj verkocht dan in de periode daarvoor. Het hof acht dan ook voldoende aannemelijk geworden dat ook in de periode van 1 januari 2006 tot 2 juni 2007 wederrechtelijk verkregen voordeel is behaald met soortgelijke feiten als waarvoor betrokkene is veroordeeld in de strafzaak. De verdediging heeft dit ook niet bestreden.

Strijd met het gelijkheidsbeginsel?

Als meest verstrekkend verweer heeft de verdediging aangevoerd dat het Openbaar Ministerie heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel, zodat de vordering dient te worden afgewezen dan wel de betalingsverplichting op nihil dient te worden gesteld. De verdediging heeft daarbij onder andere verwezen naar de strafrechtelijke aanpak van de coffeeshop [naam coffeeshop] in Terneuzen die op een steenworp afstand van Checkpoint lag en waarin ook voorraden cannabis werden aangetroffen. Die zaak is geëindigd met een geldboete van € 25.000,- waarbij het Openbaar Ministerie heeft afgezien van het vorderen van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof overweegt als volgt.

Daargelaten de vraag of een schending van het gelijkheidsbeginsel door het Openbaar Ministerie moet leiden tot een afwijzing van de vordering dan wel tot een nihilstelling van de betalingsverplichting, dient voor de conclusie dat van een zodanige schending sprake is komen vast te staan dat het om een soortgelijk geval gaat en dat het Openbaar Ministerie is afgeweken van een bestendig patroon van beslissen in een groot aantal vergelijkbare gevallen. De verdediging heeft in dat verband in onvoldoende mate onderbouwd dat van een soortgelijk geval en van een dergelijk bestendig patroon sprake is. De enkele verwijzing naar de strafrechtelijke afdoening van de coffeeshop [naam coffeeshop] en naar twee andere voorbeelden (die overigens niet zien op de strafrechtelijke afdoening van coffeeshop(houder)s) acht het hof daartoe onvoldoende, zodat het verweer wordt verworpen.

Strijd met het EVRM?

De verdediging heeft op meerdere onderdelen van haar betoog gesteld dat het opleggen van een verplichting tot betaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan betrokkenen een ernstige inbreuk vormt op het eigendomsrecht als bedoeld in het eerste Protocol behorend bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden(EVRM). Die inbreuk was niet voorzienbaar. Enkel gewijzigd inzicht lag ten grondslag aan de aanpak van Checkpoint. Daarvan is Checkpoint op geen enkel moment deelgenoot gemaakt. [betrokkene] noch [betrokkene 2] konden vermoeden dat het in eigen beheer nemen van inkoop van voorraad zou kunnen leiden tot een ontneming van alle genoten winsten. Daarnaast leidt dit tot een bestraffing die strijd oplevert met het bepaalde in artikel 7, lid 1 van het EVRM, aangezien de recent aangenomen Wet experiment gesloten coffeeshopketen uiting geeft aan een gewijzigd inzicht van de wetgever waar het gaat om de verkoop van soft drugs door coffeeshops en Checkpoint thans zou voldoen aan de criteria die in die wet worden vermeld, aldus de verdediging.

Het hof oordeelt als volgt.

Op zichzelf is juist dat het opleggen van een verplichting tot betaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel een inbreuk vormt op het eigendomsrecht als bedoeld in het eerste Protocol behorend bij het EVRM. Deze inbreuk is echter bij wet voorzien, kan worden aangevochten in de onderhavige procedure en dient een gerechtvaardigd algemeen belang. De strafbepalingen op grond waarvan [betrokkene] en [betrokkene 2] in de strafzaak zijn veroordeeld waren op het moment van overtreding van die bepalingen onverminderd van kracht. De gedoogvoorwaarden waren op het moment van overtreding van de strafbepalingen kenbaar voor betrokkene. De Hoge Raad heeft in 2003 de berekeningsmethode waarvan ook in deze zaak sprake is in stand gelaten in het hierna te bespreken ‘Black Widow’ arrest (HR 4 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1965), zodat niet kan worden aangenomen dat [betrokkene] of [betrokkene 2] hierop niet bedacht konden zijn. Van strijd met het zogenaamde lex certa beginsel is dan ook geen sprake.

De per 1 juli 2020 in werking getreden Wet experiment gesloten coffeeshopketen1.kan niet worden beschouwd als een in dit verband van belang zijnde uiting van een gewijzigd inzicht van de wetgever zoals de verdediging heeft aangevoerd, reeds niet omdat het in dit geval om een experiment gaat, waarvan de uitkomst niet bij voorbaat vast staat. Het hof merkt hierbij nog op, dat de gemeente Terneuzen niet voorkomt op de lijst van gemeenten die aan dit experiment deelnemen2.en voorts, dat deze wet niet voorziet in de afschaffing van de strafbepalingen op grond waarvan [betrokkene] en [betrokkene 2] zijn veroordeeld in de strafzaak, zodat ook dit verweer betrokkene niet kan baten.

De omstandigheid dat het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in de strafzaak heeft bepaald dat geen straf of maatregel tegen [betrokkene 2] en [betrokkene] wordt opgelegd, brengt nog niet met zich dat de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden afgewezen of dat de betalingsverplichting op nihil dient te worden gesteld. De ontnemingsprocedure kan immers als sequeel, maar niet als onderdeel van die strafzaak worden aangemerkt. De toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) in de strafzaak heeft dan ook niet tot gevolg dat in de ontnemingsprocedure de vordering moet worden afgewezen of het wederrechtelijk verkregen voordeel en/of de betalingsverplichting op nihil dient te worden gesteld. De stelling van de verdediging dat het opleggen van een betalingsverplichting als zodanig onevenredig is wordt niet door het hof gedeeld. Wel ziet het hof reden om op grond van de hierna te bespreken feiten en omstandigheden de betalingsverplichting aanzienlijk te matigen.

Gelet op het bovenstaande kan niet worden aangenomen dat een (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering strijd oplevert met een of meer bepalingen van het EVRM. Het verweer wordt dan ook verworpen.

Black-Widow jurisprudentie

Het Openbaar Ministerie is bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel van betrokkene uitgegaan van de maatstaf die de Hoge Raad heeft aangelegd in het zogenaamde Black Widow – arrest (ECLI:NL:HR:2003:AF1965). In dat arrest heeft de Hoge Raad overwogen:

“3.4.1. In de overwegingen van het Hof ligt besloten dat het tot uitgangspunt heeft genomen dat ingeval de betrokkene in verband met het desbetreffende gedoogbeleid erop mocht vertrouwen dat tegen hem niet strafrechtelijk zou worden opgetreden bij verkoop vanuit een coffeeshop van hoeveelheden softdrugs per transactie niet groter dan 30 gram, het uit zodanige kleinhandel verkregen voordeel moet worden geacht niet wederrechtelijk verkregen te zijn als bedoeld in art. 36e Sr. Dat oordeel geeft op zichzelf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Zodanig uitgangspunt brengt mee dat in het geval de betrokkene de grenzen van dit gedoogbeleid overschrijdt - bijvoorbeeld doordat hij tevens (in de coffeeshop en/of elders) andere strafbare gedragingen op het gebied van drugs verricht, die niet aan de desbetreffende gedoogvoorwaarden voldoen - hij in beginsel niet erop mag vertrouwen dat niet strafrechtelijk zal worden opgetreden. In een zodanig geval moet in beginsel al het uit die handel in softdrugs verkregen voordeel geacht worden wederrechtelijk verkregen te zijn in vorenbedoelde zin.”

De verdediging heeft de toepasselijkheid van de in dit arrest geformuleerde maatstaf betwist en heeft daarbij aangegeven dat de feiten en omstandigheden in die zaak niet vergelijkbaar zijn met de feiten en omstandigheden in de onderhavige zaak.

Het hof oordeelt als volgt.

Op zich is juist dat de in het Black Widow–arrest geschetste casus op onderdelen verschilt met de feiten en omstandigheden die zich in dit geval voordoen. De Hoge Raad heeft echter ook in andere vergelijkbare en meer recente gevallen (bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2019:1764) geen afstand genomen van het criterium uit de Black-Widow uitspraak dat hierboven is weergegeven. Het hof gaat er dan ook vanuit dat dat criterium nog steeds als leidraad kan dienen in die zaken waarin een coffeeshop(houder) de gedoogvoorwaarden overtreedt en er een vordering is gedaan tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het door de verdediging geschetste alternatief, namelijk dat het voordeel dient te worden berekend aan de hand van de besparing van kosten als gevolg van het overtreden van de gedoogvoorwaarde, gaat er aan voorbij dat artikel 36e, lid 2 van het Wetboek van Strafrecht het uitgangspunt kent dat het voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van (bewezenverklaarde) strafbare feiten. De betrokkene is in dit geval onder andere veroordeeld wegens het op grote schaal verkopen en verstrekken van soft drugs. Daarbij werd een gedoogvoorwaarde overtreden, maar de veroordeling is niet gebaseerd op het overtreden van de gedoogvoorwaarden. De met die verkoop behaalde winst dient dan ook te gelden als vertrekpunt voor de berekening van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De burgemeester van Terneuzen heeft op 15 november 2005 een (nieuwe) gedoogverklaring afgegeven aan [betrokkene 2] betreffende de coffeeshop Checkpoint, inhoudende dat tegen de handel in softdrugs in die inrichting niet bestuursrechtelijk zal worden opgetreden indien en voor zolang wordt voldaan aan de daarin opgenomen voorwaarden. In bepaling A.4 is de volgende voorwaarde opgenomen:

“De handelshoeveelheid softdrugs mag ten hoogste 500 gram bedragen en mag enkel in de inleiding omschreven ruimten aanwezig zijn”.

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft in de strafzaak overwogen dat naar de letter van de gedoogvoorwaarde A.4 sprake is geweest van een doorlopende overtreding van die gedoogvoorwaarde. Het hof acht zich aan die vaststelling gebonden. Dit laatste brengt met zich dat in beginsel al het uit de handel in softdrugs verkregen voordeel geacht wordt wederrechtelijk verkregen te zijn als bedoeld in artikel 36e Sr. Het Openbaar Ministerie en de betrokkene zijn het erover eens dat de bruto winst van [betrokkene] in de periode van 2006 tot en met mei 2008 kan worden vastgesteld op (€ 9.967.439,- + € 12.500.000,- +

€ 300.000,- =) € 22.767.439,-. Dit bedrag kan worden beschouwd als het wederrechtelijk verkregen voordeel dat [betrokkene] en [betrokkene 2] (als enig aandeelhouder en middellijk bestuurder van [betrokkene]) als gevolg van het plegen van de hierboven genoemde strafbare feiten hebben verdiend. Het hof zal daar ook vanuit gaan.

Niet valt te ontkennen dat onverkorte toepassing van de ‘Black-Widow maatstaf’ in de onderhavige zaak onbillijk jegens [betrokkene 2] en [betrokkene] uitpakt als wordt gekeken naar de aard en ernst van de overtreden strafbepalingen en naar de omstandigheden waaronder deze zijn overtreden. Het hof komt hier bij de bepaling van de hoogte van de betalingsverplichting op terug.

Fiscale gevolgen

Het hof zal bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening houden met de belastingheffing over het bedrag van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel, zoals de verdediging heeft bepleit (zie HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:429). Onvoldoende aannemelijk is geworden dat het fiscale mechanisme dat, voor zover belasting is verschuldigd over wederrechtelijk verkregen voordeel, die belastingheffing weer wordt ongedaan gemaakt indien en voor zover dat voordeel weer wordt ontnomen, in dit geval geen toepassing kan vinden.