HR, 25-01-2022, nr. 20/03021

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/03021 P

Zitting 30 november 2021

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[betrokkene],

gevestigd te [vestigingsplaats],

hierna: de betrokkene.

I. Inleiding

4. Nadat in grote lijnen de voorgeschiedenis van deze zaak in zowel de hoofdzaak als de ontnemingszaak zijn geschetst, zal ik eerst de namens de betrokkene voorgestelde middelen bespreken, zij het in een andere volgorde,1.en vervolgens het middel van het openbaar ministerie.

Voorgeschiedenis en samenvatting van de zaak

5. Over de bij deze ontnemingszaak behorende strafzaak, die een lange voorgeschiedenis kende, heeft de Hoge Raad zich zowel in 2013 als in 2016 gebogen. Dit resulteerde in twee arresten die bekend staan als Checkpoint en Checkpoint II.2.Beide zaken hebben betrekking op de handel en wandel van de Terneuzense coffeeshop Checkpoint, meer specifiek de verkoop van softdrugs die daar plaatsvond over een periode die gelegen was tussen 2006 en 2008. Deze coffeeshop met een groot aantal klanten, werd op grond van bestuursrechtelijke besluitvorming lange tijd gedoogd. Daarbij was betrokken de plaatselijke driehoek (burgemeester, openbaar ministerie en politie). Op enig moment heeft het openbaar ministerie echter besloten strafvervolging in te stellen omdat een van de gedoogvoorwaarden bij voortduring werd overtreden – de handelshoeveelheid softdrugs mocht ten hoogste 500 gram bedragen en mocht enkel aanwezig zijn in de in de gedoogverklaring omschreven ruimten–, hoewel aanvankelijk ook deze overtreding van ‘gedoogvoorwaarde A4’ jarenlang feitelijk door de gemeente door de vingers werd gezien. Het was – kort gezegd – dit (feitelijke) gedoogbeleid dat ertoe leidde dat het hof Den Haag in 2012 in de hoofdzaak het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaarde in de vervolging. De Hoge Raad casseerde deze uitspraak van het hof in 2013 en overwoog onder meer dat de beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan zich slechts in zeer beperkte mate leent voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat alleen in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Zo’n uitzonderlijk geval doet zich voor als vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet zal worden vervolgd. Van een dergelijk geval is ook sprake wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. De overwegingen die het hof aan zijn oordeel ten grondslag had gelegd konden dat oordeel volgens de Hoge Raad niet dragen, en dus werd de zaak verwezen naar het hof Amsterdam. De uitspraak van het Amsterdamse hof hield in dat [betrokkene] voor enkele tenlastegelegde feiten werd veroordeeld maar dat aan haar geen straf werd opgelegd en dat het openbaar ministerie ten aanzien van enkele andere feiten (partieel) niet-ontvankelijk werd verklaard in de vervolging. De (partiele) niet-ontvankelijkheid ten aanzien van twee feiten werd in 2016 wederom onderworpen aan een oordeel in cassatie. Ook te dien aanzien casseerde de Hoge Raad omdat het oordeel van het hof dat zich een uitzonderlijk geval voordeed dat moest leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, ontoereikend was gemotiveerd. De strafprocedure eindigde op 28 november 2017 met de uitspraak van het hof 's-Hertogenbosch.3.Dit hof verklaarde het openbaar ministerie ten aanzien van die twee feiten wel ontvankelijk, en veroordeelde de betrokkene met dien verstande dat ook toen strafoplegging achterwege bleef. Tegen deze uitspraak is geen cassatie ingesteld, zodat de veroordeling in de hoofdzaak inmiddels onherroepelijk is geworden.

6. Ook de behandeling van de ontnemingszaken duurt inmiddels enige tijd, al heeft deze zich tot nog toe beperkt tot twee instanties. Het hof Den Haag besloot onder meer de onderhavige zaak te laten ‘meelopen’ met de strafzaken omdat het hof veronderstelde dat het oordeel daarin in hoge mate de afdoening in de ontnemingszaken zou bepalen. Op 25 maart 2010 stelde de rechtbank Middelburg het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op nihil. In het hier bestreden arrest van het hof Den Haag is dat oordeel vernietigd en aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd (zie randnummer 1). Het wederrechtelijk verkregen voordeel volgt naar het oordeel van het hof uit de baten van een drietal feiten waarvoor de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld.4.

7. Het hof heeft de volgende berekening gehanteerd bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Eerst is het voordeel vastgesteld op een bedrag van € 22.767.439,-. Dat bedrag, de som van de bruto winst in de periode van januari 2006 tot en met mei 2008, beschouwt het hof als het wederrechtelijk verkregen voordeel dat [betrokkene] en [betrokkene 1] (als enig aandeelhouder en middellijk bestuurder van [betrokkene]) hebben verdiend als gevolg van het plegen van de hierboven genoemde strafbare feiten. Op enig moment heeft [betrokkene] € 15.626.000,- aan dividend uitgekeerd aan [betrokkene 1]. Het hof vermindert de betalingsverplichting in de eerste plaats met dit bedrag dat bij [betrokkene 1] in privé terecht is gekomen. Daarnaast heeft de waarde van de verbeurdverklaarde goederen tot een vermindering van € 118.098,11 geleid, zodat de aan de betrokkene ten deel gevallen bruto winst uitkomt op een totaal van € 7.023.340,89. Aangezien de overheid met het gehanteerde gedoogbeleid in de ogen van het hof een “discutabele rol” heeft gespeeld (ik kom hierop bij de bespreking van het door het openbaar ministerie voorgestelde middel uitgebreid terug), heeft het hof dit bedrag met 50% gematigd. De overschrijding van de redelijke termijn heeft tot een extra korting geleid, waardoor de betalingsverplichting uiteindelijk is bepaald op € 3.500.000,-.

II. De namens de betrokkene voorgestelde middelen en de beoordeling daarvan

Algemene opmerking vooraf

8. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 25 juni 2020 heeft het hof voorafgaand aan die terechtzitting op 3 mei 2020 een schriftelijke conclusie, inclusief bijbehorende bijlagen, van de verdediging ontvangen en deze in het procesdossier gevoegd (de schriftelijke voorbereiding; zie daarvoor art. 511g, tweede lid aanhef en onder b, Sv). Uit dat proces-verbaal volgt evenwel niet dat het hof de inhoud van deze schriftelijke conclusie ter terechtzitting als herhaald en ingelast heeft beschouwd. Ook blijkt uit dat proces-verbaal niet dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig de schriftelijke conclusie (naast of geïnsereerd in de overgelegde en wel aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities). In het arrest van HR 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:140 staat te lezen dat de verweren en (onderbouwde) standpunten die in zo een stuk zijn vervat, niet als voorgedragen ter terechtzitting kunnen worden beschouwd voor zover deze niet in de pleitnota of mondeling ter terechtzitting zijn herhaald.5.Deze schriftelijke conclusie laat ik hier dan ook verder buiten bespreking.

Het eerste middel

9. Het eerste middel klaagt, opgedeeld in een primaire en een subsidiaire klacht, over de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

10. Het hof heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“6. De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

6.1 Periode

Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen alsmede uit soortgelijke feiten financieel voordeel heeft genoten. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof er vanuit dat de betrokkene in de periode van 1 januari 2006 tot 20 mei 2008 door handel in hennep en hasj wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. De bewezen verklaarde feiten zien op de periode van 24 oktober 2006 tot 20 mei 2008.

Het hof neemt als uitgangspunt bij de berekening het Rapport Berekening Wederrechtelijk Verkregen Voordeel "Wolvega en Roden" van het Bureau Bijzondere Recherche Expertise van de Regiopolitie Zeeland d.d. 10 april 2009 (hierna: het rapport).

Betrokkene is de rechtspersoon die in de onderzochte periode de coffeeshop Checkpoint exploiteerde. [betrokkene 1] was en is directeur en middellijk enig aandeelhouder van betrokkene.

Het hof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat betrokkene de (hierna nader te bespreken) gedoogvoorwaarde A.4 ook in de periode van 1 januari 2006 tot 2 juni 2007 voortdurend heeft overtreden. Uit het rapport blijkt, dat in de periode van 2001 tot en met 2005 in totaal een winst van € 24.000.000,- moet zijn behaald door [betrokkene] Uit de jaarcijfers van [betrokkene] blijkt dat alleen in het jaar 2006 een bruto winst werd behaald van € 9.967.439,- en in 2007 € 12.500.000,-. Deze stijging van de winst is alleen verklaarbaar doordat Checkpoint in 2006 en 2007 (nog) grotere hoeveelheden hennep en hasj verkocht dan in de periode daarvoor. Het hof acht dan ook voldoende aannemelijk geworden dat ook in de periode van 1 januari 2006 tot 2 juni 2007 wederrechtelijk verkregen voordeel is behaald met soortgelijke feiten als waarvoor betrokkene is veroordeeld in de strafzaak. De verdediging heeft dit ook niet bestreden.

6.2 Strijd met het gelijkheidsbeginsel?

Als meest verstrekkend verweer heeft de verdediging aangevoerd dat het Openbaar Ministerie heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel, zodat de vordering dient te worden afgewezen dan wel de betalingsverplichting op nihil dient te worden gesteld. De verdediging heeft daarbij onder andere verwezen naar de strafrechtelijke aanpak van de coffeeshop [A], in Terneuzen die op een steenworp afstand van Checkpoint lag en waarin ook voorraden cannabis werden aangetroffen. Die zaak is geëindigd met een geldboete van € 25.000,- waarbij het Openbaar Ministerie heeft afgezien van het vorderen van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof overweegt als volgt.

Daargelaten de vraag of een schending van het gelijkheidsbeginsel door het Openbaar Ministerie moet leiden tot een afwijzing van de vordering dan wel tot een nihilstelling van de betalingsverplichting, dient voor de conclusie dat van een zodanige schending sprake is komen vast te staan dat het om een soortgelijk geval gaat en dat het Openbaar Ministerie is afgeweken van een bestendig patroon van beslissen in een groot aantal vergelijkbare gevallen. De verdediging heeft in dat verband in onvoldoende mate onderbouwd dat van een soortgelijk geval en van een dergelijk bestendig patroon sprake is. De enkele verwijzing naar de strafrechtelijke afdoening van de coffeeshop [A] en naar twee andere voorbeelden (die overigens niet zien op de strafrechtelijke afdoening van coffeeshop(houder)s) acht het hof daartoe onvoldoende, zodat het verweer wordt verworpen.

6.3 Strijd met het EVRM?

De verdediging heeft op meerdere onderdelen van haar betoog gesteld dat het opleggen van een verplichting tot betaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan betrokkenen een ernstige inbreuk vormt op het eigendomsrecht als bedoeld in het eerste Protocol behorend bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele, vrijheden (EVRM). Die inbreuk was niet voorzienbaar. Enkel gewijzigd inzicht lag ten grondslag aan de aanpak van Checkpoint. Daarvan is Checkpoint op geen enkel moment deelgenoot gemaakt. [betrokkene] noch [betrokkene 1] konden vermoeden dat het in eigen beheer nemen van inkoop van voorraad zou kunnen leiden tot een ontneming van alle genoten winsten. Daarnaast leidt dit tot een bestraffing die strijd oplevert met het bepaalde in artikel 7, lid 1 van het EVRM, aangezien de recent aangenomen Wet experiment gesloten coffeeshopketen uiting geeft aan een gewijzigd inzicht van de wetgever waar het gaat om de verkoop van soft drugs door coffeeshops en Checkpoint thans zou voldoen aan de criteria die in die wet worden vermeld, aldus de verdediging.

Het hof oordeelt als volgt.

Op zichzelf is juist dat het opleggen van een verplichting tot betaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel een inbreuk vormt op het eigendomsrecht als bedoeld in het eerste Protocol behorend bij het EVRM. Deze inbreuk is echter bij wet voorzien, kan worden aangevochten in de onderhavige procedure en dient een gerechtvaardigd algemeen belang. De strafbepalingen op grond waarvan [betrokkene] en [betrokkene 1] in de strafzaak zijn veroordeeld waren op het moment van overtreding van die bepalingen onverminderd van kracht. De gedoogvoorwaarden waren op het moment van overtreding van de strafbepalingen kenbaar voor betrokkene. De Hoge Raad heeft in 2003 de berekeningsmethode waarvan ook in deze zaak sprake is in stand gelaten in het hierna te bespreken 'Black Widow' arrest (HR 4 maart 2003, ECLI: NL:HR:2003:AF1965), zodat niet kan worden aangenomen dat [betrokkene] of [betrokkene 1] hierop niet bedacht konden zijn. Van strijd met het zogenaamde lex certa beginsel is dan ook geen sprake.

De per 1 juli 2020 in werking getreden Wet experiment gesloten coffeeshopketen6.kan niet worden beschouwd als een in dit verband van belang zijnde uiting van een gewijzigd inzicht van de wetgever zoals de verdediging heeft aangevoerd, reeds niet omdat het in dit geval om een experiment gaat, waarvan de uitkomst niet bij voorbaat vast staat. Het hof merkt hierbij nog op, dat de gemeente Terneuzen niet voorkomt op de lijst van gemeenten die aan dit experiment deelnemen7.en voorts, dat deze wet niet voorziet in de afschaffing van de strafbepalingen op grond waarvan [betrokkene] en [betrokkene 1] zijn veroordeeld in de strafzaak, zodat ook dit verweer betrokkene niet kan baten.

De omstandigheid dat het gerechtshof 's-Hertogenbosch in de strafzaak heeft bepaald dat geen straf of maatregel tegen [betrokkene 1] en [betrokkene] wordt opgelegd, brengt nog niet met zich dat de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden afgewezen of dat de betalingsverplichting op nihil dient te worden gesteld. De ontnemingsprocedure kan immers als sequeel, maar niet als onderdeel van die strafzaak worden aangemerkt. De toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) in de strafzaak heeft dan ook niet tot gevolg dat in de ontnemingsprocedure de vordering moet worden afgewezen of het wederrechtelijk verkregen voordeel en/of de betalingsverplichting op nihil dient te worden gesteld. De stelling van de verdediging dat het opleggen van een betalingsverplichting als zodanig onevenredig is wordt niet door het hof gedeeld. Wel ziet het hof reden om op grond van de hierna te bespreken feiten en omstandigheden de betalingsverplichting aanzienlijk te matigen.

Gelet op het bovenstaande kan niet worden aangenomen dat een (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering strijd oplevert met een of meer bepalingen van het EVRM. Het verweer wordt dan ook verworpen.

6.4 Black-Widow jurisprudentie

Het Openbaar Ministerie is bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel van betrokkene uitgegaan van de maatstaf die de Hoge Raad heeft aangelegd in het zogenaamde Black Widow-arrest (ECLI:NL:HR:2003:AF1965). In dat arrest heeft de Hoge Raad overwogen:

"3.4.1. In de overwegingen van het Hof ligt besloten dat het tot uitgangspunt heeft genomen dat ingeval de betrokkene in verband met het desbetreffende gedoogbeleid erop mocht vertrouwen dat tegen hem niet strafrechtelijk zou worden opgetreden bij verkoop vanuit een coffeeshop van hoeveelheden softdrugs per transactie niet groter dan 30 gram, het uit zodanige kleinhandel verkregen voordeel moet worden geacht niet wederrechtelijk verkregen te zijn als bedoeld in art. 36e Sr. Dat oordeel geeft op zichzelf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.4.2. Zodanig uitgangspunt brengt mee dat in het geval de betrokkene de grenzen van dit gedoogbeleid overschrijdt - bijvoorbeeld doordat hij tevens (in de coffeeshop en/of elders) andere strafbare gedragingen op het gebied van drugs verricht, die niet aan de desbetreffende gedoogvoorwaarden voldoen - hij in beginsel niet erop mag vertrouwen dat niet strafrechtelijk zal worden opgetreden. In een zodanig geval moet in beginsel al het uit die handel in softdrugs verkregen voordeel geacht worden wederrechtelijk verkregen te zijn in vorenbedoelde zin."

De verdediging heeft de toepasselijkheid van de in dit arrest geformuleerde maatstaf betwist en heeft daarbij aangegeven dat de feiten en omstandigheden in die zaak niet vergelijkbaar zijn met de feiten en omstandigheden in de onderhavige zaak.

Het hof oordeelt als volgt.

Op zich is juist dat de in het Black Widow-arrest geschetste casus op onderdelen verschilt met de feiten en omstandigheden die zich in dit geval voordoen. De Hoge Raad heeft echter ook in andere vergelijkbare en meer recente gevallen (bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2019:1764) geen afstand genomen van het criterium uit de Black-Widow uitspraak dat hierboven is weergegeven. Het hof gaat er dan ook vanuit dat dat criterium nog steeds als leidraad kan dienen in die zaken waarin een coffeeshop (houder) de gedoogvoorwaarden overtreedt en er een vordering is gedaan tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het door de verdediging geschetste alternatief, namelijk dat het voordeel dient te worden berekend aan de hand van de besparing van kosten als gevolg van het overtreden van de gedoogvoorwaarde, gaat er aan voorbij dat artikel 36e, lid 2 van het Wetboek van Strafrecht het uitgangspunt kent dat het voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van (bewezenverklaarde) strafbare feiten. De betrokkene is in dit geval onder andere veroordeeld wegens het op grote schaal verkopen en verstrekken van soft drugs. Daarbij werd een gedoogvoorwaarde overtreden, maar de veroordeling is niet gebaseerd op het overtreden van de gedoogvoorwaarden. De met die verkoop behaalde winst dient dan ook te gelden als vertrekpunt voor de berekening van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De burgemeester van Terneuzen heeft op 15 november 2005 een (nieuwe) gedoogverklaring afgegeven aan [betrokkene 1] betreffende de coffeeshop Checkpoint, inhoudende dat tegen de handel in softdrugs in die inrichting niet bestuursrechtelijk zal worden opgetreden indien en voor zolang wordt voldaan aan de daarin opgenomen voorwaarden. In bepaling A.4 is de volgende voorwaarde opgenomen:

"De handelshoeveelheid softdrugs mag ten hoogste 500 gram bedragen en mag enkel in de inleiding omschreven ruimten aanwezig zijn".

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft in de strafzaak overwogen dat naar de letter van de gedoogvoorwaarde A.4 sprake is geweest van een doorlopende overtreding van die gedoogvoorwaarde. Het hof acht zich aan die vaststelling gebonden. Dit laatste brengt met zich dat in beginsel al het uit de handel in softdrugs verkregen voordeel geacht wordt wederrechtelijk verkregen te zijn als bedoeld in artikel 36e Sr. Het Openbaar Ministerie en de betrokkene zijn het erover eens dat de bruto winst van [betrokkene] in de periode van 2006 tot en met mei 2008 kan worden vastgesteld op (€ 9.967.439,- + € 12.500.000,- + € 300.000,- =) € 22.767.439,-. Dit bedrag kan worden beschouwd als het wederrechtelijk verkregen voordeel dat [betrokkene] en [betrokkene 1] (als enig aandeelhouder en middellijk bestuurder van [betrokkene]) als gevolg van het plegen van de hierboven genoemde strafbare feiten hebben verdiend. Het hof zal daar ook vanuit gaan. Niet valt te ontkennen dat onverkorte toepassing van de 'Black-Widow maatstaf' in de onderhavige zaak onbillijk jegens [betrokkene 1] en [betrokkene] uitpakt als wordt gekeken naar de aard en ernst van de overtreden strafbepalingen en naar de omstandigheden waaronder deze zijn overtreden. Het hof komt hier bij de bepaling van de hoogte van de betalingsverplichting op terug.”

11. De ter terechtzitting van 25 juni 2020 in hoger beroep voorgedragen pleitnota houdt, voor zover hier van belang, het volgende in (hier met weglating van een voetnoot):

“Het black widow arrest

Uit het arrest van de Hoge Raad van 4 maart 2003 (NJ, 508) blijkt heel duidelijk dat coffeeshop Black Widow zich niet hield aan het gedoogbeleid aan de voordeur. Vanuit de coffeeshop werd gehandeld in kilo's en er werden grote hoeveelheden geëxporteerd naar het buitenland. Iedereen weet dat dit niet mag en dat je op die manier geen eerlijk geld kunt verdienen. Dat maakt het feitencomplex in de Black Widow zaak niet vergelijkbaar met onderhavige zaak.

De keuze om regels aan de voordeur aan de laars te lappen is een eigen keuze van de coffeeshopondernemer. Die eigen keuze heeft hij niet aan de achterdeur. Daar kan hij niet anders dan de Opiumwet overtreden. De bevoorrading van de coffeeshop is immers niet geregeld en zonder achterdeur is er geen voordeur. Van die problematiek mag niet worden weggekeken.

De verdediging heeft in de conclusie aangetoond dat meermaals het standpunt is ingenomen dat het aanhouden van voorraden buiten de coffeeshop geen overtreding van de gedoogcriteria, maar wel van de Opiumwet oplevert. Het OM ging hier niet tegen in. Daarmee is de onduidelijkheid van de regelgeving een gegeven.

[…]

CONCLUSIE:

Nu vaststaat dat het OM de verkoop van cannabis vanuit coffeeshops in porties van 5 gram gedoogt en geen limiet stelt aan de dagverkopen brengt een redelijkheidsredenering met zich mee dat de noodzakelijke bevoorrading niet kan leiden tot oplegging van straf en ook niet tot het ontnemen van winsten. De burger die 5 hennepplanten "mag" telen zal beduidend meer oogsten dan 5 gram. Het gebrek aan logica en consistentie in regelgeving mag de burger niet worden tegengeworpen.”

12. In het kader van de primaire klacht wordt in de toelichting op het middel onder de aandacht gebracht dat de Hoge Raad in de dragende overwegingen in het arrest van 4 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1965, NJ 2003/508 (Black Widow) tweemaal de term ‘in beginsel’ heeft gehanteerd in rov. 3.4.2. (die overweging is geciteerd door het hof, zie randnummer 10). De steller van het middel verbindt daaraan de volgende conclusie: “Door tweemaal de term “in beginsel” te gebruiken, heeft uw Raad – naar het oordeel van requirant uitdrukkelijk – doen uitkomen dat niet onder alle omstandigheden al het uit die handel in softdrugs verkregen voordeel geacht moet worden wederrechtelijk verkregen te zijn.” Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de Hoge Raad daarmee een zekere ruimte heeft willen laten aan de feitenrechter om tot een andere afweging te komen – dan dat overschrijding van het gedoogbeleid ertoe leidt dat al het uit de handel in softdrugs verkregen voordeel geacht wordt wederrechtelijk verkregen te zijn –, indien concrete feiten en omstandigheden daartoe aanleiding geven. Als ik de steller van het middel goed begrijp, vindt hij dat het hof daaraan toepassing had moeten geven in de voorliggende zaak en dat de redenen daarvoor besloten liggen in de punten die bij pleidooi zijn voorgedragen, en had het hof nader moeten motiveren waarom het de volledige (bruto) winst uit de handel in soft drugs als wederrechtelijk genoten voordeel beschouwt.

13. De steller van het middel lijkt ervan uit te gaan dat voor toepassing van het ‘Black Widow-arrest’ belangrijk is welke gedoogvoorwaarde is overschreden: de voorwaarde die betrekking heeft op de ‘voordeur’ (verkopen etc. van softdrugs) of de voorwaarde die ziet op de ‘achterdeur’ (niet gedoogde en dus illegale productie en bevoorrading etc. die nodig is voor de gedoogde verkoop aan de voordeur). In het pleidooi van de verdediging is aangevoerd dat de betrokkene in de Black Widow-zaak grotere hoeveelheden softdrugs had verkocht dan op basis van de gedoogvoorwaarden was ‘toegestaan’, maar dat in de voorliggende zaak die grenzen aan de ‘voordeur’ nu juist niet werden overschreden.

14. Het hof verwijst in het bestreden arrest naar de overweging van het hof ’s-Hertogenbosch in de hoofdzaak, die inhoudt dat sprake is geweest van een doorlopende (voortdurende) overtreding van de gedoogvoorwaarde aangezien de handelshoeveelheid softdrugs ten hoogste 500 gram mag bedragen en die voorraad slechts in bepaalde, in de gedoogbeslissing omschreven ruimten aanwezig mag zijn. Deze voorwaarde ziet inderdaad niet op de ‘voordeur’, maar betreft in zekere zin, om een vergelijkbare terminologie te gebruiken, wel degelijk een gereguleerde ‘ruimte’ tussen de voor- en de achterdeur in. Ik zie niet in waarom het overtreden van een gedoogvoorwaarde die is toegesneden op het reguleren van de achterdeur (of tussendeur, zo men wil) en niet (zozeer) op de voordeur ertoe zou moeten leiden dat hetgeen de Hoge Raad in het Black Widow-arrest heeft overwogen te dezen niet van toepassing zou zijn. Schending van een voorwaarde die ziet op de ‘achterdeur’ (of tussendeur) heeft dus in beginsel dezelfde consequenties als de schending van een voorwaarde die de ‘voordeur’ betreft.8.Daarbij heeft het hof in de strafzaak ook overwogen dat door de doorlopende overtreding, de gedoogstatus van de verkoophandelingen in de coffeeshop is komen te vervallen, waarmee tevens díe (de voordeur regulerende) voorwaarde is overtreden.

15. Het hof heeft in het bestreden arrest gereageerd op hetgeen de verdediging hierover heeft aangevoerd ter terechtzitting. In dat verband geeft het hof er rekenschap van – en daarmee is dit oordeel voldoende gemotiveerd – in te zien dat de feiten in de onderhavige zaak afwijken van de feiten in het Black Widow-arrest, en komt hij vervolgens tot de slotsom dat die verschillen geen aanleiding geven het Black Widow-arrest niet toe te passen. Het leidt er vervolgens toe dat het hof al het uit die handel van softdrugs gegenereerd voordeel aanmerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.

16. Dit brengt mij naar de subsidiaire klacht, die inhoudt dat de voormelde slotsom van het hof van een té ruime benadering getuigt. Volgens de steller van het middel heeft het hof de uitgangspunten die uit HR 4 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1965, NJ 2003/508 (Black Widow) voortvloeien tegenstrijdig, onjuist of onbegrijpelijk uitgelegd, omdat uit de motivering van het hof niet kan worden afgeleid of het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op de gehele (totale) verkoop van softdrugs of alleen op de verkoop die plaatsvond in strijd met de gedoogvoorwaarden.

17. Met het oog op deze subsidiaire klacht haal ik het door de Hoge Raad verwoorde uitgangspunt uit het arrest van 4 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1965, NJ 2003/508 (Black Widow) nog eens aan:

“3.4.1

In de overwegingen van het Hof ligt besloten dat het tot uitgangspunt heeft genomen dat ingeval de betrokkene in verband met het desbetreffende gedoogbeleid erop mocht vertrouwen dat tegen hem niet strafrechtelijk zou worden opgetreden bij verkoop vanuit een coffeeshop van hoeveelheden softdrugs per transactie niet groter dan 30 gram, het uit zodanige kleinhandel verkregen voordeel moet worden geacht niet wederrechtelijk verkregen te zijn als bedoeld in art. 36e Sr. Dat oordeel geeft op zichzelf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.4.2

Zodanig uitgangspunt brengt mee dat in het geval de betrokkene de grenzen van dit gedoogbeleid overschrijdt — bijvoorbeeld doordat hij tevens (in de coffeeshop en/of elders) andere strafbare gedragingen op het gebied van drugs verricht, die niet aan de desbetreffende gedoogvoorwaarden voldoen — hij in beginsel niet erop mag vertrouwen dat niet strafrechtelijk zal worden opgetreden. In een zodanig geval moet in beginsel al het uit die handel in softdrugs verkregen voordeel geacht worden wederrechtelijk verkregen te zijn in vorenbedoelde zin.”

18. Uit deze overwegingen volgt dat alleen voordeel dat is verkregen uit de baten van binnen het gedoogbeleid vallende handelingen niet geacht wordt wederrechtelijk verkregen te zijn. Zodra de grenzen van het gedoogbeleid worden overschreden, kan naar het mij voorkomt geen beroep meer worden gedaan op dat beleid en is al het uit die handel in softdrugs verkregen voordeel in beginsel wederrechtelijk verkregen, dus dan óók het deel dat zonder overtreding van de bedoelde gedoogvoorwaarde binnen de gedoogkaders zou vallen.

19. Tegen die achtergrond moet ook de overweging van het hof in het bestreden arrest worden gelezen, voor zover deze inhoudt dat “de veroordeling niet [is] gebaseerd op het overtreden van de gedoogvoorwaarden”. Volgens de steller van het middel is daarin niet duidelijk tot uitdrukking gebracht of het hof het oog heeft op de gehele verkoop, dan wel alleen op de verkoop voor zover deze plaatsvond in strijd met de gedoogvoorwaarden. Hoewel het hof hier niet haarscherp formuleert, kan daarover mijns inziens geen misverstand bestaan: het hof verwijst daarmee naar de gronddelicten waaruit het wederrechtelijk voordeel is verkregen. Die grondslag is, zoals het hof kenbaar maakt, niet gelegen in de overtreding van de gedoogvoorwaarden maar in de overtreding van bepalingen die zijn opgenomen in de Opiumwet en het Wetboek van Strafrecht. Deze bepalingen staan zodoende in dat opzicht los van de gedoogvoorwaarden.

20. Voor zover ook subsidiair wordt geklaagd dat voor ontneming slechts vatbaar is de winst die is gevolgd uit de handel die niet aan de gedoogvoorwaarden voldoet, getuigt ook deze deelklacht van een onjuiste lezing van de overwegingen van de Hoge Raad in het arrest van 4 maart 2003. Ook in zoverre is het oordeel van het hof dus niet tegenstrijdig, onjuist of onbegrijpelijk.

21. Het eerste namens de betrokkene voorgestelde middel faalt in beide onderdelen.

Het derde middel

22. Het derde middel klaagt primair dat het hof bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door de rechtspersoon [betrokkene] verschuldigde (vennootschaps)belasting. Daardoor, aldus de subsidiaire klacht, zou het hof in feite in strijd hebben gehandeld met het ne bis in idem-beginsel. Hieronder bespreek ik beide klachten gezamenlijk.

23. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van de bruto winst van [betrokkene] over de periode 2006 tot en met mei 2008 en komt tot een bedrag van € 22.767.439,-. Voor het deel dat aan [betrokkene 1] in persoon is toegekomen, heeft het hof gekeken naar de dividenduitkering die aan hem is verstrekt. Het deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat bij [betrokkene 1] in privé terecht is gekomen stelt het hof vast op € 15.626.000,-.9.

24. Het hof heeft in het bestreden arrest de fiscale gevolgen van de voordeelsontneming buiten beschouwing gelaten en daartoe overwogen:

“6.5. Fiscale gevolgen

Het hof zal bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening houden met de belastingheffing over het bedrag van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel, zoals de verdediging heeft bepleit (zie HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:429). Onvoldoende aannemelijk is geworden dat het fiscale mechanisme dat, voor zover belasting is verschuldigd over wederrechtelijk verkregen voordeel, die belastingheffing weer wordt ongedaan gemaakt indien en voor zover dat voordeel weer wordt ontnomen, in dit geval geen toepassing kan vinden.”

25. Blijkens de ter terechtzitting van 25 juni 2020 in hoger beroep voorgedragen pleitnota is voor zover relevant het volgende aangevoerd (hier met weglating van een voetnoot):

“REKENING HOUDEN MET BELASTINGAFDRACHT

Het OM hanteert een uitgangspunt dat geen steun vindt in de wet. Nergens in de wet zult u een bepaling vinden waaruit blijkt dat "nadat een ontnemingsmaatregel is opgelegd leidt dit tot een herziening van de over de betreffende jaren opgelegde aanslagen". Het OM kan deze stelling niet staven met een citaat van een wetsartikel.

Strafrechtjuristen die zich bezighouden met ontnemingszaken hoeven zich volgens de strafkamer van de Hoge Raad niet te verdiepen in het fiscaal recht. Dit doet mij een beetje denken aan de periode van de politieke verzuiling in Nederland. Het is veel eenvoudiger te redeneren vanuit een eigen koker. Maar wat je dan niet ziet is er wel.

Met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:429 is de race niet gelopen. In de conclusie wees ik op de concrete toezegging die in die zaak door het OM was gedaan. Een toezegging die in deze zaak ontbreekt.

De teruggewezen zaak diende inmiddels bij het hof Den Bosch. Ik overleg het pv-terechtzitting van 5 maart 2020. U leest daarin dat het OM met mij van mening is dat moet worden voorkomen dat zowel wordt geheven als ontnomen. De door de wetgever gekozen systematiek houdt in dat als er belasting is betaald over voordeel dat later strafrechtelijk wordt afgepakt, de betaling ex art. 36e Sr in het jaar van betaling als negatief inkomen (zo u wilt kosten) kan worden aangegeven. Door het enorme verloop van tijd in deze ontnemingszaak valt de door het OM veronderstelde afwikkeling niet te bereiken.

Blog Mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma:

Als een veroordeelde zijn ontneming heeft betaald, mag hij die betaling van zijn inkomen aftrekken. Per saldo is het inkomen immers ook niet 'genoten'. De bedoeling van de wet is dan dat "belastingheffing over ongedaan gemaakt inkomen óók ongedaan gemaakt wordt". (Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21504, nr. 3.) Logisch gevolg zou dan zijn: aftrek in het jaar waarin de inkomsten zijn genoten, zodat inkomen en ontneming daarvan tegen elkaar wegstreept. Makkelijker kunnen we het niet maken, toch?

De praktijk is helaas anders. Na terugbetaling van zijn criminele voordeel mag de belastingplichtige dit wel aftrekken, maar van zijn inkomen in het jaar waarin hij (of zij) betaald heeft. Die betaling kan, gelet op de duur van strafzaken, niet eerder dan vele jaren na de behaalde inkomsten plaatsvinden. Aangezien het effect van een strafzaak veelal is (en ook bedoeld is) een einde te maken aan de lucratieve activiteiten van de desbetreffende belastingplichtige, zullen in het jaar waarin wordt betaald geen of veel minder inkomsten zijn. De aftrek is dan in theorie leuk, maar in de praktijk nutteloos.

In individuele zaken zijn inspecteurs nog wel eens bereid toe te zeggen dat, uiteraard na betaling, de ontneming alsnog in het oorspronkelijke jaar wordt gecorrigeerd. Het is hoog tijd die terechte praktijk tot regel te verheffen.

Parket bij de Hoge Raad ECLI:NL:PHR:2012:BW7156

4.11 Het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2011, nr. 11/00473, BNB 2011/88, V-N 2011/47.10, NTFR 2011/2246, gaat over een belastingplichtige die is aangeslagen ter zake van inkomsten uit drugshandel. Op een zitting in 2000 is hem aangezegd dat hem ontnomen zal worden het door hem genoten voordeel uit de georganiseerde handel in harddrugs en softdrugs. In verband daarmee wenst hij in 1999 een passiefpost te vormen. De Hoge Raad oordeelt ter zake van het vormen van een passiefpost:

3.2.2. (...) Het bepaalde in artikel 8a, lid 4, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 [a-g: thans art. 3.14, lid 4, Wet IB 2001] houdt in dat - voor zover hier van belang - de niet- aftrekbaarheid van kosten en lasten ingevolge het bepaalde in het eerste lid, letters d en e, van dat artikel wordt teruggenomen indien het gaat om de voldoening van een geldbedrag ter gehele of gedeeltelijke ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen, waarmee - mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling - tot uitdrukking is gebracht dat een dergelijk bedrag niet eerder ten laste van de winst kan worden gebracht dan op het tijdstip waarop dit het vermogen van de belastingplichtige heeft verlaten. Het in een eerder jaar dan het jaar waarin het bedrag wordt voldaan vormen van een voorziening ter zake van die voldoening is hiermee niet verenigbaar.

Hoge Raad 19 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BW7156

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Gerechtshof Amsterdam 12-05-2011 ECU:NL:GHAMS:2011:BR4720

4.7. De betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk voordeel komt in beginsel wel voor aftrek in aanmerking. Gelet echter op de tekst van artikel 3.14, vierde lid, aanhef en onderdeel a. Wet IB 2001 komt deze betaling pas in aftrek op het moment van voldoening aan de Staat. Vast staat dat dergelijke betalingen nog niet zijn gedaan zodat voor het jaar 2004 geen bedrag ten laste van inkomen kan worden gebracht.

(...)

CONCLUSIE:

Bij de oplegging van de gevorderde betalingsverplichting moet rekening worden gehouden met de afgedragen belastingen om dubbele heffing en dus een ne bis in idem situatie die strijd met art. 6 EVRM oplevert te voorkomen. (Zie ter nadere motivering de eerdere conclusie.)”

26. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft de raadsman daaraan nog het volgende toegevoegd:

“Over de fiscale problematiek merk ik op dat de fiscale systematiek van de wet IB 1998 en 2001 veranderd is. Mijn cliënt had 95 man in loondienst; het was een modelbedrijf. Uiteindelijk dient er sprake te zijn van waarheidsvinding.”

27. Waar het in dit cassatiemiddel om gaat is de vraag of het hof bij het bepalen van de betalingsverplichting de door de betrokkene afgedragen belastingen in aanmerking had moeten nemen. De hoofdregel in die gevallen houdt in dat de ontnemingsrechter geen rekening hoeft te houden met belastingheffing bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel omdat ‘het fiscale mechanisme’ in beginsel in staat is een eventuele disbalans zonder tussenkomst van de ontnemingsrechter te herstellen.10.Afgedragen belastingen of naheffingen kunnen in een dergelijk geval nadat de ontnemingsverplichting is voldaan via bijvoorbeeld een verliesverrekening worden teruggevorderd. Dat verloopt allemaal via de fiscus en daarin hoeft de ontnemingsrechter zich dus niet te mengen. Onder verwijzing naar het arrest van 17 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0947, NJ 1998/499, en de daarin aangehaalde wetsgeschiedenis,11.onderstreept de Hoge Raad in zijn arrest van 12 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:1, NJ 2021/89, m.nt. Reijntjes die hoofdregel nog eens:

“‘(…) het fiscale mechanisme dat, voorzover belasting verschuldigd is over wederrechtelijk verkregen voordeel, die belastingheffing weer wordt ongedaan gemaakt indien en voorzover dat voordeel weer wordt ontnomen, [leidt] naar het oordeel van de wetgever zowel in strafrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin tot een evenwichtig resultaat, terwijl daarentegen een rekening houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting bij de bepaling van het te ontnemen voordeel naar het oordeel van de minister tot een onevenwichtig en onbedoeld resultaat zou leiden. De keuze voor vorenomschreven fiscaal systeem brengt volgens de wetgever mee dat de strafrechter bij de bepaling van het aan voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing.’

2.5 Het in deze overweging bedoelde fiscale mechanisme - dat meebrengt dat de rechter bij de bepaling van het als wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening houdt met de belastingheffing - berust op de veronderstelling dat het bedrag dat de betrokkene als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen ook bij die betrokkene in de belastingheffing is, of kan worden, betrokken.”

28. In de cassatieschriftuur betoogt de steller van het middel op basis van verschillende argumenten die niet ter terechtzitting zijn voorgedragen waarom in deze zaak sprake zou zijn van een situatie waarin het hof wel acht had moeten slaan op fiscale consequenties bij het opleggen van de ontnemingsmaatregel. In zoverre wordt het cassatieberoep gebruikt om na te pleiten. Daarvoor is de cassatieprocedure echter niet bedoeld. Ten aanzien van hetgeen wel ter terechtzitting is aangevoerd – zowel wat betreft de onderhavige zaak als in het geval van de daarmee samenhangende zaak [betrokkene 1] – ontbreekt een concrete onderbouwing om aan te kunnen nemen dat het hier bedoelde fiscale mechanisme zijn werk in deze gevallen niet doet. Die onderbouwing blijft immers in algemeenheden steken die niet verder op de specifieke situatie van het onderhavige geval zijn toegespitst. Het feitelijk oordeel van het hof dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat het fiscale mechanisme in deze zaken geen toepassing kan vinden, is, ook bezien in het licht van het door de verdediging aangevoerde, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Met dat oordeel deelt de subsidiaire klacht hetzelfde lot.

29. Het derde middel faalt in beide onderdelen.

Het tweede middel

30. Het tweede middel klaagt, ook hier bezien in samenhang met de toelichting, in de kern over de matiging van de betalingsverplichting.

31. Het hof heeft met betrekking tot de matiging van de betalingsverplichting onder meer het volgende overwogen:

“7. De betalingsverplichting

[...]

7.3 Matiging

Reeds hierboven is opgemerkt dat naar het oordeel van het hof het onverkort toepassen van de 'Black-Widow'-maatstaf in dit geval tot een onbillijke uitkomst leidt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de actieve en faciliterende rol van de overheid (waaronder ook het Openbaar Ministerie) ertoe heeft geleid dat de exploitatie van de coffeeshop zich kon ontwikkelen tot een dermate grote omvang dat de hierboven vastgestelde grote winsten konden worden gegenereerd. Zonder het faciliteren door die overheid was het [betrokkene] en [betrokkene 1] niet gelukt zulke grote winsten te maken.12.

In de hoofdzaak heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch in dit verband het volgende overwogen:

“De coffeeshop (bedoeld is Checkpoint - opmerking hof) was ingericht en georganiseerd op naleving van de gedoogvoorwaarden, zij het dat de verdachte die naar de letter bezien structureel heeft overtreden. De medewerkers werkten in een regulier dienstverband. Aan de fiscale verplichtingen werd voldaan. De exploitatie van de coffeeshop ('de voordeur') kon slechts mogelijk zijn door een regelmatige aanvoer van aanzienlijke hoeveelheden softdrugs ('de achterdeur'). Van die omstandigheid was eenieder die met de coffeeshop gemoeid was op de hoogte, óók het Openbaar Ministerie. Hier doet zich de merkwaardige en niet anders als paradoxaal aan te duiden situatie voor dat de exploitatie van een coffeeshop die zich aan .de gedoogvoorwaarden houdt, gedoogd wordt waar het de zogenoemde 'voordeur' (verkoop) betreft, maar dat de bevoorrading, het aanhouden van een. voor een behoorlijke bedrijfsvoering evident noodzakelijke voorraad en de aankoop van verdovende middelen( 'de achterdeur') onverminderd verboden zijn en strafbare feiten opleveren.

(…)De (vertegenwoordiger van) verdachte heeft openheid betracht omtrent de wijze waarop hij de coffeeshop dreef, inclusief de achterdeurproblematiek. Dat de exploitatie van de coffeeshop 'noodzakelijkerwijs' betekende dat de verdachte strafbare feiten pleegde, disculpeert verdachte niet, maar kleurt de feiten wel in hoge mate."

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft voorts overwogen dat met strafoplegging ter zake van de door [betrokkene] en [betrokkene 1] begane strafbare feiten geen redelijk doel is gediend en heeft bepaald dat aan [betrokkene] en [betrokkene 1] geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Gelet op de hierboven weergegeven overwegingen van de rechtbank in deze ontnemingszaak en van het gerechtshof 's-Hertogenbosch in de strafzaak die het hof overneemt en tot de zijne maakt, acht het hof het redelijk om het te ontnemen bedrag aanzienlijk lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. Een toewijzing van de vordering zou geen recht doen aan de omstandigheden waaronder het wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen. Als wordt gelet op al de strafrechtelijke rechterlijke beslissingen die in de Checkpoint-zaak de afgelopen jaren zijn genomen, kan men zich afvragen of de problematiek die optrad als gevolg van de sterke groei van Checkpoint - achteraf bezien - niet beter door bestuursrechtelijk ingrijpen dan door strafrechtelijk optreden kon worden aangepakt. Daar komt bij dat de overheid (zowel de rijksoverheid als de gemeente) door belastingheffingen (bijvoorbeeld BTW, Vpb, loonheffingen, IB) en het heffen van parkeergelden reeds forse inkomsten als gevolg van de exploitatie van Checkpoint door betrokkenen heeft gehad, terwijl die zelfde overheid (inclusief het Openbaar Ministerie) wist of kon weten dat Checkpoint haar hoge winsten alleen kon behalen doordat zij voortdurend in ieder geval gedoogvoorwaarde A.4 overtrad.

Anderzijds acht het hof het met de rechtbank maatschappelijk niet aanvaardbaar dat een wetsovertreder al het door hem met strafbare feiten verdiende geld mag behouden, zelfs niet wanneer - zoals hier het geval was - de overheid daarbij een discutabele rol heeft gehad.

Rekening houdend met deze omstandigheden zal het hof een matiging van 50% toepassen op het wederrechtelijk verkregen voordeel en de vordering slechts voor dat deel toewijzen.

50% van € 7.023.340,89 = € 3.511.670,44”

32. Dit middel behelst de klacht dat het hof niet voldoende heeft gemotiveerd “waarom het hof oordeelde dat het maatschappelijk niet aanvaardbaar is dat een wetsovertreder al het door hem met strafbare feiten verdiende geld mag behouden, zelfs niet wanneer – zoals hier het geval was – de overheid een discutabele rol heeft gehad”, terwijl de toegepaste matiging mede op deze overweging is gebaseerd.

33. Ook bij welwillende lezing van deze klacht ben ik er niet in geslaagd te achterhalen wat de steller van het middel nu met deze klacht precies wil aankaarten. In zijn algemeenheid is het doel van de ontnemingsmaatregel evident: iemand dient door strafbaar handelen niet in een financieel betere positie te komen dan degene die zich aan de regels houdt. Ook een discutabel handelen door de overheid – in die zin dat mede vanwege de opstelling van de overheid het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene heeft kunnen groeien – neemt hier niet de wederrechtelijke oorsprong van de winst weg. Dat zou denkbaar zijn als in de strafzaak was komen vast te staan dat de rol van de overheid zodanig is geweest dat dit tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet leiden. Zolang dat niet het geval is, blijft het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel mogelijk. Het hof hoefde deze overweging derhalve niet nader te motiveren.

34. Het tweede namens de betrokkene voorgestelde middel faalt eveneens in zijn geheel.

III. Het door het openbaar ministerie voorgestelde middel en de beoordeling daarvan

Inleiding

35. Het middel klaagt dat het hof het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel uit het oog heeft verloren voor zover het bij de oplegging van de ontnemingsmaatregel een matiging heeft toegepast van 50% ten opzichte van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel en in zoverre blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel omtrent de (omvang van de) matiging onbegrijpelijk en/of ontoereikend heeft gemotiveerd.

36. Voor de bespreking van dit middel is van belang hetgeen het hof met betrekking tot de matiging van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft overwogen. Dit onderdeel van het bestreden arrest is hierboven opgenomen in randnummer 31 en daar zij hier naar verwezen. Ik herhaal slechts dat het hof van oordeel is dat het onverkort toepassen van de 'Black-Widow'-maatstaf13.in dit geval tot een onbillijke uitkomst leidt en dat de actieve en faciliterende rol van de overheid (waaronder het openbaar ministerie begrepen) ertoe heeft geleid dat de exploitatie van de coffeeshop zich kon ontwikkelen tot een dermate grote omvang dat de hierboven vastgestelde grote winsten konden worden gegenereerd. Volgens het hof was het zonder het faciliteren door “die overheid” [betrokkene] en [betrokkene 1] niet gelukt zulke grote winsten te maken. Met verwijzing in onderdeel 7.3 van het bestreden arrest naar de overwegingen van de rechtbank14.(met de rechtbank is het hof van oordeel dat de actieve en faciliterende rol van de overheid etc.) en met aanhaling van de overwegingen van het gerechtshof 's-Hertogenbosch in de strafzaak (die het hof heeft overgenomen en tot de zijne heeft gemaakt), acht het hof het redelijk om het te ontnemen bedrag aanzienlijk lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. Een toewijzing van de vordering zou geen recht doen aan de omstandigheden waaronder het wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen, aldus het hof. Daar komt bij, zo overweegt het hof, dat de overheid (zowel de rijksoverheid als de gemeente) door belastingheffingen en het heffen van parkeergelden reeds forse inkomsten als gevolg van de exploitatie van Checkpoint door betrokkenen heeft gehad, terwijl diezelfde overheid, inclusief het openbaar ministerie, wist of kon weten dat Checkpoint haar hoge winsten alleen kon behalen doordat zij voortdurend in ieder geval gedoogvoorwaarde A.4 overtrad. Daar stelt het hof wel tegenover dat het hof het niet aanvaardbaar acht dat een wetsovertreder al het door hem met strafbare feiten verdiende geld mag behouden, zelfs niet wanneer – zoals hier het geval is – de overheid daarbij een discutabele rol heeft gehad. Rekening houdend met deze omstandigheden past het hof een matiging van 50% toe op het wederrechtelijk verkregen voordeel (en wijst het de vordering slechts voor dat deel toe).

37. Ik neem aan dat het hof de bevoegdheid om in dit verband te matigen afleidt uit het bepaalde in art. 36e, vijfde lid, Sr. Deze bepaling houdt het volgende in:

“De rechter stelt het bedrag vast waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. […]. De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen.”

38. Het middel bergt een probleemstelling in zich, die goed beschouwd uit twee delen is samengesteld. Allereerst wordt – nog in algemene zin – de reikwijdte van de matigingsbevoegdheid als bedoeld in art. 36e, vijfde lid, Sr in bespreking gebracht: vindt deze reikwijdte zijn begrenzing in enkel specifieke, op geld waardeerbare factoren (hier verder ook wel de financiële factoren te noemen), of kunnen in bepaalde gevallen ook factoren van niet-financiële aard (hierna verder ook wel aangeduid als de niet-financiële factoren) een rol spelen en tot matiging in de zin van deze bepaling leiden?15.Op de onderhavige zaak toegespitst luidt de vraag dan of discutabel handelen van een derde, in dit geval de overheid, een acceptabele reden kan zijn voor matiging van het ontnemingsbedrag. Voor zover deze vraag voor bevestigende beantwoording vatbaar is, volgt het tweede deel van de probleemstelling: als onder bepaalde omstandigheden ook op grond van een niet-financiële factor tot matiging in de hier bedoelde zin kan worden overgaan, heeft de rechter dan volledige vrijheid om het matigingspercentage, en dus het matigingsbedrag, zelf (ambtshalve) te bepalen?

39. Hieronder ga ik op beide kwesties in. Het eerste deel van de door de steller van het middel opgeworpen probleemstelling zal ik vertalen in een referentie aan het puur normatief-reparatoire16.en op financieel rechtsherstel gerichte karakter van de ontnemingsmaatregel. Het tweede deel van de probleemstelling zal ik in de sleutel zetten van het verbazingscriterium, in die zin dat een matiging op de door het hof genoemde grond en van die orde van grootte (omvang) verbazing wekt en daarom in rechte niet kan worden aanvaard. Ik meen de probleemstelling vanuit dit perspectief te kunnen benaderen, nu in de toelichting op het middel valt te lezen dat het door het hof gehanteerde matigingspercentage van 50% volledig “uit de lucht lijkt te zijn gevallen”.

40. In de toelichting op het middel wordt – tegen de achtergrond van het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel – betoogd dat de grond voor matiging gelegen moet zijn in het financieel rechtsherstel van de betrokkene. Dat brengt direct mee dat de vrijheid van de ontnemingsrechter tot matiging in dier voege beperkt is. Het is volgens het openbaar ministerie déze begrenzing van de matigingsbevoegdheid, die het hof niet in acht heeft genomen. Hoewel in cassatie niet wordt bestreden dat de matigingsbevoegdheid ook op andere gronden dan alleen de draagkracht van de betrokkene kan berusten,17.wordt aangevoerd dat de bevoegdheid zodanig ruim is toegepast dat sprake is van een loslaten van een evenwichtig (compensatoir) verband tussen het financieel nadeel van de betrokkene enerzijds en de hoogte van de matiging anderzijds. Aldus heeft het hof zich de facto een ongelimiteerde vrijheid veroorloofd om het ontnemingsbedrag te matigen, zulks terwijl dit nooit de bedoeling is geweest van de wetgever en dit voorts haaks staat op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel: “Een dergelijke (nagenoeg onbegrensde) vrijheid heeft de rechter ten aanzien van de strafoplegging in een strafzaak, maar niet ten aanzien van de vaststelling van het te ontnemen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel.” Gerefereerd wordt aan de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet van 10 december 1992 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties (Stb. 1993, 11), voor zover daarin het volgende te lezen valt:

“De onderhavige maatregel strekt ertoe op het financiële vlak te komen tot een herstel van de rechtmatige toestand, althans tot een teniet doen van financiële verhoudingen die door het begaan van lucratieve delicten worden geschapen. Dit element is gelet op de omvang van de vermogens die in het criminele circuit worden vergaard, van grote en zelfstandige betekenis, aangezien zoveel mogelijk dient te worden voorkomen dat het normale financiële economische leven door deze geldstromen, en door de personen die daarover de beschikking hebben, wordt gecorrumpeerd.”18.

Algemeen: vrijheid keuze straf of maatregel en voor waardering relevante factoren

41. Volgens het algemeen aanvaarde uitgangspunt is de feitenrechter zolang hij binnen de daarvoor gestelde grenzen blijft, vrij in de keuze van de straf of maatregel en in de waardering van de factoren die hij in dat verband van belang acht.19.Die vrijheid heeft ook haar beslag gekregen in verschillende wetsbepalingen. Ik concentreer mij nu op de maatregelen. Wat betreft het opleggen van maatregelen in het algemeen kan worden gewezen op art. 9a Sr. Die bepaling biedt de rechter de ruimte in het vonnis te bepalen dat geen straf of maatregel wordt opgelegd indien hij dit raadzaam acht in verband met een aantal factoren, waaronder – en dit licht ik in verband met de voorliggende zaak uit – de omstandigheden waaronder het feit is begaan.20.Ik heb mij wel eens afgevraagd of art. 9a Sr niet is geschreven voor de hoofdprocedure en ‘vonnis’ in deze bepaling niet moet worden verstaan als uitspraak in de hoofdzaak. In dat geval zou art. 9a Sr niet zijn geschreven voor de ontnemingsprocedure en, nadat de uitspraak in de hoofdzaak is gedaan, voor de uit te spreken beslissing aangaande de oplegging van de ontnemingsmaatregel, waaronder ik hier mede de vaststelling van de betalingsverplichting versta. Bij gebreke van duidelijke contra-indicaties ga ik ervan uit dat art. 9a Sr ook op de ontnemingsmaatregel ziet. Dat de oplegging van de ontnemingsmaatregel niet in het hoofdvonnis tot uitdrukking komt en in een afzonderlijke ontnemingsprocedure in een uitspraak wordt vastgesteld, noopt naar mijn inzicht nog niet tot de conclusie dat de wetgever dus heeft bedoeld de ontnemingsmaatregel uit te sluiten van deze bepaling.21.Ik wijs daarvoor ook op de memorie van toelichting bij de wet tot invoering van art. 9a Sr. In die memorie van toelichting wordt opgemerkt dat “het woord maatregel voor het volwassenenstrafrecht zonder betekenis [is], omdat voor geen enkele strafrechtelijke maatregel geldt, dat zij in bepaalde gevallen moet worden opgelegd.”22.En even daarna volgt deze passage: “Daar komt bij dat de woorden «of maatregel» voor het volwassenenstrafrecht weliswaar niet noodzakelijk zijn, maar wel bijdragen tot duidelijkheid.”23.Naar het mij voorkomt is art. 9a Sr – waarin dus de factoren worden genoemd die kunnen worden betrokken bij de afweging of wel of niet van oplegging van een maatregel wordt afgezien – ook van betekenis voor de ontnemingsmaatregel en heeft dit artikel ook in die zin een meerwaarde in ons sanctiestelsel.

42. Ook als over dit laatste anders moet worden gedacht, blijkt niettemin uit art. 36e, eerste lid, Sr dat oplegging van de ontnemingsmaatregel, ook al strekt de vordering van het openbaar ministerie daartoe, niet dwingend is voorgeschreven, maar integendeel in facultatieve zin is te verstaan: “Op vordering van het openbaar ministerie kan (cursivering van mij, A-G) bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel”. En art. 511e sub a Sv zegt in zoveel woorden: de rechtbank beraadslaagt “naar aanleiding van de vordering en van het onderzoek ter terechtzitting over de vraag of de in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht bedoelde maatregel moet worden opgelegd en zo ja, op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is te schatten”. Niet blijkt uit de wetsgeschiedenis welke gevallen zich ertoe lenen om ondanks de vordering van het openbaar ministerie (toch) geen ontnemingsmaatregel op te leggen.24.Kennelijk hangt dit af van de feiten en omstandigheden van het concrete geval en heeft de wetgever het oordeel daarover aan de rechter willen overlaten.

43. Nu zegt de grote vrijheid die de rechter heeft bij het opleggen van de sanctie nog niet (direct) iets over de toemetingsvrijheid met betrekking tot de sanctie die wordt opgelegd.25.Wel zou uit art. 9a Sr indirect kunnen worden afgeleid dat de in die bepaling genoemde – algemene – factoren ook in de sanctietoemeting kunnen worden betrokken.26.In welke mate deze omstandigheden van belang zijn bij het bepalen van de duur of omvang van een maatregel is natuurlijk afhankelijk van de aard van de maatregel en, zoals hiervoor opgemerkt, van de concrete situatie. De meest sturende factor lijkt mij evenwel het beoogde doel van de betreffende maatregel te zijn.27.In het algemeen is de grondslag van de strafrechtelijke maatregelen hoofdzakelijk gelegen in beveiliging of in herstel van de rechtmatige toestand. Met dit gegeven voor ogen is zeker wat betreft een herstelmaatregel als de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel (als bedoeld in art. 36e Sr) het kader bij de vaststelling van de omvang van de maatregel in beginsel bepaald. Dat vertrekpunt is gelegen in het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel.

Het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel

44. Met de ontnemingsmaatregel, die normatief-reparatoir van aard is, wordt herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin beoogd. Dat betekent in beginsel dat het financiële voordeel wordt ontnomen dat de betrokkene met het begaan van het strafbare feit wederrechtelijk heeft verkregen, zodat hij in zekere zin weer in de financiële positie terugkeert waarin hij voorafgaand aan het begaan van de wetsovertreding verkeerde. In dit reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel ligt als algemeen uitgangspunt besloten dat het ontnemingsvoordeel wordt bepaald aan de hand van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.28.Aan dat uitgangspunt zitten twee kanten. Enerzijds mag de betrokkene door het opleggen van de ontnemingsmaatregel niet in zijn financiële positie benadeeld worden: leedtoevoeging wordt met de maatregel niet beoogd.29.Het is immers de bedoeling van de wetgever dat door oplegging van de ontnemingsmaatregel de rechtmatige toestand in geldelijke zin wordt hersteld doordat de betrokkene wordt ontnomen wat hem rechtens niet toekomt.30.Maar dit betekent tevens en anderzijds dat de betrokkene er ook niet beter van mag worden; anders zou misdaad lonen. Bij de vraag of er ruimte voor matiging is, dient de feitenrechter het rechts- en tegelijkertijd reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel niet uit het oog te verliezen. In zoverre is zijn speelveld beperkt.31.Het financieel rechtsherstel staat bij de ontnemingsmaatregel voorop.

45. In zijn noot onder het hierna te bespreken arrest van HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:860, NJ 2014/363 komt Borgers wat betreft het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel nog tot de volgende analyse:

“Dat met de ontnemingsmaatregel als sanctie rechtsherstel wordt nagestreefd, betekent niet eo ipso dat het onverkort opleggen van een ontnemingsmaatregel in het concrete geval ook steeds een rechtvaardige en zinvolle strafrechtelijke reactie oplevert. Zoals altijd, komt het in het recht aan op het afwegen van onderling tegenstrijdige belangen en het bereiken van het juiste evenwicht tussen die belangen. Natuurlijk kan men over de vraag wanneer het juiste evenwicht wordt bereikt, van mening verschillen. Maar dat is iets anders dan het negeren of juist verabsoluteren van bepaalde belangen. Met het rechtsherstel dat met de ontnemingsmaatregel wordt nagestreefd, is het niet anders. Er zijn sterke argumenten waarom dat rechtsherstel moet worden bewerkstelligd en waarom dus een ontnemingsmaatregel wordt opgelegd ter hoogte van het daadwerkelijk verkregen voordeel. Maar dat neemt niet weg dat zich soms goede redenen voordoen op grond waarvan dat rechtsherstel geheel of gedeeltelijk moet wijken. Het recht – in de brede zin van de rechtsbeginselen, de wet, de wetsgeschiedenis, de rechtspraak en de dogmatiek – biedt geen steun voor de opvatting dat in relatie tot de ontnemingsmaatregel het zou gaan om een niets en niemand ontziend streven naar rechtsherstel. Integendeel, de bevoegdheid van de rechter om de betalingsverplichting te matigen moet juist worden gezien als middel om het beoogde rechtsherstel af te stemmen op de (andere) in het geding zijnde belangen (vgl. ook De ontnemingsmaatregel, Den Haag: BJu 2001, p. 103-106, 431-433).”

46. Deze gedachtegang van Borgers kan ik goed volgen. Met hem meen ik dat het opleggen van de ontnemingsmaatregel in abstracto passend is in het geval waarin door het begaan van een strafbaar feit financieel voordeel is behaald om dat rechtsherstel zo dicht mogelijk te naderen,32.maar dat dit onverlet laat dat de rechter telkens kritisch moet onderzoeken of het opleggen van een ontnemingsmaatregel in het concrete geval niet alleen een doelmatige, maar ook een rechtvaardige en zinvolle strafrechtelijke reactie is en voorts of de omvang van de betalingsverplichting recht doet aan de toegepaste ‘toemetingsfactoren’.33.In het verband van dat laatste laat zich de eventuele matiging van het vastgestelde bedrag zich plaatsen. Daarover nu meer.

Grenzen aan de matigingsbevoegdheid van art. 36e, vijfde lid, Sr? (eerste deel van de probleemstelling)

47. Uit de tekst van art. 36e, vijfde lid, Sr valt uit het werkwoord “kan” af te leiden dat de ontnemingsrechter een facultatieve bevoegdheid heeft tot matiging van de betalingsverplichting. Een grammaticale interpretatie van 36e, vijfde lid, Sr verzet zich niet tegen het aannemen van een ‘algemene matigingsbevoegdheid’. Daarmee wordt bedoeld dat het grammaticaal gezien niet uitgesloten is dat onder omstandigheden ook niet-financiële factoren aan matiging ten grondslag kunnen worden gelegd. Voor het overige zijn aan die bepaling zelf geen aanwijzingen te ontlenen die ons ten aanzien van het toepassingsbereik van de matigingsbevoegdheid verder kunnen helpen, en hetzelfde geldt voor haar wetsgeschiedenis die zich op dit onderdeel34.vrijwel geheel concentreert op de draagkracht. Om hiervan een indruk te geven, citeer ik enkele passages uit de memorie van toelichting:35.

“5.4. De bevoegdheid van de rechter tot matiging van het te betalen bedrag

In het voorliggende wetsvoorstel wordt de matigingsbevoegdheid van de rechter op nieuwe leest geschoeid. Veel van de ontnemingsrechtspraak is gewijd aan de kwestie van de draagkracht van de veroordeelde en de wijze waarop de rechter in dit verband de matigingsbevoegdheid van artikel 36e, vierde lid, laatste volzin Sr toepast. De Hoge Raad heeft bij zijn beslissing van 10 november 1998 (JOW 1999/6) geoordeeld dat de gegevens omtrent de huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de veroordeelde van belang kunnen zijn voor de vaststelling door de rechter van het door de veroordeelde te betalen bedrag. De rechter dient in het geval dat aannemelijk is dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, gebruik te maken van zijn bevoegdheid ingevolge art. 36e, vierde lid, laatste volzin. De reden daarvoor is door de Hoge Raad genoemd in zijn beslissing van 7 mei 1996 (NJ 1997/404). In die beslissing memoreert de Hoge Raad eerst de matigingsmogelijkheden.

In de eerste plaats is dat de bevoegdheid van de rechter overeenkomstig artikel 36e, vierde lid, laatste volzin, het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. Voorts geeft artikel 577b, tweede lid, Sv de rechter, nadat de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is opgelegd, de bevoegdheid het bedrag en de vervangende hechtenis te verminderen of kwijt te schelden. De beperking daarbij is evenwel dat die bevoegdheid alleen mag worden gehanteerd op grond van omstandigheden die zich na de uitspraak hebben voorgedaan, of die ten tijde daarvan niet, of niet volledig, aan de rechter bekend waren (artikel 577b, vierde lid).

[…]

Met de voorgestelde wijziging van artikel 36e, vierde lid, is beoogd bij het oordeel over de draagkracht van betrokkene niet op de omstandigheden vooruit te lopen. Uitsluitend in die gevallen waarin vooraf al vaststaat dat de betrokkene een eventueel op te leggen bedrag in de toekomst niet zal kunnen betalen, zou de rechter, om later dubbel werk te voorkomen, gebruik kunnen maken van zijn matigingsbevoegdheid. Uit het oogpunt van proceseconomie heeft het in een dergelijk geval geen zin de rechter achteraf nogmaals te laten constateren hetgeen hij vooraf al kon voorzien. Daarvoor is wel nodig dat de betrokkene een beroep doet op afwezigheid van draagkracht. Hij zal voorts alles aan moeten voeren hetgeen van belang kan zijn om zijn beroep op matiging te ondersteunen. Dit is ook redelijk, omdat betrokkene immers het beste op de hoogte is van de hem betreffende omstandigheden die hem voor matiging in aanmerking brengen. Voorts is dit redelijk, omdat de matiging ten faveure van de betrokkene geschiedt. Voor uitzonderlijke gevallen (bij voorbeeld als de betrokkene heeft afgezien van rechtsbijstand of als hij geen enkel inzicht in zijn financiële situatie heeft) is opgenomen dat de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie van zijn matigingsbevoegdheid gebruik kan maken. Voordeel voor de staat is dat dit de kosten en de moeite bespaart van verder onderzoek naar de financiële positie van de veroordeelde.

[…]

Uit het voorgaande volgt dat niet zonder meer tot codificatie van het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad is overgegaan. De rechter zal zich eerst een oordeel moeten vormen over de gegrondheid van het verzoek tot matiging c.q. het beroep op betalingsonmacht, voordat hij komt tot de vaststelling van de hoogte van het te betalen bedrag. Niet in alle gevallen waarin een beroep op verminderde draagkracht wordt gedaan, zal de rechter zo’n beroep moeten honoreren. Daarom is dit onderdeel als een bevoegdheid en niet als een aanwijzing geformuleerd.”

48. Een beperkte draagkracht vormt hier echter niet de enige matigingsgrond. Dat blijkt uit HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:860, NJ 2014/363, m.nt. Borgers. De opvatting dat de matigingsbevoegdheid van de rechter "enkel in relatie tot beperkte draagkracht kan worden toegepast" vindt geen steun in de tekst en de wetsgeschiedenis van art. 36e, vijfde lid, Sr, aldus de Hoge Raad. Grenzen tot waar de matigingsbevoegdheid reikt of voorbeelden van andere ‘matigingsfactoren’ worden in het arrest niet genoemd, en over de vraag of ook niet-financiële factoren daartoe kunnen bijdragen, valt aan de hand van dit arrest niet iets zinnigs te zeggen. Dat neemt niet weg dat in ieder geval één naar zijn aard niet-financiële factor tot matiging (of in dit verband wellicht zuiverder vermindering) van de betalingsverplichting kan, en onder omstandigheden zelfs moet, leiden en dat is een (relevante) overschrijding van de redelijke termijn. Matiging op die grond staat niet in de weg aan het karakter van de ontnemingsmaatregel. De argumenten daarvoor zijn gelegen in de gangbare praktijk die tot uitdrukking wordt gebracht in de rechtspraak van de Hoge Raad en de omstandigheid dat de ontnemingsmaatregel naar Europees recht wordt aangemerkt als een ‘penalty’. In dat opzicht volgde de Hoge Raad in het arrest van 11 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:296, NJ 2014/135 de conclusie van voormalig A-G Bleichrodt, meer in het bijzonder voor zover het de volgende passage betreft:

“Het hof overweegt […] dat het karakter van de ontnemingsmaatregel (herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin zonder dat het toevoegen/toebrengen van leed is beoogd) zich moeilijk verhoudt met het reduceren van de betalingsverplichting ten gevolge van enig tijdsverloop. Het hof miskent daarmee bestendige rechtspraak van de Hoge Raad, waaruit volgt dat overschrijding van de redelijke termijn in ontnemingszaken in de regel wordt gecompenseerd door vermindering van het ontnemingsbedrag dat zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden. Het belang te voorkomen dat de betrokkene langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging zou moeten leven, geldt ook voor ontnemingszaken. Daarbij merk ik nog op dat de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel naar nationaal recht weliswaar als maatregel is gerubriceerd, maar volgens het EHRM wel een ‘penalty’ in de zin van het verdrag inhoudt. Het oordeel van het hof dat het karakter van de ontnemingsmaatregel zich moeilijk verhoudt met het matigen van de betalingsverplichting geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

49. Met de laatstgenoemde uitspraak is dus uitgemaakt dat het normatief-reparatoire en op financieel rechtsherstel gerichte karakter van de ontnemingsmaatregel niet wordt aangetast als vanwege een schending van de redelijke termijn de betalingsverplichting wordt gematigd. De matiging is hier gerechtvaardigd omdat in de gevallen waarin het vastgestelde bedrag pleegt te worden verminderd sprake is van een schending van een zwaarwegend(er) belang, te weten het recht op berechting binnen een redelijke termijn.36.Dat betekent niet dat de ontnemingsrechter in dit verband de mate van vermindering lukraak kan bepalen. De Hoge Raad hanteert zelf als feitenrechter – dat wil zeggen wanneer de redelijke termijn (mede) als gevolg van het tijdsverloop ná de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld wordt overgeschreden (de Hoge Raad oordeelt dan in volle omvang over de overschrijding) – in ontnemingszaken zelf als vuistregel dat de vermindering in beginsel niet meer dan € 5000,- bedraagt. Ik verwijs daarvoor naar HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358, m.nt. Mevis, in welk arrest de Hoge Raad de eerdere regels inzake overschrijding van de redelijke termijn heeft herijkt. Overigens, als ook in de met de ontnemingszaak samenhangende strafzaak de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden, zal de compensatie tot welke de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden worden toegepast in de hoofdzaak en is er geen aanleiding om in de ontnemingszaak aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden; de Hoge Raad zal dan met dat oordeel volstaan.37.Hier belangrijker is dat de Hoge Raad in het voormelde arrest van 17 juni 2008 ook zegt, weliswaar nog onder het hoofd “Toetsing door de Hoge Raad als feitenrechter”, dat “vermindering van de straf onderscheidenlijk het ontnemingsbedrag afhankelijk [is] van de mate waarin de redelijke termijn is overschreden.” Niet valt in te zien waarom dit voor de feitenrechtspraak anders zou (moeten) zijn. De feitenrechter volgt trouwens in de praktijk vaak de uitgangspunten die de Hoge Raad zelf als feitenrechter toepast. Daarbij moet ook niet uit het oog worden verloren dat, indien het cassatiemiddel daartoe aanleiding geeft, de Hoge Raad als cassatierechter kan onderzoeken of het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en niet onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheden van het geval.38.In dit verband overweegt de Hoge Raad (in het arrest van 17 juni 2008) dat van onbegrijpelijkheid niet licht sprake zal zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter. In dat opzicht lijkt de Hoge Raad de feitenrechter in beginsel vrij te laten in de toepassing van de ‘kortingspercentages’, maar dat neemt dus niet weg dat wel een begrijpelijkheidstoets in cassatie gereed ligt. De toets in cassatie kan er toe leiden dat de bestreden uitspraak wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vernietigd en de Hoge Raad (om doelmatigheidsredenen) het te betalen ontnemingsbedrag zelf vermindert. Een voorbeeld daarvan is te vinden in HR 21 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3032. De opvatting van het hof in die zaak dat als "maatstaf voor de vergoeding van immateriële schade" ten gevolge van overschrijding van de redelijke termijn heeft te gelden dat bij ontnemingszaken de betalingsverplichting wordt verminderd met een standaard bedrag van "€ 500,00 per halfjaar voor overschrijding van de termijn als geheel", kan niet als juist worden aanvaard.39.

50. Het geheel overziende lijkt het mij niet wenselijk de matigingsbevoegdheid, dat wil zeggen de vrijheid die de ontnemingsrechter te dien aanzien heeft – zolang hij binnen de daarvoor getrokken grenzen blijft – te beperken door op voorhand geheel uit te sluiten dat ook andere dan op geld waardeerbare factoren worden meegewogen. Het betreft hier als gezegd de niet-financiële factoren, factoren die in zichzelf niet dragend zijn voor herstel van de financiële balans maar wel aanleiding voor matiging kunnen zijn. Deze opvatting brengt mee dat ook voor niet normatief-reparatoire factoren een plaats is weggelegd in het toepassingsbereik van art. 36e, vijfde lid derde volzin, Sr. Matiging (vermindering) van de betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijke termijn is daarvan een voorbeeld. Juist bij het vaststellen van de betalingsverplichting, dus nádat het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld, kunnen dergelijke omstandigheden worden betrokken. Het ligt in dat geval wel in de rede dat de ontnemingsrechter motiveert op welke grond wordt gematigd en hoe de concrete omvang van de matiging tot stand is gekomen.

Grenzen aan de matigingsbevoegdheid van art. 36e, vijfde lid, Sr? (tweede deel van de probleemstelling)

51. Zoals ik hiervoor al schreef is volgens het openbaar ministerie de matiging van 50% uit de lucht komen vallen en heb ik zijn standpunt daarover opgevat als een beroep op het zogenoemde verbazingscriterium.40.Onder dat criterium vallen doorgaans gevallen waarin de straf tegen de achtergrond van het bewezenverklaarde feit en de ter terechtzitting naar voren gekomen feiten en omstandigheden verbazing oproept. Vanwege dit effect is in zo een geval een extra motivering van de rechter vereist.41.Het criterium is onlangs door de Hoge Raad ook gehanteerd in een zaak over de oplegging van de tbs-maatregel.42.Daaruit kan worden afgeleid dat de Hoge Raad het verbazingscriterium niet alleen voor de strafoplegging reserveert. Wel is het zo, dat het in die zaak om de oplegging van de TBS-maatregel ging, maar er lijkt mij geen bezwaar tegen om in voorkomende gevallen het verbazingscriterium bij een strafrechtelijke maatregel een bredere werking te geven, zoals dat ook bij de strafoplegging het geval is: niet alleen de aard van de opgelegde straf, maar juist en vooral ook de duur van de opgelegde straf kan verbazing wekken. Toegespitst op de ontnemingsmaatregel bedoel ik daarmee te zeggen dat de oplegging ervan op zich niet tot verbazing hoeft te wekken (in de regel zal dat niet het geval zijn), maar mogelijk wel de omvang van de uiteindelijke betalingsverplichting ten opzichte van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat is vastgesteld, anders gezegd de omvang van de matiging die door de rechter is bepaald. Is de matiging ingegeven door factoren van evident financiële aard, dan zal de rechter elke grond voor verbazing kunnen wegnemen door met behulp van een heldere uiteenzetting, bijvoorbeeld een berekening, inzichtelijk te maken hoe de (omvang van de) matiging tot stand is gekomen. In geval van factoren die niet eenvoudig op geld zijn te waarderen (de niet-financiële factoren) zal het inzichtelijk maken mogelijk lastig zijn. Maar dat mag, ook gelet op het normatief-reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, de rechter er niet van weerhouden zijn beslissing ook ten aanzien van de omvang van de matiging begrijpelijk te motiveren.

De bespreking van het middel

52. Terug naar de voorliggende zaak. Vooreerst roep ik in herinnering – het is bij de bespreking van het tweede namens de betrokkene voorgestelde middel reeds ter sprake gekomen – dat het discutabele handelen van de overheid er niet aan de weg heeft gestaan dat aan de betrokkene een ontnemingsmaatregel met betalingsverplichting is opgelegd. Daarover wordt door het openbaar ministerie (uiteraard) niet geklaagd.

53. Het handelen van de overheid was niet zó discutabel dat het moest leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Als dat wel het geval was geweest dan was oplegging van een ontnemingsmaatregel niet in beeld gekomen. Wel is het discutabele handelen van de overheid door het hof bij de matiging en de omvang daarvan betrokken.

54. Op grond van hetgeen ik in de randnummers 41 tot en met 50 heb uiteengezet, meen ik dat er voor het hof geen beletsel bestond om het ‘discutabele handelen’ van de overheid als niet-financiële factor bij de matiging te betrekken. Naar het mij voorkomt is het hof daarmee binnen de door wet en rechtspraak gestelde grenzen gebleven en stond het hem dus vrij deze factor van belang te achten en daarmee rekening te houden bij de, ten opzichte van het geschatte voordeel, lagere vaststelling van het te betalen bedrag. Het hof heeft dit ook gemotiveerd met de overweging dat “niet te ontkennen [valt] dat onverkorte toepassing van de 'Black-Widow maatstaf' in de onderhavige zaak onbillijk jegens [betrokkene 1] en [betrokkene] uitpakt als wordt gekeken naar de aard en ernst van de overtreden strafbepalingen en naar de omstandigheden waaronder deze zijn overtreden” (zie randnummer 10, laatste alinea in het citaat). Daarnaast heeft het hof – het is hiervoor meermalen opgemerkt – in zijn motivering van de matiging verwezen naar de desbetreffende overwegingen van de rechtbank in deze ontnemingszaak en de overwegingen van het gerechtshof 's-Hertogenbosch in de strafzaak en het in dat licht redelijk geacht om het te ontnemen bedrag aanzienlijk lager vast te stellen dan het geschatte voordeel.

55. Dàt het hof het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat, heeft gematigd op de door het hof genoemde gronden, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl ik deze beslissing ook niet onbegrijpelijk acht.43.Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof heeft vastgesteld dat de overheid indirect een belangrijke faciliterende rol heeft gehad bij het genereren van de miljoenenwinst van de coffeeshop, waardoor het feit dat de winst deze omvang heeft bereikt, en heeft kunnen bereiken, niet alleen op het conto van [betrokkene] en [betrokkene 1] is te schrijven.

56. Voor zover het middel daarover klaagt, faalt het.

57. Wat echter de omvang van de matiging in deze zaak betreft, ligt dat volgens mij anders. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het percentage waarmee is gematigd van een nadere motivering is voorzien. De matiging met maar liefst 50% van een fors miljoenenbedrag (€ 15.613.500,-) roept naar het mij toeschijnt verbazing op. Ik meen daarom dat hier een extra motivering, die ontbreekt, vereist was.44.Mogelijk heeft het hof de gulden middenweg willen kiezen en is het tussen de twee uitersten gaan zitten: nihil stelling (verzocht door de verdediging) aan de ene kant en het volle pond (gevorderd door het openbaar ministerie) aan de andere kant, maar dit is niet meer dan speculeren. Denkbaar is ook dat het hof met zijn overweging over de discutabele rol van de overheid (waaronder mede het openbaar ministerie begrepen) – die volgens het hof immers is gelegen in haar faciliterende rol en in haar handelen dat “ertoe heeft geleid dat de exploitatie van de coffeeshop zich kon ontwikkelen tot een dermate grote omvang dat de hierboven vastgestelde grote winsten konden worden gegenereerd – niet alleen de grondslag voor zijn beslissing tot matiging heeft willen leggen, maar daarnaast ook voor de omvang van de matiging. Ook dan had het echter, bij de enorme bedragen waar het in deze zaak om gaat, voor de hand gelegen dat het hof (eventueel schattenderwijs, maar ook dan zoveel mogelijk gefundeerd en gedocumenteerd) inzichtelijk had gemaakt wat de hoogte van het voordeel voor de betrokkene zou zijn geweest wanneer die faciliterende rol van de overheid niet in het geding was geweest. Zelfs dan was, denk ik, een navenante matiging nog wel in overeenstemming te brengen met het normatief-reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel.

58. Nu echter onduidelijk is hoe (en waarom) het hof juist tot het door hem toegepaste kortingspercentage is gekomen, is de beslissing van het hof op dat punt niet (zonder meer) begrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd om de redenen die ik hierboven heb genoemd.

59. Mitsdien slaagt het middel op dit onderdeel.

IV. Slotsom

60. De namens de verdachte ingestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

61. Het middel van het openbaar ministerie slaagt.

62. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

63. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG