HR, 24-06-2016, nr. 15/04492

Het Hof stelt in de tweede volzin van r.o. 2.2 vast dat ten tijde van het sluiten van de Koopovereenkomst [F] het gas- en elektriciteitsnetwerk exploiteerde in de gemeente [Q]. In r.o. 2.3 stelt het vast dat de Infrastructuurovereenkomst bepalingen bevat die een nadere invulling geven aan de wijze waarop de infrastructuur ten behoeve van gas- en elektriciteitsdistributie in de gemeente [Q] worden geëxploiteerd. In r.o. 4.1 overweegt het Hof dat niet in geschil is dat de gas- en elektraleidingen waarop de onderhavige voorlopige aanslag ziet onderdeel uitmaken van het distributienet, en grondt de belemmering om precario te heffen op art. 1.1 en art. 6.4 van de Infrastructuurovereenkomst.

Die vaststellingen in r.o. 2.2 en 2.3 zijn niet juist, en daarom is ook het oordeel in r.o. 4.1 niet juist. Zowel de Koopovereenkomst als de Infrastructuurovereenkomst hebben enkel betrekking op het gasnetwerk, en niet op het elektriciteitsnetwerk. Het Hof legt met deze vaststellingen deze overeenkomsten onjuist uit, en het gaat daarbij tevens voorbij aan een feit dat tussen partijen niet in geschil is.

Zowel [X] N.V. als de gemeente zijn gezamenlijk steeds ervan uitgegaan dat de Koopovereenkomst en de Infrastructuurovereenkomst enkel zien op het gasnetwerk, en dat de Regeling 1957 enkel ziet op het elektriciteitsnetwerk. Partijen hebben hun beroepschriften en verweerschriften telkens ook langs deze lijn opgebouwd. [X] N.V. werkt in haar Aanvullend Beroepschrift2. onder de kop ‘Gasnetwerk’ in de paragrafen 14 t/m 52 haar beroep op de Koopovereenkomst en de Infrastructuurovereenkomst uit.

De gemeente motiveert in haar verweerschrift3. onder de kop ‘4. Aandelenverkoopovereenkomst en Infrastructuurovereenkomst verzet zich niet tegen heffing gasnetwerk’ in de paragrafen 4.1 t/m 4.6.2 waarom deze overeenkomsten zich niet tegen heffing over het gasnetwerk verzetten. Onder de kop ‘Elektriciteitsnetwerk’ werkt [X] N.V. In de paragrafen 53 t/m 59 van haar Aanvullend Beroepschrift haar beroep op de Regeling 1957 uit. Onder de kop ‘5. Heffing ter zake van het elektriciteitsnetwerk is wel mogelijk’ geeft de gemeente in het verweerschrift in de paragrafen 5.1 t/m 5.1.2.4 aan waarom het beroep van [X] N.V. op de Regeling 1957 niet kan slagen.

Zie ook de feitelijke stellingen van [X] N.V. in haar Aanvullend Beroepschrift, onder meer:

(cursivering van [X] N.V.)

Zie ook de feitelijke stelling van de gemeente in haar verweerschrift:

Partijen hebben hun standpunten, op sommige punten met aanvulling, in hoger beroep herhaald.4. Daarbij zijn ze de in paragraaf 11 genoemde lijn blijven volgen. Nimmer hebben ze het gezamenlijke standpunt dat de Koopovereenkomst en de Infrastructuurovereenkomst enkel zien op het gasnetwerk, en dat de Regeling 1957 enkel ziet op het elektriciteitsnetwerk, verlaten. De vaststellingen van het Hof in r.o. 2.2 en 2.3 (en zijn daarop gebaseerd oordeel in r.o. 4.1) zijn daarom onjuist. Ook de overweging in r.o. 4.1 dat niet in geschil is dat de gas- en elektraleidingen waarop de onderhavige voorlopige aanslag ziet onderdeel uitmaken van het distributienet, is dus niet juist, aangezien het distrubtienet van [F] voor de gemeente [Q] op welk distributienet de Infrastructuurovereenkomst betrekking heeft, ten tijde van het sluiten van die Koopovereenkomst en Infrastructuurovereenkomst alleen betrekking heeft op de gasleidingen, en niet op de elektraleidingen.

Het Hof is hier kennelijk onzorgvuldig te werk gegaan. Wellicht heeft het deze vaststellingen gebaseerd op, of zelfs overgenomen uit, onderdeel 1 van de uitspraak van de Rechtbank Midden Nederland. Nog daargelaten dat die vaststelling van de Rechtbank reeds onjuist was, de Rechtbank overigens in zijn redenering en motivering wel de door partijen in paragraaf 11 genoemde lijn heeft gevolgd, en dat het Hof zelfstandig de (juiste) feiten moet vaststellen, hebben partijen in hoger beroep hun gezamenlijk standpunt ter zake van de uitleg van de Koopovereenkomst en de Infrastructuurovereenkomst herhaald. Het Hof kon dus niet oordelen dat [F] ten tijde van het sluiten van de Koopovereenkomst, het gas- en elektriciteitsnetwerk exploiteerde in de gemeente [Q], en ook niet dat de Infrastructuurovereenkomst bepalingen bevat die een nadere invulling geven aan de wijze waarop de infrastructuur ten behoeve van gas- en elektriciteitsdistributie in de gemeente [Q] wordt geëxploiteerd.

Bovendien dwingt de Infrastructuurovereenkomst niet tot de gewraakte feitelijke vaststellingen van het Hof. In de considerans van deze overeenkomst is onder (B) opgenomen dat ‘[F] exploiteert de infrastructuur ten behoeve van de energiedistributie in het verzorgingsgebied5. van [F], welke infrastructuur bestaat uit een gas- en elektriciteitsdistributienet met alle toebehoren (…) en waarvan een gedeelte gelegen is, op of boven het grondgebied van de Gemeente (…)’ (onze onderstreping en noot). Daaruit volgt echter nog niet dat [F] ten tijde van het sluiten van die overeenkomst ook het elektriciteitsnetwerk in de gemeente [Q] exploiteert.

De gemeente [Q] heeft op 15 maart 1999 haar aandelen in [F] verkocht aan N.V. [E], welke verkoop is neergelegd in de Koopovereenkomst. Ter uitvoering van deze Koopovereenkomst heeft de gemeente [Q] met [F] op 25 maart 1999 een Infrastructuurovereenkomst gesloten. De gemeente heeft zich steeds gemotiveerd op het standpunt gesteld dat [X] N.V. niet als de wederpartij bij de Koopovereenkomst en/of Infrastructuurovereenkomst is aan te merken. Ten eerste omdat niet aannemelijk is gemaakt dat de N.V. [G] (na naamswijziging thans [i] N.V.) en N.V. [H] (na naamswijziging thans [j] N.V.) de rechtsopvolgers zijn van N.V. [E] en [F], zodat [i] N.V. en [j] N.V. (als rechtsopvolgers van N.V. [G] en N.V. [H]:) thans niet als de wederpartij van de gemeente [Q] zijn aan te merken. Ten tweede niet omdat, als wel aannemelijk zou zijn gemaakt dat [X] [i] N.V. en [j] N.V. als wederpartij van de gemeente bij de Koopovereenkomst en/of de Infrastructuurovereenkomst zouden moeten worden aangemerkt, en in aanmerking genomen dat [X] N.V. zelf geen wederpartij van de gemeente [Q] is, nog niet is aangetoond dat sprake is van contractsovername als bedoeld in art. 6.4 van de Infrastructuurovereenkomst, op grond waarvan [X] N.V. zich zou kunnen beroepen op die overeenkomsten.6.

Ook ten aanzien van de Regeling 1957 heeft de gemeente zich steeds gemotiveerd op het standpunt gesteld dat [X] N.V. thans niet als wederpartij bij die regeling is aan te merken.7. Bovendien heeft de gemeente gesteld dat de Regeling 1957 van rechtswege is geëindigd, omdat de Rijksconcessie is komen te vervallen als bedoeld in art. 7 van die regeling.8. Ook om die reden staat de Regeling 1957 niet in de weg aan heffing.

Het Hof overweegt in r.o. 4.1 dat de gemeente [Q] blijkens art. 6.4 van de Infrastructuurovereenkomst ook aan andere vennootschappen binnen de [E] groep toestemming verleent om gemeentegrond te gebruiken voor het aanleggen en in stand houden van het distributienet. Het Hof overweegt verder in r.o. 4.1 dat niet in geschil is dat [X] N.V. behoort tot de [E] groep als bedoeld in art. 6.4 van de Infrastructuurovereenkomst. Deze overwegingen zijn niet juist. Zoals blijkt uit de paragrafen 17 en 18 heeft de gemeente steeds gemotiveerd bestreden dat [X] N.V. bij de Koopovereenkomst, Infrastructuurovereenkomst en de Regeling 1957 thans ais wederpartij van de gemeente moet worden aangemerkt. In de stukken van het geding is verder geen enkele grondslag voor deze gewraakte overwegingen van het Hof te vinden. Sterker nog: [X] N.V. geeft zelf aan dat zij onderdeel uitmaakt van de [K] groep. Deze overwegingen van het Hof zijn daarmee onjuist, dan wel behoeven deze oordelen een nadere motivering, waarvan de uitspraak van het Hof echter geen blijk geeft.

De gemeente heeft zich, zoals aangegeven in de vorige paragrafen, steeds op het standpunt gesteld dat [X] N.V. geen wederpartij is van de gemeente bij de Regeling 1957, de Koopovereenkomst en/of de Infrastructuurovereenkomst. Het Hof heeft in r.o. 4.1 desondanks geoordeeld dat [X] N.V. zich op grond van de Infrastructuurovereenkomst succesvol kan beroepen op de vrijstelling.

Kennelijk heeft het Hof daarbij als volgt geredeneerd. Uit de Infrastructuurovereenkomst volgt dat de gemeente [Q] aan [F] toestemming verleent om gemeentegrond te gebruiken voor het aanleggen en in stand houden van gas- en elektriciteitsleidingen. Aangezien volgens het Hof ook [X] N.V. zich met succes op die Infrastructuurovereenkomst kan beroepen, heeft het kennelijk geoordeeld dat de vrijstelling ziet op de voorwerpen zelf (in casu de gas- en elektriciteitsleidingen),9. waarbij het Hof kennelijk niet van belang heeft geacht of [X] N.V. terecht als wederpartij van de gemeente [Q] bij die Infrastructuurovereenkomst is aan te merken.

Indien het Hof bij deze redenering (al dan niet impliciet) ervan is uitgegaan dat [X] N.V. wel als wederpartij van de gemeente [Q] bij de Infrastructuurovereenkomst is aan te merken, is dat oordeel onjuist. Wij verwijzen naar de paragrafen 17 t/m 19.

Indien het Hof met zijn oordeel dat [X] N.V. zich op de vrijstelling kan beroepen, ervan is uitgegaan dat de vrijstelling op de gas- en elektriciteitsleidingen zelf ziet, en dat daarmee ook degene met wie de gemeente [Q] geen overeenkomst heeft waaruit volgt dat de gemeente niet op kan treden tegen het hebben van de gas- en elektriciteitsleidingen, succesvol een beroep kan doen op die vrijstelling, is dat oordeel onjuist. Het Hof legt met dat oordeel de (tekst van de) vrijstelling onjuist — want te ruim — uit. Kort gezegd heeft degene die een beroep op de vrijstelling doet, een overeenkomst tussen zichzelf en de gemeente [Q] nodig.10. Wellicht gaat het Hof bij zijn oordeel (ook) uit van een onjuiste, want te ruime opvatting omtrent de reikwijdte van de ‘gedoogplicht’ ter zake van de heffing van precariobelasting op grond van art. 228 Gemeentewet, zoals die ‘gedoogplicht’ is uitgewerkt in de jurisprudentie van uw Raad.

Een gemeente kan op grond van art. 228 Gemeentewet ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, een precariobelasting heffen. Uw Raad heeft die bevoegdheid beperkt tot gevallen waarin de betreffende gemeente de aanwezigheid van voorwerpen onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat. Uit een wet, een rechtshandeling of anderszins kan echter volgen dat de gemeente de bevoegdheid mist om als eigenaar van de grond tegen die aanwezigheid op te treden. Vaak wordt dit aangeduid als ‘gedoogplicht’. Heffing is in zo'n geval niet mogelijk, aldus de jurisprudentie van uw Raad.

In het onderhavige geval is geen sprake van een wettelijke gedoogplicht. In het geval van de Infrastructuurovereenkomst (alsook bij de Koopovereenkomst en de Regeling 1957) is sprake van een rechtshandeling (een overeenkomst). Uit de jurisprudentie van uw Raad volgt dat de gedoogplicht van een gemeente zich uitstrekt tot alleen diegenen met wie de gemeente een overeenkomst heeft gesloten. Een uit een overeenkomst voortvloeiende gedoogplicht strekt zich niet uit tot diegenen met wie de betreffende gemeente geen overeenkomst heeft gesloten. Als dit wel zo zou zijn, zou zulks naar onze mening bovendien een te vergaande inbreuk op de heffingsbevoegdheid van die gemeente betekenen.

Ook de vrijstelling moet in de in de vorige paragraaf bedoelde zin worden opgevat. De vrijstelling is niet bedoeld als minder, maar zeker niet als méér dan een codificering van de jurisprudentie van uw Raad inzake de gedoogplichten ter zake van de heffing van precariobelasting, in de zin dat niet is bedoeld dat die vrijstelling de heffingsbevoegdheid van de gemeente verder zou beperken dan volgt uit de jurisprudentie van uw Raad. In een geval waarin de betreffende verordening een nagenoeg identieke vrijstelling bevatte, oordeelde uw Raad dat het Hof terecht die vrijstelling overeenkomstig uw jurisprudentie heeft verstaan.11.

Bovendien volgt uit de onderlinge samenhang van de bepalingen in de Verordening dat de vrijstelling alleen geldt als de belastingplichtige zelf met de gemeente [Q] een overeenkomst heeft.12. Zo is in art. 2 als belastbaar feit gedefinieerd dat een belasting wordt geheven ‘ter zake van het hebben van voorwerpen’. Volgens art. 3 is belastingplichtig ‘degene die het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn’. In art. 4, aanhef, en onder c, is opgenomen dat de precariobelasting niet wordt geheven ‘ter zake van het hebben van (…) voorwerpen’ (onze cursivering). De voorwerpen kunnen zichzelf niet gedogen, daarvoor is een overeenkomst noodzakelijk tussen de gemeente [Q] en de belastingplichtige die deze voorwerpen heeft.

Het Hof heeft met zijn oordeel dat [X] N.V. met succes een beroep kan doen op de vrijstelling, dan ook een onjuist oordeel gegeven.

Mocht het Hof de vrijstelling en de reikwijdte van de ‘gedoogplicht’ wei juist hebben uitgelegd, dan nog is heffing ter zake van het elektriciteitsnetwerk wel mogelijk. Zoals hiervoor betoogd ziet de Infrastructuurovereenkomst niet op het elektriciteitsnetwerk, en is de Regeling 1957 — die ziet op het elektriciteitsnetwerk — inmiddels geëindigd. Wij verwijzen naar de paragrafen 9 t/m 19.

Indien het Hof met zijn oordeel dat [X] N.V. zich op de vrijstelling kan beroepen, wel is uitgegaan van een juiste uitleg van die vrijstelling zoals hiervoor is betoogd, dan is dat oordeel onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd.

Zoals eerder betoogd heeft de gemeente zich steeds gemotiveerd op het standpunt gesteld dat [X] N.V. niet als de wederpartij bij de Regeling 1957 (elektriciteitsnetwerk), de koopovereenkomst en/of Infrastructuurovereenkomst (gasnetwerk) is aan te merken (zie de paragrafen 17 t/m 19). Het oordeel van het Hof geeft geen inzicht hoe [I] N.V. en/of [J] N.V. thans als wederpartij van de gemeente [Q] bij deze overeenkomsten zijn aan te merken. Het geeft ook geen inzicht waarom [X] N.V. zich op deze overeenkomsten zou kunnen beroepen, als al aangenomen zou moeten worden dat [I] N.V. en/of [J] N.V. thans als wederpartij van de gemeente [Q] bij die overeenkomsten zouden zijn aan te merken.13. Wij verwijzen naar de paragrafen 17 t/m 19.

Bovendien geeft dit oordeel geen inzicht hoe [X] N.V. zich terecht op contractsovername als bedoeld in art. 6.4 van de Infrastructuurovereenkomst heeft beroepen. Uit de stukken van het geding blijkt immers op geen enkele manier dat aan dit artikel en de daarin geregelde overdracht van de Infrastructuurovereenkomst toepassing is gegeven.

Voornoemd oordeel van het Hof is ook om deze redenen onjuist.

Het Hof oordeelt in r.o. 4.2 dat [X] N.V. zich ook na ommekomst van de tienjaarstermijn zoals die is opgenomen in de Koopovereenkomst nog steeds op de vrijstelling kan beroepen. Het acht daartoe redengevend dat de verhouding tussen art. 11.2 van de Koopovereenkomst enerzijds en art. 1.1 en 6.1 van de Infrastructuurovereenkomst14. anderzijds niet met zich brengt dat [X] N.V. zich niet kan beroepen de vrijstelling.

Indien het Hof bij dat oordeel ervan is uitgegaan dat de vrijstelling op de gas- en elektriciteitsleidingen zelf ziet, en dat daarmee ook degene met wie de gemeente [Q] geen overeenkomst heeft waaruit volgt dat de gemeente niet op kan treden tegen het hebben van de gas- en elektriciteitsleidingen, succesvol een beroep kan doen op die vrijstelling, is dat oordeel onjuist. Wij verwijzen naar hetgeen wij hebben opgemerkt in de paragrafen 19 t/m 29.

Indien het Hof bij dat oordeel wel van een juiste uitleg van de vrijstelling is uitgegaan, is zijn oordeel ook onjuist. Het Hof had uit de onderlinge verhouding tussen de bepalingen in de Koopovereenkomst en de Infrastructuurovereenkomst moeten afleiden dat deze overeenkomsten thans niet meer in de weg staan aan heffing.

In art. 11.2 van de Koopovereenkomst is kort gezegd bepaald dat tot tien jaar na leveringsdatum geen beleidswijziging ter zake van precarioheffing zal plaatsvinden jegens de koper, en als dat beleid wijzigt in de zin dat (meer) precario zal worden geheven, [F] vrijstaat om die heffing onverkort in haar tarieven door te berekenen. In art. 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst is kort gezegd bepaald dat aan [F] toestemming voor het gebruik van gemeentegrond wordt verleend. In art. 6.1 van die overeenkomst is onder meer bepaald dat ingeval van enige tegenstrijdigheid tussen de bepalingen uit de Koopovereenkomst en de Infrastructuurovereenkomst, de eerste voorrang zullen hebben.

Nu niet in geschil is dat de tienjaarstermijn van art. 11.2 van de Koopovereenkomst thans is verstreken, volgt uit de verhouding tussen die overeenkomst en de Infrastructuurovereenkomst dat heffing thans mogelijk is. Dit artikellid kan niet anders worden uitgelegd dan dat partijen beoogd hebben om gedurende de tienjaarstermijn geen precariobelasting te heffen, en dat heffing na afloop van die termijn wel mogelijk is. Op die manier moet ook het bepaalde in art. 1.1 van de Infrastructuurovereenkomst worden opgevat. Art. 11.2 spreekt expliciet over de mogelijkheid tot beleidswijziging ter zake van precarioheffing, hetgeen ook insluit dat contractuele belemmeringen om te heffen na afloop van de tienjaarstermijn niet meer zullen gelden. De Infrastructuurovereenkomst is ten aanzien van dit punt niet meer dan een nadere invulling van de Koopovereenkomst.15. Er wordt in de infrastructuurovereenkomst niet (in ruimere zin) afgeweken van de tienjaarstermijn in de Koopovereenkomst. Bovendien volgt uit art. 6.1 van de Infrastructuurovereenkomst dat in geval van enige tegenstrijdigheid de bepalingen uit de Koopovereenkomst voorrang hebben. Daarnaast geldt nog dat blijkens art. 13.8 van de Koopovereenkomst ook [F], met wie de gemeente [Q] de Infrastructuurovereenkomst heeft gesloten, door ondertekening van de Koopovereenkomst de tienjaarstermijn van art. 11.2 heeft aanvaard.16. Het oordeel van het Hof in r.o. 4.2 is dan ook onjuist.