6.3.3 Open normen

Open normen en artikel 7 EVRM leveren een spanningsveld op. Deze spanning wordt met name zichtbaar in de wijze van sanctionering door middel van boetes en lasten onder dwangsom. Deze problematiek doet zich voor bij elk van de drie onderzochte gebieden. Om dit spanningsveld op te heffen wordt enerzijds gepleit voor meer beleidslijnen om zo tegemoet te komen aan het bepaalbaarheidsgebod.1 Daar staat als nadeel tegenover dat door strikte invulling van de normen het open karakter verloren kan gaan.2 In snel veranderende markten met nieuwe producten en snelle ontwikkelingen op het gebied van technologie zijn open, flexibele normen van groot belang. Het is van belang dat wetgeving kan inspelen op deze ontwikkelingen. De door de toezichthouders gebruikte sancties in de vorm van boetes en lasten onder dwangsom vragen anderzijds wel om heldere beleidslijnen. Tegen de achtergrond van de oorsprong van de boetes in het bestuursrecht, namelijk de introductie vanuit het strafrecht, zou ik willen pleiten voor een terughoudend gebruik van boetes, althans voor bezinning door de toezichthouders op het gebruik van de bestuurlijke boete.3 Daarvoor is temeer reden omdat boetes vanuit het strafrecht in het bestuursrecht zijn geïntroduceerd om het handhavingstekort van het bestuursrecht op te heffen.4 De kritiek hierop is afgedaan als formalistisch. Daarnaast zou de wet voorzien in een functiescheiding binnen de organisatie van de toezichthouder, in algemene rechtswaarborgen en in rechtspraak die in twee instanties de boete intensief toetst.5 Naar mijn mening dient deze kritiek, gezien het spanningsveld van open normen met artikel 7 EVRM, niet te makkelijk terzijde geschoven te worden. Te overwegen zou zijn om bij bestuursrechtelijke handhaving het accent te leggen op informele gesprekken en aanwijzingen om vervolgens pas in hardnekkige gevallen lasten onder dwangsom op te leggen. In uiterste gevallen zou pas een boete mogen volgen. De spanning met artikel 7 EVRM zou zo verminderd kunnen worden.

In dit verband verdient nog opmerking dat de ACM onder meer bij misleidende handelspraktijken het middel van informele en normoverdragende gesprekken hanteert.6 Aan informele gesprekken is wel het risico verbonden dat afspraken en toezeggingen onvoldoende (kunnen) worden gedocumenteerd, waardoor, wanneer toch sanctionering volgt, enig bewijs van bijvoorbeeld aanzeggingen of waarschuwingen aan de overtreder ontbreekt. In beroep bij de rechtbank kan dit tot (gedeeltelijke) vernietiging van het boetebesluit leiden.7

Een ander kritiekpunt is dat de richtsnoeren en beleidslijnen normen invullen die door de wetgever (bewust) open (of vaag) zijn gehouden. Het dwingende karakter dat op deze wijze uitgaat van leidraden en beleidsregels, brengt mee dat een concreet toetsingskader ontstaat, maar geen wettelijke verplichting.8 Zoals besproken bij onder meer de invulling van de open normen uit artikel 4:23 Wft en 4:34 Wft hoeft de financiële instelling in beginsel de aanbeveling uit de leidraad niet op te volgen, maar als de financiële instelling dit niet doet, dient zij zeer wel onderbouwd uit te leggen waarom haar dienstverlening toch voldoet aan de standaard van de leidraad.9 Deze leidraden kunnen zwaardere verplichtingen dan de wettelijke normen leggen op financiële ondernemingen zonder dat daarvoor een wettelijke grondslag bestaat. Dit toetsingskader vormt geen direct onderdeel van de overeenkomst tussen de cliënt en de beleggingsonderneming. Toch betekent dit dat partijen op de financiële markten aan contractvrijheid moeten inleveren, omdat de financiële ondernemingen gedwongen zijn zich te gedragen naar deze beleidsregels.10 Dit neemt niet weg dat bij financiële producten met grote risico’s een strak beleidskader wenselijk kan zijn.

In relatie tot de geschilbeslechtende functie van de ACM in telecomzaken is geconstateerd dat de ACM open normen door invulling van beleidsregels (te) gesloten maakt.11 Zo leidt de invulling van het begrip redelijke vergoeding met vaste formules tot de ongewenste situatie dat andere voorwaarden uit de overeenkomst, die bij de bepaling van de redelijke vergoeding van belang zijn, door de ACM niet worden meegewogen. Omdat het bij geschilbeslechting gaat om individuele gevallen, lijkt er minder behoefte aan een stringente invulling van de open normen, zodat er ruimte aanwezig lijkt om de overige voorwaarden uit de overeenkomst wel mee te wegen.