Einde inhoudsopgave
Het voorlopig getuigenverhoor (BPP nr. XVII) 2015/136
136 Buitenlandse arbitrage aanhangig voor 1 januari 2015
Mr. E.F. Groot, datum 01-01-2015
- Datum
01-01-2015
- Auteur
Mr. E.F. Groot
- JCDI
JCDI:ADS452203:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht / Bewijs
Voetnoten
Voetnoten
Onder het oude recht, toen de wet art. 1073 lid 1 jo. 1022 lid 3 Rv nog niet kende, deed zich een geval voor waarin een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van Nederlandse getuigen was ingediend, waarna de arbitrale (hoofd)procedure aanhangig was gemaakt in Parijs. De rechtbank verklaarde zich bevoegd, volgens Sanders vooral omdat de rechter overtuigd was van het nut van het voorlopig getuigenverhoor van de Nederlandse getuigen. Hij meende dat het toelaten van een voorlopig getuigenverhoor wettelijk niet was toegelaten, maar dat wel behoefte bestond aan het middel van een voorlopig getuigenverhoor als arbitrage was overeengekomen. P. Sanders in zijn noot bij Rb. ’s-Hertogenbosch 7 december 1988, TvA 1989, p. 59. In Rb. Amsterdam 6 februari 1969, ECLI:NL:RBAMS:1969:AB3896, NJ 1969, 369 besliste de rechtbank dat een voorlopig getuigenverhoor in het kader van een buitenlandse arbitrage niet mogelijk was, omdat de Nederlandse wet geen bepalingen omtrent de toelaatbaarheid van een voorlopig getuigenverhoor in buitenlandse arbitrages bevatte. In deze zaak was de arbitrale procedure in Duitsland aanhangig gemaakt en wilde verzoeker een getuige doen horen, die niet vrijwillig voor het Duitse scheidsgerecht zou verschijnen en daartoe door het scheidsgerecht ook niet kon worden gedwongen.
Rb. Amsterdam 4 juni 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ7059, TvA 2009, 55 en JBPr 2009, 60, m.nt. I.P.M. van den Nieuwendijk.
HvJ EG 28 april 2005, ECLI:NL:XX:2005:AV7679, NJ 2006, 636, m.nt. P. Vlas en JBPr 2005, 47 m.nt. M. Freudenthal (St. Paul Dairy/Unibel).
Meijer 2011, p. 1013-1014; Meijer 2014 (T&C Rv), art. 1074, aant. 3.
Snijders (Burgerlijke Rechtsvordering), art. 1074, aant. 3.
I.P.M. van den Nieuwendijk in haar noot in JBPr 2009, 60 onder Rb. Amsterdam 4 juni 2009, ECLI: NL:RBAMS:2009:BJ7059, TvA 2009, 55. Zij meent dat de wetgever er gewoon niet aan heeft gedacht om in buitenlandse arbitrages een voorlopig getuigenverhoor mogelijk te maken, ook omdat de parlementaire geschiedenis geen aanwijzing geeft dat de wetgever bewust een onderscheid tussen Nederlandse en buitenlandse arbitrages op het oog had.
De Ly 2002, p. 125. Hij staat thans kritisch tegenover art. 1074b van het huidige wetsvoorstel (zie hierna).
Fung Fen Chung 2004, p. 165-166.
Een voorlopig getuigenverhoor ten behoeve van een buitenlandse arbitrage is volgens de wet niet mogelijk; het huidige art. 1022 lid 3 Rv is niet van toepassing als de plaats van arbitrage buiten Nederland is gelegen (art. 1073 lid 1 Rv).1 De vraag is of een analoge toepassing van het artikel op buitenlandse arbitrages mogelijk is.
De rechtbank Amsterdam wees een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor af in een zaak waarin de plaats van arbitrage Parijs was.2 Zij volgde niet het betoog van de verweerder dat het voorlopig getuigenverhoor moet worden beschouwd als een ‘maatregel tot bewaring van recht’ in de zin van art. 1074 lid 2 Rv. Volgens de rechtbank liet art. 1074 Rv een voorlopig getuigenverhoor niet toe ten behoeve van buitenlandse arbitrages en had de wetgever daarvoor kennelijk bewust gekozen. Daarnaast wees de rechtbank op de strikte uitleg van een ‘maatregel tot bewaring van recht’ in het arrest St. Paul Dairy/Unibel.3 Voor anticipatie op toekomstige regelgeving voelde de rechtbank niets.
In de literatuur bestaat een voorkeur voor analoge toepassing van art. 1022 lid 3 Rv in buitenlandse arbitrages; zowel Meijer,4 Snijders5 en Van den Nieuwendijk6 zijn deze mening toegedaan. De Ly (2002) staat een ruime uitleg van art. 1074 lid 2 Rv voor om voorlopige bewijslevering voor de Nederlandse rechter in buitenlandse arbitrages mogelijk te maken en zo rogatoire commissies te vermijden.7 Fung Fen Chung wil analoge toepassing niet aannemen, maar zij is wel voorstander van een wetswijziging in die zin dat een voorlopig getuigenverhoor in buitenlandse arbitrages mogelijk wordt (zie hieronder).8