Rb. Amsterdam, 04-06-2009, nr. 415268 / HA RK 08-901

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Avéro en Friesland Foods B.V. (hierna; Friesland Foods) hebben op 22 december 2003 een verzekeringsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten waarmee Friesland Foods haar pensioenverplichtingen jegens haar (gewezen) werknemers bij Avéro heeft verzekerd. Avéro heeft ten behoeve van Friesland Foods een gesepareerd depot ingericht, waarin het beheer plaatsvindt van de beleggingen en gelden die dienen ter dekking van de voorziening verzekeringsplichten en eventuele andere vermogensbestanddelen samenhangend met de krachtens de overeenkomst gesloten verzekeringen.

De aan de overeenkomst gehechte bijlage 6 (beleggingen), waarin het raamwerk voor de beleggingen nader is uitgewerkt, luidt, voor zover van belang, als volgt:

Op 2 juli 2004 is er onder meer tussen Avéro en F&C een Asset Management Agreement Regarding GBD (hierna: de beheerovereenkomst) tot stand gekomen. In de beheerovereenkomst (waarin onder andere Avéro wordt aangeduid als Client) is, voor zover relevant, het volgende bepaald:

Bij het ten behoeve van Friesland Foods gevoerde beheer van haar pensioenvermogen zijn fouten gemaakt hetgeen ertoe heeft geleid dat Avéro in het kader van een minnelijke regeling een bedrag van EUR 5.1 miljoen aan Friesland Foods heeft voldaan.

Het verzoek strekt ertoe dat de rechtbank, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een voorlopig getuigenverhoor zal bevelen voor het horen als getuige van een drietal personen, genoemd in het verzoekschrift.

Avéro legt — samengevat — aan haar verzoek ten grondslag dat F&C er niet op heeft toegezien dat het overeengekomen beleggingsbeleid werd gevolgd, daarover onjuist heeft gerapporteerd, heeft nagelaten (tijdig) te rapporteren over die fout aan de betrokkenen en er niet voor heeft gezorgd dat de gemaakte fout, toen deze aan het licht kwam, zo snel mogelijk werd hersteld. De afwijking van het beleid heeft geleid tot een schade voor Friesland Foods van circa EUR 5.1 miljoen. Avéro heeft de door Friesland Foods geleden schade vergoed en is voornemens deze schade op F&C te verhalen in een aanhangig te maken arbitrale procedure bij de International Chamber of Commerce te Parijs. Het getuigenverhoor dient ertoe de kansen van Avéro in de arbitrale procedure tegen F&C te bepalen.

F&C stelt zich op het standpunt dat de rechtbank niet bevoegd is om van het onderhavige verzoek kennis te nemen. Voorts verzoekt zij de rechtbank in elk geval om de door Avéro verzochte uitvoerbaar bij voorraadverklaring af te wijzen. De verweren van F&C zullen hierna, voor zover van belang voor de beoordeling, aan de orde komen.

Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de rechtbank in de onderhavige kwestie bevoegd is. Avéro heeft in haar verzoekschrift gesteld dat de rechtbank bevoegd is op grond van artikel 1022 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) waarin is bepaald dat een overeenkomst van arbitrage niet belet dat een partij de gewone rechter verzoekt een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Terecht heeft F&C in haar verweerschrift erop gewezen dat, gelet op het bepaalde in artikel 1073 Rv, aan artikel 1022 Rv in het onderhavige geval geen bevoegdheid kan worden ontleend, omdat het hier gaat om een arbitrage buiten Nederland. Partijen hebben immers in artikel 21.6.3 van de beheerovereenkomst Parijs (Frankrijk) aangewezen als de plaats van de arbitrage.

In situaties als de onderhavige, waarin de plaats van arbitrage buiten Nederland is gelegen, wordt de rechtsmacht van de Nederlandse rechter beoordeeld aan de hand van artikel 1074 Rv. Op grond van het eerste lid van dit artikel dient de Nederlandse rechter, bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarvoor een overeenkomst tot buitenlandse arbitrage is gesloten, zich onbevoegd te verklaren, indien voor alle weren een beroep op het bestaan van de arbitrageovereenkomst is gedaan. Lid 2 bepaalt dat de arbitrageovereenkomst niet belet dat een partij de Nederlandse rechter verzoekt om een maatregel tot bewaring van recht dan wel zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank in kort geding overeenkomstig artikel 254 Rv.

Avéro heeft betoogd dat artikel 1074 lid 2 Rv ruim dient te worden uitgelegd en dat het houden van een voorlopig getuigenverhoor dient te worden beschouwd als ‘een maatregel tot bewaring van recht’, zeker als dat verhoor, zoals hier het geval is, (mede) gericht is op het veiligstellen van bewijs dat anders verloren zou gaan.

Dit betoog wordt verworpen. Daarbij wordt vooropgesteld dat artikel 1074 Rv geen bepaling bevat die vergelijkbaar is met het derde lid van artikel 1022 Rv, op grond waarvan de Nederlandse rechter in geval van buitenlandse arbitrage rechtsmacht zou hebben ten aanzien van verzoeken tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt ook niet dat de wetgever een zodanige regeling heeft beoogd in het geval dat de plaats van arbitrage buiten Nederland is gelegen. Bij de herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in 2002 heeft de wetgever er kennelijk bewust voor gekozen om, anders dan bij arbitrage in Nederland, voor een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor geen uitzondering te maken op de hoofdregel als vermeld in artikel 1074 lid 1 Rv. Voorts vermeldt de Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel tot voornoemde herziening dat het tweede lid van artikel 1074 Rv naar analogie van het tweede lid van artikel 1022 Rv is toegevoegd, waaruit kan worden afgeleid dat het tweede lid van artikel 1074 Rv niet ruimer of anders dient te worden uitgelegd dan het tweede lid van artikel 1022 Rv. Tot slot geldt dat ook in Europees verband de door F&C bepleite ruime uitleg niet wordt gevolgd. Het Europese Hof van Justitie heeft in haar uitspraak van 28 april 2005 (NJ 2006, 636) uitgemaakt dat een maatregel, waarbij het verhoor van een getuige wordt gelast, teneinde de aanvrager daarvan in staat te stellen in te schatten of een eventuele vordering opportuun is, de rechtsgrondslag van die vordering te bepalen en de relevantie te beoordelen van de middelen die in dat verband kunnen worden aangevoerd, niet valt onder het begrip ‘voorlopige of bewarende maatregelen’ in de zin van artikel 24 EEX-Verdrag (thans artikel 31 EEX-Vo).

De rechtbank is dan ook van oordeel dat haar op grond van artikel 1074 Rv in de onderhavige kwestie geen rechtsmacht toekomt.

Het hiervoor overwogene brengt met zich dat het door de Commissie Van den Berg in het kader van de herziening van de arbitragewet voorgestelde (nieuwe) artikel 1074B Rv, dat expliciet ziet op rechtsmacht van de Nederlandse rechter voor (onder meer) voorlopige getuigenverhoren bij buitenlandse arbitrage, niet, zoals F&C stelt, het geldende recht weergeeft. Voor anticipatie daarop bestaat dan ook geen grond.

Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank zich ten aanzien van dit verzoek onbevoegd zal verklaren. Hetgeen verder is aangevoerd behoeft geen nadere bespreking.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Avéro worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

De rechtbank

verklaart zich onbevoegd om van het onderhavige verzoek kennis te nemen;

veroordeelt Avéro in de kosten van deze procedure, aan de zijde van F&C begroot op een bedrag van € 262,-- aan vast recht en € 904,-- voor salaris advocaat.

Deze beschikking is gegeven door mr. S.P. Pompe en in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2009.

UITGEGEVEN VOOR GROSSE

De griffier van de

Rechtbank Amsterdam