Rb. Zeeland-West-Brabant, 29-01-2021, nr. 8835953 AZ VERZ 20-87

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Tussen partijen staat het volgende vast:

a. [verzoekster] , geboren op [geboortedatum] , is op [datum] bij Thebe in dienst getreden. Zij was voor Thebe gedurende 24 uren per week werkzaam in de functie van [functie] tegen een salaris van € 2.401,21 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

Met ingang van [datum] is [verzoekster] door ziekte arbeidsongeschikt geraakt.

Het UWV heeft het einde van de wachttijd (104 weken sinds de eerste dag van arbeidsongeschiktheid) bepaald op [datum] . Vanaf die datum tot en met [datum] ontving [verzoekster] een loongerelateerde WGA-uitkering. Vanaf de laatstgenoemde datum heeft zij recht op een WGA-loonaanvullingsuitkering.

Ondanks haar arbeidsongeschiktheid, die is vastgesteld op 80-100%, heeft [verzoekster] tot

januari 2020 nog gedurende 9 uren per week haar werkzaamheden verricht.

Op 3 maart 2020 heeft [verzoekster] telefonisch aan Thebe gevraagd het dienstverband partieel (voor 15 uur) te beëindigen, onder betaling van de verschuldigde transitievergoeding.

De arbeidsovereenkomst is niet door opzegging, overeenkomst of ontbinding beëindigd.

In haar verzoekschrift heeft [verzoekster] verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Thebe te veroordelen om binnen twee weken na de betekening van de te geven beschikking aan haar te betalen:

€ 750,00 exclusief btw voor het inwinnen van juridisch advies;

een vergoeding van € 2.975,00 exclusief btw voor juridische bijstand door haar gemachtigde.

Verder heeft zij verzocht om Thebe te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen nadat de beschikking is gegeven en met nakosten.

Bij gelegenheid van de mondelinge benadeling van deze verzoeken heeft [verzoekster] , na er op te zijn gewezen dat zij niet ontvankelijk is in haar verzoek tot betaling van een vergoeding zolang er tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat, tevens verzocht om die arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Ter onderbouwing van haar verzoek tot betaling van een vergoeding zoals hierboven bij 3.1 onder a bedoeld, heeft [verzoekster] samengevat het volgende naar voren gebracht.

Nadat zij vanaf mei 2016 ziek is geworden, is door het UWV met ingang van 20 mei 2018 aan haar een WIA-uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid toegekend. Die datum geldt als het einde van de wachttijd van 104 weken. Bij partijen bestond niet de verwachting dat binnen 26 weken herstel zou optreden, noch dat [verzoekster] de overeengekomen werkzaamheden volledig zou kunnen verrichten. Wel heeft zij nog tot januari 2020 gedurende 9 uren per week voor Thebe gewerkt.

Zij is door Thebe er niet van op de hoogte gebracht dat zij na het eindigen van Thebe’s loon-doorbetalingsverplichting gedurende 104 weken arbeidsongeschiktheid per 20 mei 2018, bij een beëindiging van het dienstverband in aanmerking kwam voor een transitievergoeding ten bedrage van € 34.336,00 bruto bij een 24-urige werkweek dan wel van € 21.460,00 bruto bij een 15-urige werkweek. Doordat Thebe in gebreke is gebleven en zich niet als goed werk-gever heeft gedragen is zij, [verzoekster] , haar aanspraken op die transitievergoeding misgelopen.

Uit het arrest van het Europees Hof van Justitie van 6 november 2018 in de zaak Shimizu-Max Planck volgt dat op de werkgever een informatieplicht rust in het geval dat de werknemer door het (bewust) achterhouden van informatie aanspraken misloopt. Dat is ook hier het geval. Daardoor heeft Thebe in strijd gehandeld met artikel 7 in de Europese Richtlijn 2003/88 en met artikel 31 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

Thebe heeft het dienstverband bewust ‘slapend’ gehouden teneinde uitbetaling van de transitievergoeding te voorkomen. Wanneer Thebe haar voor het einde van de wachttijd op de hoogte had gebracht dan had zij een weloverwogen keuze kunnen maken om nog arbeid te verrichten en/of het dienstverband geheel of gedeeltelijk te beëindigen.

Per 1 april 2019 is de Wet Compensatie Transitievergoeding van kracht. Die bood werkgevers de mogelijkheid om met terugwerkende kracht tot 1 april 2015 de aan een blijvend arbeidsongeschikte werknemer verschuldigde transitievergoeding terug te vragen van het UWV. Per 1 januari 2020 zijn de rekenregels in die wet versoberd.

Thebe heeft in 2019 geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot compensatie van de transitievergoeding. Evenmin heeft Thebe haar over die nieuwe wetgeving geïnformeerd. Ook hier geldt dat Thebe ernstig tekort is geschoten in haar rol en verantwoordelijkheid als werkgever. Daar komt bij dat Thebe zich laat bijstaan door een professionele organisatie om de risico’s bij verzuim en arbeidsongeschiktheid te beperken, welke organisatie goed op de hoogte was van de begin- en einddatum van de loongerelateerde uitkeringsperiode. Zelf ontving Thebe als eigen risicodrager maandelijks een factuur van het UWV. Tevens heeft een van Thebe’s HR-medewerkers erkend dat zij, [verzoekster] , in 2019 een vergoeding van

€ 25.000,00 is misgelopen doordat [verzoekster] in het informatiesysteem van Thebe niet is ‘opgepopt’ als WGA-gerechtigde met een slapend dienstverband.

[verzoekster] is van mening dat aan haar een vergoeding toekomt ter grootte van de transitie-vergoeding zoals die is berekend naar de regels die op 20 mei 2018 van toepassing waren, op basis van het slapende gedeelte van het dienstverband van 15 uur per week. Zij heeft daarvoor gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 8 november 2019 (Xella), in het bijzonder op overweging 7.2.7 waar de Hoge Raad overwoog dat “de vergoeding die de werkgever aan de werknemer toekent ten minste gelijk is aan het bedrag aan transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. Dit geldt ongeacht of de aanspraak van de werkgever bestaat in compensatie van het bedrag van het tijdens de arbeidsongeschiktheid doorbetaalde brutoloon of van het bedrag aan transitievergoeding.”. Tevens heeft zij gewezen op het Factsheet Compensatie transitievergoeding langdurige arbeidsongeschiktheid van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) van 20 december 2019 en op een brief van de minister van SZW aan de Tweede Kamer van 13 december 2019.

Thebe heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken, met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de procedure.

Kort gezegd heeft Thebe aangevoerd dat op haar geen informatieplicht rust, zodat ook geen sprake is van slecht werkgeverschap. Uit de wet vloeit geen mededelingsplicht voort ten aanzien van een mogelijke aanspraak op een transitievergoeding. Het door [verzoekster] aangehaalde arrest van het Europese Hof van Justitie ziet op een wezenlijk andere materie; de Europese Richtlijn en het Handvest missen toepassing. Hetzelfde geldt voor de uitspraak van de Hoge Raad inzake Xella. Die betreft niet de vraag of de transitievergoeding moet worden berekend naar de systematiek van voor of na de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans per 1 januari 2020.

Thebe stemt in met een beëindiging van het dienstverband. In dat geval dient de transitie-vergoeding te worden berekend over de periode van [periode] , hetgeen neerkomt op een bedrag van € 8.780,00. Voor de overige door [verzoekster] verzochte vergoedingen bestaat geen grond, aldus Thebe.

Alvorens te kunnen toekomen aan de beoordeling van het verzoek van [verzoekster] om Thebe te veroordelen tot betaling van een vergoeding dient de arbeidsovereenkomst tussen partijen te zijn geëindigd dan wel binnen korte tijd te eindigen.

In haar (op 23 oktober 2020 ingediende) verzoekschrift heeft [verzoekster] gesteld dat het slapend gedeelte van het dienstverband, te weten 15 uur per week, met inachtneming van een maand opzegtermijn met ingang van 1 januari 2021 wordt beëindigd. Ter zitting heeft zij verzocht de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit te spreken. Thebe heeft daarmee ingestemd. Gelet hierop zal op de voet van artikel 7:671c lid 1 BW, en waar de wet niet voorziet in een gedeeltelijke ontbinding van een arbeidsovereenkomst (vgl. Hoge Raad

14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617, rov. 3.5.1), de (gehele) arbeidsovereenkomst worden ontbonden, en wel per 1 februari 2021. De ontbinding kan niet met terugwerkende kracht tegen een eerdere datum worden uitgesproken.

De kantonrechter deelt niet de visie van [verzoekster] dat op Thebe een informatieplicht rustte en Thebe zich niet als goed werkgever heeft gedragen doordat zij [verzoekster] er niet actief van op de hoogte heeft gebracht dat zij na het eindigen van de loondoorbetalingsverplichting per

20 mei 2018, bij een beëindiging van het dienstverband in aanmerking kwam voor een transitievergoeding. Een dergelijke verplichting vloeit niet voort uit de wet, noch kan die worden aangenomen op basis van het door [verzoekster] genoemde arrest van het Europese Hof van Justitie van 6 november 2018 inzake Max-Planck/Shimizu (ECLI:EU:C:2018:874). In die uitspraak waren de rechten van de werknemer op vakantie met behoud van loon aan de orde, welke rechten volgens het Hof als beginsel van sociaal recht van de Europese Unie worden gewaarborgd door artikel 31 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 7 van Richtlijn 2003/88/EG, welke richtlijn volgens artikel 1 lid 1 betrekking heeft op minimumvoorschriften inzake veiligheid en gezondheid op het gebied van de organisatie van de arbeidstijd. De vergoeding waar [verzoekster] aanspraak op maakt kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden gelijkgesteld aan een door het Handvest en de genoemde richtlijn beschermd sociaal recht.

Dat Thebe het dienstverband bewust slapend gehouden teneinde uitbetaling van de transitievergoeding te voorkomen is niet gebleken. [verzoekster] heeft deze stelling ook niet onderbouwd. Veeleer lijkt zelfs het tegendeel het geval te zijn wanneer juist is dat de naam van [verzoekster] in de administratie van Thebe niet is ‘opgepopt’ toen in 2019 daarin werd gezocht naar WGA-gerechtigden met een slapend dienstverband. Daar komt bij dat

de Wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid, waarin is voorzien in een compensatieregeling voor werkgevers, reeds op 11 juli 2018 en dus kort na het einde van de wachttijd, bekend is gemaakt. Hoewel de inwerkingtreding daarvan toen nog niet was vastgesteld, kon Thebe vanaf dat moment weten dat zij na een beëindiging van het dienstverband met [verzoekster] aanspraak zou kunnen maken op een compensatie van de aan [verzoekster] betaalde transitievergoeding. Ook daarom valt niet in te zien dat Thebe bewust het dienstverband slapend zou hebben gehouden, zoals [verzoekster] heeft betoogd.

Ter zake de vraag of in het geval waarin de werknemer in 2020 verzoekt om beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens blijvende arbeidsongeschiktheid, de (vergoeding gelijk aan de) transitievergoeding moet worden berekend naar de norm van 2018, toen de periode van 104 weken was verstreken, overweegt de kantonrechter als volgt.

Partijen hebben beide gewezen op het Xella-arrest (ECLI:NL:HR:2019:1734) en hetgeen de Hoge Raad daarin heeft beslist over de transitievergoeding. Volgens dit arrest is de werkgever gehouden mee te werken aan het verzoek tot beëindiging, “onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.”

[verzoekster] stelt dat de Hoge Raad hiermee (ook) een oordeel heeft gegeven over de peildatum waarop de transitievergoeding moet worden berekend, namelijk de dag na ommekomst van de wachttijd van 104 weken. [verzoekster] redeneert dat Thebe eerder het dienstverband partieel had kunnen beëindigen, namelijk onmiddellijk na die 104 weken, en dus de transitie-vergoeding zoals deze gold op die dag verschuldigd is en niet de vergoeding zoals deze geldt ten tijde van het verzoek in 2020. De kantonrechter leest het arrest van de Hoge Raad anders: de werkgever is - onder de genoemde omstandigheden - gehouden mee te werken aan een beëindigingsverzoek. Daarbij is de te betalen transitievergoeding gemaximeerd op de vergoeding zoals die geldt na 104 weken arbeidsongeschiktheid. Daarmee is niet gelijk te stellen het oordeel dat de transitievergoeding in deze gevallen moet worden berekend met als peildatum de dag na de 104 weken.

In deze zaak is nog van belang dat vast staat dat [verzoekster] na de periode van 104 weken niet heeft verzocht om beëindiging van haar arbeidsovereenkomst, maar om een wijziging daarvan in die zin dat zij nog voor 9 uren per week haar werk kon blijven doen. Thebe heeft daarmee ingestemd en [verzoekster] heeft ook daadwerkelijk zo’n 6 maanden op deze wijze haar werkzaamheden verricht, totdat zij in januari 2020 heeft moeten concluderen dat ook voor dit geringe aantal uren haar ziekte een te grote belemmering vormde, waarop zij het verzoek tot beëindiging aan de Thebe heeft gedaan en die daarop welwillend heeft gereageerd. Het gaat in deze omstandigheden te ver om te stellen dat Thebe de arbeidsovereenkomst na 104 weken partieel had kunnen beëindigen en dus de toenmalig geldende transitievergoeding verschuldigd is.

De kantonrechter kan begrijpen dat [verzoekster] nu vindt dat zij financieel slachtoffer is van haar eigen wens voor 9 uren te blijven doorwerken, nu dat tot consequentie heeft dat zij een lager bedrag aan transitievergoeding krijgt toegekend. Dit is echter de consequentie van gewijzigd inzicht van de wetgever ten aanzien van de hoogte van de transitievergoeding.

Dit laatste wordt bevestigd in het door [verzoekster] in het geding gebrachte factsheet van het ministerie van SZW. Daarin wordt onder meer de vraag gesteld wat de gevolgen zijn van het overgangsrecht in de artikelen XII en XIII van de Wet arbeidsmarkt in balans voor de compensatie die wordt betaald op grond van het Xella-arrest. [verzoekster] heeft er op gewezen dat in antwoord op die vraag is vermeld dat voor situaties waar de 104 weken ziekte voor

1 januari 2020 eindigt, op grond van dat arrest een vergoeding ter hoogte van de oude (hogere) berekening verschuldigd kan zijn. Daaraan kan zij echter niet de conclusie verbinden dat aan haar een vergoeding naar de norm van 2018 toekomt. Het factsheet beschrijft namelijk enkel de gevolgen van de gewijzigde wet- en regelgeving voor de (toekenning van) compensatie aan de werkgever en treedt niet in de vraag naar de hoogte van de transitievergoeding die aan de werknemer toekomt.

[verzoekster] heeft ten slotte nog gewezen op een brief van de minister van SZW van

13 december 2016 waarin die schreef dat op grond van de wet over de periode dat het dienstverband slapend is gehouden ook transitievergoeding wordt opgebouwd (Kamerstukken II, 2019-2020, 34 699, nr. 8, p. 2). Ook deze brief behandelt de (gevolgen van) de compensatieregeling en niet de berekening van de transitievergoeding. Daar komt bij dat de minister verderop in zijn brief het Xella-arrest aanhaalt en daarin leest dat bij een verzoek van de werknemer om het slapende dienstverband te beëindigen de werkgever een transitievergoeding verschuldigd is zoals die verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst na 104 weken en de periode nadien dus niet in de berekening is begrepen. Overigens ziet de brief niet op een situatie zoals die hier aan de orde is en waarbij de werknemer na 1 januari 2020 beëindiging van de arbeidsovereenkomst nastreeft en een vergoeding volgens de oude berekeningsgrondslag verzoekt.

De conclusie op grond van het bovenstaande is dat aan [verzoekster] een transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 lid 2 BW toekomt die is berekend naar de normen bij een beëindiging na 1 januari 2020.

In hun berekeningen van de transitievergoeding zijn beide partijen nog uitgegaan van een beëindiging van 15/24 deel van het dienstverband. Echter, omdat hierna de ontbinding van de gehele arbeidsovereenkomst wordt uitgesproken komt aan [verzoekster] een hoger bedrag toe dan Thebe volgens het verweerschrift verschuldigd zou zijn. In haar berekening gaat Thebe nog uit van een partiële beëindiging van 15 uren per 20 mei 2018. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoekster] daarenboven aanspraak op een transitievergoeding met betrekking tot de overige 9 uren van het dienstverband, die moet worden berekend over de periode vanaf haar indiensttreding op [periode] , toen zij haar werkzaamheden volledig heeft moeten staken.

Partijen hebben verschillende gegevens in het geding gebracht op basis waarvan de transitievergoeding kan worden berekend. [verzoekster] heeft gesteld dat het brutoloon op basis van een 24-urige werkweek € 2.401,21 bedraagt, maar heeft onvermeld gelaten hoeveel vakantietoeslag en welke overige emolumenten zij geniet. Dit kan ook niet worden herleid uit de concept-vaststellingsovereenkomst die zij heeft overgelegd. Verder is in de beslissing van het UWV van 15 mei 2018 (verzoekschrift, bijlage 2) bij de berekening van haar WGA-uitkering een maandloon van € 2.653,19 per 30 april 2016 vermeld, hetgeen hoger is dan het door [verzoekster] genoemde maandloon vermeerderd met een gebruikelijke 8% vakantietoeslag. Dit geldt ook voor het zogenoemde WIA-maandloon van € 2.877,44 23 in de beslissing van het UWV van 23 juni 2020 (verzoekschrift, bijlage 10). Nu [verzoekster] zelf in haar berekening van de transitievergoeding uitgaat van een bruto maandloon van € 2.784,00 (verzoekschrift, bijlage 5) en ook Thebe in een door haar gemaakte berekening van de transitievergoeding is uitgegaan van een brutoloon van € 1.740,00 op basis van een 15-urige werkweek, hetgeen neerkomt op € 2.784,00 bij een 24-urige werkweek, zal de kantonrechter het laatstgenoemde bedrag tot uitgangspunt nemen.

Daarmee bedraagt de transitievergoeding over de periode van [periode] (15 jaren + 7/52 jaar) x 1/3 x (15/24 x € 2.784,00 =) € 8.778,08 bruto en over de periode van 31 maart 2003 tot 1 januari 2020 (16 jaren + 38/52 jaar) x 1/3 x (9/24 x € 2.784,00 =)

€ 5.822,31 bruto. De som van beide bedragen is € 14.600,39 bruto. Op het verzoek van [verzoekster] zal Thebe worden veroordeeld om dat bedrag aan haar te voldoen.

De door [verzoekster] eveneens verzochte vergoeding van € 750,00 exclusief btw is niet toewijsbaar. [verzoekster] heeft voor deze vergoeding verwezen naar het concept van de vaststellingsovereenkomst die Thebe eerder aan haar heeft voorgelegd. De overeenkomst is echter niet tot stand gekomen doordat [verzoekster] de voorwaarden daarin niet heeft aanvaard. Daardoor ontbreekt een rechtsgrond voor de thans verzochte vergoeding.

Ook de verzochte vergoeding van € 2.975,00 exclusief btw voor de in deze procedure door haar gemachtigde verleende juridische bijstand zal niet worden toegewezen. Dergelijke kosten worden gewoonlijk vergoed tot ten hoogste het liquidatietarief, hetwelk beduidend lager is dan de door [verzoekster] verzochte vergoeding. Die (beperkte) vergoeding kan ten laste worden gebracht van de in het ongelijk gestelde procespartij. In de omstandigheden van het geval ziet de kantonrechter echter aanleiding om te bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten betalen.

De kantonrechter:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2021;

veroordeelt Thebe om aan [verzoekster] een transitievergoeding van € 14.600,39 bruto te betalen;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. Rouwen, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2021.