1.2.1 Verantwoording

Beleggingsdienstverlening bestaat in verschillende soorten en maten. Dit onderzoek beperkt zich tot drie in de praktijk veelvuldig voorkomende typen van beleggingsdienstverlening; vermogensbeheer, beleggingsadvies en execution only-dienstverlening.1 Bij deze drie typen dienstverlening rijzen in de praktijk de meeste vragen over de civielrechtelijke zorgplicht.

Voor de toezichtrechtelijke component van mijn onderzoek is MiFID in beginsel het uitgangspunt en niet de nationaalrechtelijke implementatie daarvan in onder andere de Wft en het Bgfo. De reden daarvoor is dat MiFID de Europese richtlijn is, die de primaire bron vormt van de MiFID-loyaliteitsverplichting en zij ‘slechts’ in de nationaalrechtelijke wetgeving geïmplementeerd hoeft te worden.2 In principe zou de MiFID-loyaliteitsverplichting zoals opgenomen in de Wft en het Bgfo dus gelijk moeten zijn aan MiFID. Voor zover beide toch uiteenlopen – door bijvoorbeeld een nationaalrechtelijke gerechtvaardigde afwijking of door onzorgvuldige implementatie – bespreek ik wel de nationaalrechtelijke uitwerking. Wanneer ik spreek over MiFID, doel ik op het gehele framework.3 Wanneer ik een specifieke richtlijn voor ogen heb, geef ik dat aan.

Een laatste opmerking over de toezichtrechtelijke component van dit onderzoek is de wijziging van MiFID die op zeer korte termijn doorgang zal vinden. Per 3 januari 2018 dient MiFID II in de nationaalrechtelijke wetgeving geïmplementeerd te zijn. Voor zover MiFID II wijzigingen aanbrengt in de MiFID-loyaliteitsverplichting zijn deze verwerkt. In het algemeen scherpt MiFID II de beleggersbescherming aan.4 Daaraan ligt mede ten grondslag dat professionele cliënten meer bescherming nodig hebben:

Zoals hiervoor reeds werd aangegeven, betreft het tweede perspectief van dit onderzoek het privaatrecht en meer specifiek de civielrechtelijke zorgplicht. Ik hanteer in dit onderzoek – voor de overzichtelijkheid en omdat dit mijns inziens de juiste terminologie is – de term civielrechtelijke zorgplicht om de zorgplicht die vanuit civielrechtelijk perspectief op de beleggingsdienstverlener rust jegens zijn cliënten ongeacht hun hoedanigheid, aan te duiden. Slechts bij de bespreking van de jurisprudentie wijk ik af van de term civielrechtelijke zorgplicht. Op die plek is het het meest zuiver aan te sluiten bij de terminologie die de civiele rechter hanteert. Aangezien de rechter spreekt van de bijzondere zorgplicht hanteer ik bij de bespreking van zijn overwegingen – in tegenstelling tot in de rest van dit onderzoek – de term bijzondere zorgplicht. Mijns inziens is die bijzondere zorgplicht echter niets anders dan de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener jegens zijn cliënten ongeacht hun hoedanigheid.6 De bespreking van de huidige civielrechtelijke zorgplicht die op de beleggingsdienstverlener rust, is beperkt tot een analyse van de jurisprudentie van de Hoge Raad. De Hoge Raad is immers het hoogste rechtscollege en van zijn uitspraken gaat het meeste gezag uit. Van lagere rechtspraak staat de ‘juistheid’ niet vast, omdat het hoogste rechtscollege niet de kans heeft gekregen zich uit te laten over het geschil. Ik maak één uitzondering op het uitgangspunt om de analyse te beperken tot jurisprudentie tot de Hoge Raad. Bij gebrek aan jurisprudentie van de Hoge Raad over de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener ten aanzien van niet-particuliere cliënten, komt die lagere rechtspraak wel aan bod.7 Zij geeft immers wel enig inzicht in de benadering van de rechter. Bij deze analyse is enige terughoudendheid op zijn plaats, gezien het feit dat ‘slechts’ sprake is van lagere rechtspraak.

Jurisprudentie die niet in dit onderzoek wordt betrokken, is jurisprudentie over de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener jegens derden.8 Alhoewel ook deze jurisprudentie interessant is, is zij niet van direct belang voor de relatie tussen de beleggingsdienstverlener en de cliënt.

Rechtsvergelijking valt buiten de reikwijdte van dit onderzoek. Daarvoor zijn meerdere redenen aanwijsbaar. De doorwerking van Europees recht – meer specifiek MiFID – is weliswaar een belangrijk onderwerp binnen dit onderzoek, maar dit is een Europese kwestie. Een rechtsvergelijking met een ander Europees land zou slechts inzicht geven in de wijze waarop dat land de doorwerking van MiFID benadert, terwijl voor dit onderzoek juist relevant is hoe daarmee móet worden omgegaan. Om die vraag te kunnen beantwoorden, is het Europees recht zelf van belang. Verder heb ik in eerste instantie de Duitse jurisprudentie over de civielrechtelijke zorgplicht jegens de niet-particuliere cliënt wel bekeken, maar zij bleek van relatief beperkte waarde. In de meeste gevallen wordt in de Duitse jurisprudentie niet expliciet ingegaan op de invloed van de rol van de hoedanigheid van de belegger op de civielrechtelijke zorgplicht. Weliswaar acht het Bundesgerichtshof ook een civielrechtelijke zorgplicht aanwezig jegens niet-particuliere cliënten, maar hij gaat niet in op de invloed van de hoedanigheid van de belegger op de omvang van de zorgplicht.9 Als laatste heeft het beperkte tijdsbestek dat beschikbaar was voor dit onderzoek ertoe geleid dat geen rechtsvergelijking is uitgevoerd.