HR, 31-01-2014, nr. 13/01794

13/01794

mr. Keus

Zitting 6 december 2013

Conclusie inzake:

[de man]

(hierna: de man)

verzoeker tot cassatie

advocaat: mr. drs. J.F.M. van Weegberg

tegen

[de vrouw]

(hierna: de vrouw)

verweerster in cassatie

In deze alimentatiezaak gaat het om de verdiencapaciteit van de man, die thans een WW-uitkering van het UWV ontvangt. Naar het oordeel van het hof heeft de man te weinig inspanningen verricht om inkomsten uit arbeid te genereren, terwijl de man stelt dat hij aan de eisen van het UWV voldoet en dat in het kader van de alimentatiebepaling geen zwaardere eisen zouden mogen worden gesteld.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 De man en de vrouw hebben een affectieve relatie gehad, waaruit twee kinderen zijn geboren: [kind 1] en [kind 2]. Beide kinderen zijn door de man erkend en de man en vrouw oefenen het gezag over de kinderen gezamenlijk uit. Sinds september 2009 zijn partijen uit elkaar. De kinderen hebben sedertdien hun hoofdverblijf bij de vrouw.

1.2 Bij verzoekschrift van 22 maart 2012, ingekomen op 23 maart 2012 ter griffie van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, heeft de vrouw de rechtbank verzocht de door de man aan haar te betalen kinderalimentatie met ingang van 1 september 2011, althans met ingang van 12 januari 2012, althans met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift, te bepalen op € 200,- per kind per maand. De man heeft tegen dit verzoek geen verweer gevoerd. Bij beschikking van 12 juni 2012 heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw toegewezen en bepaald dat de man met ingang van 23 maart 2012 aan kinderalimentatie een bedrag van € 200,- per kind per maand zal zijn verschuldigd, in het vervolg telkens bij vooruitbetaling te voldoen.

1.3 Bij beroepschrift van 19 juli 2012, ingekomen ter griffie van het hof Leeuwarden op 20 juli 2012, heeft de man hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank ingesteld. De man heeft verzocht dat de uitvoerbaarheid bij voorraad wordt geschorst, de beschikking van 12 juni 2012 wordt vernietigd, het verzoek tot vaststelling van een door hem te betalen bijdrage aan de verzorging en opvoeding van de beide kinderen alsnog wordt afgewezen en dat die bijdrage met ingang van 23 maart 2012 op nihil wordt gesteld, althans op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als het hof in goede justitie vermeent te behoren, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. De vrouw heeft verweer gevoerd. Voorts heeft zij incidenteel appel ingesteld en verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van 12 juni 2012 te vernietigen voor wat betreft de vastgestelde ingangsdatum en in zoverre opnieuw beslissende te bepalen dat de man met ingang van 1 september 2011, subsidiair 12 januari 2012, meer subsidiair 23 maart 2012, een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] dient te voldoen van € 200,- per kind per maand, bij vooruitbetaling te voldoen en te vermeerderen met iedere wettelijke kindertoelage waarop de man aanspraak kan maken. De man heeft in het incidentele appel verweer gevoerd.

1.4 Bij tussenbeschikking van 16 oktober 2012 heeft het hof het verzoek van de man om de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking van 12 juni 2012 te schorsen afgewezen.

1.5 Bij eindbeschikking van 8 januari 2013 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden, de beschikking van 12 juni 2012 vernietigd en bepaald dat de man met ingang van 23 maart 2012 tot 1 juli 2012 € 188,50 per kind per maand en met ingang van 1 juli 2012 € 200,- per kind per maand dient te voldoen. Aan dit oordeel heeft het hof, voor zover in de onderhavige cassatieprocedure van belang, ten grondslag gelegd dat de man zijn stelling dat hij ondanks daartoe gedane inspanningen niet in staat is meer inkomen te genereren dan de inkomsten uit zijn WW-uitkering, onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 11). Naar het oordeel van het hof blijkt niet uit de stukken en de daarop gegeven toelichting dat de man voldoende inspanningen (heeft) verricht om inkomen uit arbeid te verwerven. Het enkele feit dat de man staat ingeschreven bij uitzendbureaus en regelmatig contact heeft met die uitzendbureaus is daartoe onvoldoende. Volgens het hof dient de man tenminste aan te tonen dat hij tevergeefs op concrete vacatures heeft gesolliciteerd (rov. 12).

1.6 De man heeft bij cassatierekest van 8 april 2013, op diezelfde dag ter griffie van de Hoge Raad ingekomen en derhalve tijdig, cassatieberoep tegen de beschikking van het hof van 8 januari 2013 ingesteld. Bij rekest van 30 mei 2013 heeft de man, onder verwijzing naar het ter zake door hem in het cassatierekest gemaakte voorbehoud, zijn verzoek naar aanleiding van de ontvangst van de processen-verbaal van de zittingen van het hof van 24 september 2012 en 5 november 2012 aangevuld. De vrouw heeft afgezien van het indienen van een verweerschrift.

De man komt met één cassatiemiddel op tegen ’s hofs beschikking. Dat middel is in het bijzonder gericht tegen de rov. 11-12:

“11. Het hof is van oordeel dat de man zijn stelling omtrent zijn inkomen - gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de vrouw - onvoldoende heeft onderbouwd. Uit de stukken en de behandeling ter zitting van het hof is het volgende (…) gebleken. De man is thans 35 jaar oud en is, zoals door de vrouw ter zitting van het hof onweersproken is gesteld, gediplomeerd heftruckchauffeur. Hij ontvangt vanaf 29 september 2011 een uitkering krachtens de Werkloosheidswet. Voorts is gebleken dat de man in het verleden via diverse uitzendbureaus heeft gewerkt waaronder Olympia alwaar hij omgerekend naar een jaarsalaris, ongeveer het door de vrouw gestelde inkomen ter hoogte van € 26.009,- bruto (inclusief vakantietoeslag) heeft gegenereerd, hetgeen op zichzelf niet door de man is weersproken.

12. Bij zijn brief van 24 oktober 2012 heeft de man stukken overgelegd ter zake van zijn inschrijving bij uitzendbureaus welke niet tot het gewenste resultaat zou hebben geleid. Het hof is echter van oordeel dat uit de overlegde stukken en uit de toelichting die door (de advocaat van) de man ter zitting is gegeven niet is gebleken dat de man voldoende inspanningen (heeft) verricht om inkomen uit arbeid te verwerven. De inschrijving bij uitzendbureaus, het hebben van een actieve status bij die bureaus en regelmatig contact met die bureaus is daartoe onvoldoende. Het had naar het oordeel van het hof op de weg van de man gelegen om tenminste aan te tonen dat hij vergeefs heeft gesolliciteerd op concrete vacatures, bijvoorbeeld uit de krant, van het internet, uit vakbladen en dergelijke. Het hof is daarom van oordeel dat het inkomen van de man moet worden bepaald op het door de vrouw gestelde bedrag ter hoogte van € 26.009,- bruto per jaar inclusief vakantietoeslag.”

Het middel klaagt dat het hof met het oordeel dat de man onvoldoende inspanningen (heeft) verricht om inkomen uit arbeid te verwerven en het oordeel dat de man had dienen aan te tonen dat hij tevergeefs op concrete vacatures heeft gesolliciteerd, het recht heeft geschonden, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

Blijkens de toelichting op het middel, zoals aangevuld naar aanleiding van de ontvangst van de processen-verbaal van 24 september 2012 en 5 november 2012, stelt de man zich op het standpunt dat hij, nu hij niet door het UWV op zijn WW-uitkering wordt gekort, zijn sollicitatieverplichtingen uit hoofde van de werkloosheidswetgeving in voldoende mate nakomt en dat bij die stand van zaken ook in de onderhavige alimentatieprocedure zou moeten worden aangenomen dat hij voldoende inspanningen (heeft) verricht om zich inkomen uit arbeid te verwerven. De man betoogt dat het hof, door niet bij het oordeel van het UWV aan te sluiten, een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Althans is het bestreden oordeel volgens de man zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, nu het UWV geen sanctie voor het ontbreken van (schriftelijke documentatie met betrekking tot) sollicitaties op concrete vacatures oplegt.

Voor zover het middel erop is gericht te betogen dat de alimentatierechter zou zijn gebonden aan het oordeel van het UWV over de toereikendheid van de inspanningen van de (werkloze) alimentatieplichtige om zich inkomsten uit arbeid te verwerven, mist het doel.

Op grond van art. 24 lid 1, aanhef en sub b onder 1°, Werkloosheidswet dient een werknemer te voorkomen dat hij werkloos is of blijft doordat hij in onvoldoende mate tracht passende arbeid te verkrijgen2.. Art. 26 van diezelfde wet bevat enkele nadere verplichtingen, welke alle ertoe strekken dat de werkloze werknemer ten spoedigste op de arbeidsmarkt terugkeert. Zo verplicht art. 26 Werkloosheidswet onder meer tot medewerking aan scholing of een voor hem gewenste beroepskeuzetest. De sollicitatieplicht voor de uitkeringsgerechtigde is nader uitgewerkt in het Besluit sollicitatieplicht werknemers WW en IOW 20123.. De uitkeringsgerechtigde dient vier sollicitatieactiviteiten per vier weken te verrichten. Het kan dan gaan om gerichte sollicitaties, maar ook open sollicitaties, inschrijvingen bij uitzendbureaus en het voeren van een sollicitatiegesprek zijn als sollicitatieactiviteiten aan te merken4.. Zolang dergelijke activiteiten zijn te controleren en te verifiëren, kunnen zij als sollicitatieactiviteit worden opgevoerd. Sollicitaties bij een uitzendbureau tellen ook mee, mits er wordt gereageerd op een concrete functieomschrijving en de sollicitatie te verifiëren is5..

Met de verscheidenheid aan activiteiten die in het kader van de sollicitatieplicht onder de Werkloosheidswet kunnen worden opgevoerd, ontstaat de mogelijkheid dat, om een voorbeeld te noemen, het schrijven van een sollicitatiebrief en het (wellicht) daarop volgende sollicitatiegesprek als twee separate sollicitatieactiviteiten gelden. Overigens is dat, gelet op het doel van de sollicitatieplicht in het kader van de Werkloosheidswet geen bezwaar, omdat het bijdraagt aan een duurzame terugkeer op de arbeidsmarkt. Het is bijvoorbeeld mede daarom dat ook scholingsactiviteiten als sollicitatieactiviteiten meetellen6.. Op langere termijn kan dat immers aan een duurzame terugkeer op de arbeidsmarkt bijdragen7..

De op een onderhoudsplichtige rustende inspanningsplicht dient echter een ander doel. Zij strekt ertoe dat de onderhoudsplichtige zoveel mogelijk aan zijn wettelijke onderhoudsplicht voldoet. Tegen die achtergrond dienen de inspanningen van een onderhoudsplichtige dan ook anders te worden beoordeeld dan de inspanningen van een uitkeringsgerechtigde. Terwijl ten aanzien van de laatste vooral dient te worden vastgesteld of hij zich voldoende inzet voor een duurzame terugkeer op de arbeidsmarkt, dient met betrekking tot de onderhoudsplichtige te worden beoordeeld of hij zijn verdiencapaciteit optimaal benut.

Uit het voorgaande volgt dat het middel niet slaagt voor zover het betoogt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door, in afwijking van hetgeen het UWV heeft vastgesteld, te oordelen dat de man zich te weinig heeft ingespannen om inkomsten uit arbeid te genereren. Het lag daarentegen juist op de weg van het hof om, bij de bepaling van de kinderalimentatie, de verdiencapaciteit van de man (en zijn inspanningen om die verdiencapaciteit te benutten) zelfstandig te beoordelen. De rechter dient zich bij het beoordelen van de draagkracht (en de factoren die de draagkracht bepalen) immers niet zonder meer te richten naar het oordeel van andere overheidsinstellingen, maar moet zich daarover een eigen oordeel vormen8..

De onderhoudsplicht van ouders jegens hun kinderen is neergelegd in art. 1:392 lid 1, aanhef en sub a, BW9.. De onderhoudsplicht jegens de kinderen is prioritair en gaat voor andere onderhoudsverplichtingen10.. Bij het bepalen van de kinderalimentatie wordt de draagkracht van de onderhoudsplichtige ouder in aanmerking genomen. Bij het bepalen van de draagkracht hoeft niet te worden volstaan met de feitelijke draagkracht. Ook hetgeen de onderhoudsplichtige geacht kan worden zich in de naaste toekomst redelijkerwijs te kunnen verwerven, kan worden meegewogen. Kortom, in plaats van op het feitelijke inkomen kan ook worden gelet op de verdiencapaciteit. Dat geldt in gevallen waarin het lagere feitelijk inkomen te herstellen is naar de hoogte van het bedrag dat in aanmerking wordt genomen als verdiencapaciteit en zulks ook te vergen is van de onderhoudsplichtige11..

Aan de feitenrechter wordt een ruime beoordelingsvrijheid gelaten bij het bepalen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige12.. Het oordeel omtrent de verdiencapaciteit van de man kan in cassatie dan ook slechts terughoudend worden getoetst. Het bestreden oordeel dat de man met het enkele inschrijven bij uitzendbureaus en het - weliswaar regelmatig - telefonisch contact opnemen met deze bureaus te weinig heeft gedaan om zijn verdiencapaciteit te realiseren, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Daarbij kan meewegen dat aan de man zware eisen mogen worden gesteld met betrekking tot de door hem te leveren inspanningen om aan zijn (geprioriteerde) onderhoudsplicht jegens de kinderen te voldoen en dat met het ontbreken van kortingen op zijn WW-uitkering geenszins is gegeven dat de man de althans in dát verband vereiste inspanningen heeft geleverd.

Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal