Rb. Gelderland, 09-04-2019, nr. AWB - 18 , 4674 en 18 , 3934

Bij besluit van 17 maart 2016 (ook: het primaire besluit) heeft de staatssecretaris van Economische Zaken aan [bedrijf 2] ( [bedrijf 2] ) voor dertien diersoorten ontheffing verleend van het verbod om die dieren te doden en te verwonden.

Tegen dat besluit hebben, voor zover hier van belang, eiseressen en [bedrijf 2] bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 26 augustus 2016 heeft de staatssecretaris van Economische Zaken het bezwaar van [stichting] niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 7 augustus 2017 heeft de rechtbank het daartegen ingestelde beroep van [stichting] gegrond verklaard en het besluit van 26 augustus 2016 vernietigd1..

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft het hiertegen door verweerder ingestelde hoger beroep bij uitspraak van 24 januari 2018 ongegrond verklaard en de uitspraak van de rechtbank bevestigd2..

Bij besluit van 14 juni 2018 heeft verweerder de bezwaren van eiseressen en [bedrijf 2] tegen het besluit van 17 maart 2016 gedeeltelijk gegrond verklaard (bestreden besluit 1). Verweerder heeft daarbij het besluit van 17 maart 2016 herroepen en aan [bedrijf 2] voor 99 diersoorten een gewijzigde ontheffing verleend van het verbod om die dieren te doden en te verwonden.

[bedrijf] heeft hiertegen bij rechtbank Den Haag beroep ingesteld. [stichting] en [bedrijf 2] hebben hiertegen bij rechtbank Gelderland beroep ingesteld. Op grond van artikel 8:13 van de Algemene wet bestuursrecht (de Awb) is het beroep van [bedrijf] naar rechtbank Gelderland doorgezonden teneinde de zaken gezamenlijk te behandelen.

Bij besluit van 11 oktober 2018 heeft verweerder een herziene beslissing op bezwaar genomen (bestreden besluit 2). Verweerder heeft daarbij bestreden besluit 1 ingetrokken.

De bezwaren van [bedrijf] en [bedrijf 2] zijn gedeeltelijk gegrond verklaard, de bezwaren van [stichting] ongegrond. Tevens heeft verweerder bij dat besluit aan [bedrijf 2] voor 99 diersoorten een gewijzigde ontheffing verleend van het verbod om die dieren te doden en te verwonden.

[bedrijf 2] heeft haar beroep en verzoek om verweerder in de proceskosten te veroordelen daarna ingetrokken (zaaknummer 18/3763).

[bedrijf] en [stichting] hebben bij brieven van respectievelijk 5 en 6 november 2018 de beroepsgronden aangevuld. [bedrijf 2] heeft hierop bij brief van 9 december 2018 gereageerd. Verweerder heeft op 21 februari 2019 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 maart 2019. De zaken zijn gelijktijdig behandeld. Namens [bedrijf] is [naam 1] (secretaris van de vereniging) verschenen, bijgestaan door mr. J. Veltman, advocaat te Amersfoort. Namens [stichting] zijn verschenen

[naam 2] , [naam 3] en [naam 4] (ecoloog Eco Natura), bijgestaan door mr. J. van de Riet, advocaat te Utrecht. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.H. Verheul-Verkaik en J.P.H. v.d. Sneppen. [bedrijf 2] heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W.G.B. van de Ven, advocaat te Rotterdam, [naam 5] (ecoloog bij Bureau Waardenburg) en [naam 6] .

Inleiding

[bedrijf 2] wil een windmolenpark bouwen ten oosten van het dorp Netterden en ten noorden van het Natura 2000-gebied “Unterer Niederrhein” in Duitsland. Van dit Natura 2000-gebied is Hetter-Millingerbrug een deelgebied (ook wel “De Hetter” genoemd). Dit gebied ligt direct ten zuiden van het windpark.

Op 24 februari 2014 heeft [bedrijf 2] voor een aantal vogel- en vleermuissoorten ontheffing gevraagd van het in artikel 9 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) vervatte verbod om dieren te doden en verwonden. In het bij de aanvraag gevoegde rapport “Effecten en maatregelen beschermde soorten [windpark] ” van 24 februari 2014, opgesteld door Bureau Waardenburg, is vermeld dat voor het totale windpark - indien tien windturbines worden gebouwd - het totale aantal slachtoffers van vleermuizen door aanvaring wordt geschat op 10 tot 20 per jaar. Voor vogels wordt dat geschat op ongeveer 200 per jaar. Bij het primaire besluit heeft verweerder (toen: de staatssecretaris van Economische Zaken) voor het voorziene windpark met negen windturbines voor dertien diersoorten (vier vleermuissoorten en negen vogelsoorten) ontheffing verleend van het verbod om dieren te doden en te verwonden. Verweerder heeft bij de bestreden besluiten 1 en 2 aan [bedrijf 2] gewijzigde ontheffingen verleend voor 99 diersoorten (vier vleermuissoorten en 95 vogelsoorten) van het verbod om dieren te doden en te verwonden. De ontheffing geldt tot 30 september 2040.

Toepasselijk recht

Op 1 januari 2017 is de Wet natuurbescherming (hierna: de Wnb) in werking getreden en is de Ffw ingetrokken. Omdat eiseressen vóór deze datum bezwaar tegen de ontheffing van 17 maart 2016 hebben gemaakt, is de Wnb van toepassing. Dat volgt uit artikel 9.10, tweede lid, van de Wnb.

De ontheffingen die bij bestreden besluit 1 en 2 zijn verleend, betreffen een ontheffing als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, en artikel 3.8, eerste lid, van de Wnb van de verbodsbepalingen ten aanzien van vogels en vleermuizen, neergelegd in respectievelijk artikel 3.1, eerste lid, en artikel 3.5, eerste lid, van de Wnb.

Uit artikel 9.10, vierde lid, van de Wnb volgt dat de minister bevoegd is te beslissen op de bezwaren die in dit geding aan de orde zijn. De artikelen uit de Wnb die in dit geding van toepassing zijn, zijn opgenomen in de bijlage die bij deze uitspraak behoort. De rechtbank verwijst hiernaar.

Verder is de Crisis- en herstelwet van toepassing. Bestreden besluiten 1 en 2 zien op een project als bedoeld in categorie 1.2 van bijlage I bij deze wet, te weten de realisatie van een windpark.

De beroepen van eiseressen tegen bestreden besluit 1

3. De rechtbank stelt vast dat verweerder bestreden besluit 1 bij bestreden besluit 2 heeft ingetrokken. Daarom hebben eiseressen geen belang meer bij een beoordeling van de beroepen tegen bestreden besluit 1. Deze beroepen zijn daarom niet-ontvankelijk.

De beroepen van eiseressen zijn van rechtswege gericht tegen bestreden besluit 2. Dat volgt uit artikel 6:19, eerste lid, van de Awb.

Belanghebbendheid [bedrijf]

De rechtbank moet ambtshalve beoordelen of [bedrijf] bij de verleende ontheffing van 11 oktober 2018 belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2, eerste en derde lid, van de Awb. [bedrijf] is een zogenoemde “eingetragener Verein”, dat wil zeggen, een vereniging zonder winstoogmerk en dus een rechtspersoon naar Duits recht. Voor de vraag of een rechtspersoon als belanghebbende bij de ontheffing kan worden aangemerkt, is gelet op artikel 1:2, derde lid, van de Awb met name bepalend of de vereniging volgens haar statutaire doelstelling en blijkens haar feitelijke werkzaamheden een rechtstreeks bij de ontheffing betrokken algemeen of collectief belang in het bijzonder behartigt3..

[bedrijf] richt zich volgens haar statutaire doelstelling op de bescherming van natuur en milieu. Zij zet zich in voor het behoud van biodiversiteit, onder andere door waar nodig natuurlijke habitats en het landschap te beschermen tegen menselijke ingrepen.

Verder houdt [bedrijf] zich volgens de statuten bezig met onderzoek, voorlichting, gebiedsbeheer en beleidsbeïnvloeding. Na kennisneming van paragraaf 2 van de statuten, waarin het doel van de vereniging is omschreven, stelt de rechtbank vast dat [bedrijf] het algemene belang van natuurbescherming behartigt, dat ook betrokken is bij de aan [bedrijf 2] verleende ontheffing.

Verder is [bedrijf] beheerder van het natuurbeschermingsgebied De Hetter, dat direct ten zuiden van het windpark ligt en deel uitmaakt van het Natura 2000-gebied “Unterer Niederrhein. Ter zitting heeft de secretaris van [bedrijf] toegelicht wat de feitelijke werkzaamheden van de vereniging inhouden. [bedrijf] monitort onder meer dieren en planten in het gebied door te kijken en te tellen en maakt op basis van haar onderzoeksbevindingen afspraken met bijvoorbeeld boeren. Zo heeft zij bijvoorbeeld in De Hetter een project uitgevoerd om de stand van de weidevogels te verbeteren. Verder voert zij ook buiten dit gebied projecten uit in samenspraak met Nederlandse lokale en landelijke natuurbeschermingsorganisaties, zoals Sovon Vogelonderzoek Nederland. Gelet op de doelstelling en de feitelijke werkzaamheden behartigt [bedrijf] een rechtstreeks bij de ontheffing betrokken belang in het bijzonder.

Daar komt nog bij dat niet in geschil is dat de afstand tussen de dichtstbijzijnde windturbine van het windpark en De Hetter 265 meter is. De rechtbank acht het gelet op deze beperkte afstand aannemelijk dat de in gebruik zijnde windturbines zullen leiden tot aanvaringsslachtoffers onder vogel- en vleermuissoorten die - zoals niet is betwist - voorkomen in De Hetter, een gebied dat [bedrijf] in beheer heeft.

De conclusie is dat het belang van [bedrijf] rechtstreeks bij de ontheffing is betrokken. Daarom merkt de rechtbank [bedrijf] aan als belanghebbende bij bestreden besluit 2 in de zin van artikel 1:2, eerste en derde lid, van de Awb.

Omvang van het geschil en toetsingskader

5. Voor zover in dit geding van belang, wordt een ontheffing voor het doden of verwonden van vogels uitsluitend verleend als is voldaan aan de voorwaarde dat de maatregelen niet leiden tot verslechtering van de staat van instandhouding van de desbetreffende soort. Dat staat in artikel 3.3, vierde lid, aanhef en onder c, van de Wnb.

Een ontheffing voor het doden of verwonden van vleermuizen wordt uitsluitend verleend

als geen afbreuk wordt gedaan aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan. Dat staat in artikel 3.8, vijfde lid, aanhef en onder c, van de Wnb.

In dit geding is in geschil of aan deze voorwaarden ten aanzien van vogels en vleermuizen is voldaan.

Staat van instandhouding

6. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de staat van instandhouding van de betrokken vogel- en vleermuissoorten niet verslechtert, omdat het aantal aanvaringsslachtoffers onder de zogenoemde 1% ORNIS-norm blijft. Deze norm wordt ook wel het 1% mortaliteitcriterium genoemd en hierna zo aangeduid.

7. [stichting] heeft primair het standpunt ingenomen dat verweerder ontheffing had moeten weigeren, omdat de staat van instandhouding van de betrokken diersoorten door de verlening van de ontheffing verslechtert. [stichting] heeft betoogd dat verweerder het 1% mortaliteitcriterium ten onrechte toepast om te bepalen of de maatregelen al of niet leiden tot een verslechtering van de staat van instandhouding van de betrokken diersoorten.

Daar komt bij dat sommige vogelsoorten op dit moment al in een ongunstige staat van instandhouding verkeren.

Volgens [stichting] onderschatten de voorspellingen van sterftegevallen het werkelijke aantal aanvaringsslachtoffers. Zij verwijst naar het rapport “Monitoring aanvaringsslachtoffers Eemshaven 2009 - 2014”, waaruit [stichting] afleidt dat het aantal slachtoffers soms wel vijf keer groter is dan op basis van het theoretisch model als slechtste scenario was voorspeld. Dat geldt des te meer wanneer sprake is van breedfronttrek, zoals hier het geval is, aldus [stichting] .

Verder houdt verweerder ten onrechte geen rekening met cumulatieve effecten op de staat van instandhouding. Verzuimd is om rekening te houden met andere projecten, bijvoorbeeld de naburige windparken Netterden-Azewijn en Emmerich, die effecten hebben op de vogel- populatie die ter plaatse voorkomt.

[stichting] verwijst ter onderbouwing van haar beroepsgrond verder naar het rapport van EcoNatura van 16 september 2016, getiteld “Contra-expertise [bedrijf 2] [plaats 2] ” en de nadere reactie van EcoNatura van 17 juli 2018. Ook heeft [stichting] het rapport van Wageningen Environmental Research van 3 februari 2017 ingebracht, getiteld: “Do assessment thresholds underestimate the mortality impact of wind farms on bird populations?” (WER-rapport).

De rechtbank stelt allereerst vast dat de partijen het 1% mortaliteitcriterium niet hetzelfde definiëren. De rechtbank verstaat onder het 1% mortaliteitcriterium het volgende: bovenop de jaarlijkse sterfte van een populatie van de betrokken diersoort mogen ten gevolge van de bouw en exploitatie van het windpark niet meer dan 1% extra slachtoffers vallen.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder het 1% mortaliteitcriterium heeft mogen hanteren bij de beantwoording van de vraag of de staat van instandhouding van de betrokken diersoorten verslechtert. De rechtbank baseert dit oordeel op de jurisprudentie van de Afdeling, onder meer haar uitspraak van 11 juli 2018. Hierin is overwogen dat verweerder het 1% mortaliteitcriterium mag hanteren als uitgangspunt om te bepalen of de te verwachten aantallen aanvaringsslachtoffers door de windturbines een verstorend effect kunnen hebben op de instandhoudingsdoelstellingen van de diersoorten, omdat een ander wetenschappelijk onderbouwd criterium ontbreekt. Het criterium mag volgens die uitspraak ook worden toegepast op diersoorten die reeds in een ongunstige staat van instandhouding verkeren4..

De door [stichting] ingebrachte rapporten maken dit niet anders. EcoNatura concludeert in het rapport van 16 september 2016 dat er “gerede twijfel mogelijk is over de toepassing van de 1% mortaliteitsnorm op de soorten, waaronder in het bijzonder de lokaal aanwezige weidevogelsoorten, die in een (zeer) ongunstige staat van instandhouding verkeren.” Gerede twijfel is te weinig voor de conclusie dat het 1 % mortaliteitcriterium niet mag worden gebruikt. Dat geldt ook voor de nadere reactie van EcoNatura, waarin staat dat het 1% mortaliteitcriterium (slechts) wordt gebruikt als een houvast en dat nader onderzoek naar de gevolgen van het hanteren van dit criterium moet plaatsvinden.

Uit het WER-rapport volgt dat de toepassing van het 1% mortaliteitcriterium kan leiden tot een onderschatting van de sterfte door windparken, vooral bij soorten met een ongunstige staat van instandhouding. In het rapport wordt daarom geconcludeerd dat het criterium voor die vogelpopulaties voorzichtig gebruikt moet worden. Ook hierin ziet de rechtbank onvoldoende grond voor de conclusie dat verweerder in dit geval niet van het 1% mortaliteitcriterium mag uitgaan. Hierbij tekent de rechtbank nog aan dat de Afdeling in de hiervoor aangehaalde uitspraak evenmin aanleiding heeft gezien op basis van het WER-rapport anders te oordelen dan zij heeft gedaan. De onzekerheid van sterftevoorspellingen (gebaseerd op theoretische effectenstudies) en het al of niet meenemen van cumulatieve effecten, veranderen niets aan het vorenstaande en leiden dus niet tot een ander oordeel.

9. Uit het door [bedrijf 2] overgelegde rapport van Bureau Waardenburg van 24 februari 2014 “Effecten en maatregelen beschermde soorten [windpark] ” en de aanvullingen daarop blijkt dat het 1% mortaliteitcriterium voor de hier betrokken diersoorten niet wordt overschreden. In de door [stichting] overgelegde rapporten staat niet dat het 1% mortaliteitcriterium door de bouw en exploitatie van het windpark wordt overschreden, zodat [stichting] verweerders standpunt met het overleggen van deze rapporten niet gemotiveerd heeft bestreden. Hieruit volgt dat verweerder zich met toepassing van het 1% mortaliteitcriterium op het standpunt heeft mogen stellen dat de staat van instandhouding van de betrokken diersoorten niet verslechtert. Daarom wordt voldaan aan de voorwaarden als bedoeld in de artikelen 3.3, vierde lid, aanhef en onder c, en 3.8, vijfde lid, aanhef en onder c, van de Wnb. De primaire beroepsgrond van [stichting] slaagt niet.

Stilstandvoorziening en monitoringsverplichting

10. Eiseressen zijn het er niet mee eens dat verweerder geen stilstandvoorziening en monitoringsverplichting voor vogels en vleermuizen in de ontheffing heeft opgenomen. De stilstandvoorziening voor vogels en vleermuizen en de monitoringsverplichting voor vogels en vleermuizen waren wél opgenomen in het primaire besluit en in de bij bestreden besluit 1 verleende ontheffing heeft verweerder deze, met uitzondering van de monitoringsverplichting voor vleermuizen, gehandhaafd. Volgens eiseressen waren die voorschriften op zichzelf al onvoldoende want niet vergaand genoeg, maar daar komt bij dat verweerder ten onrechte al deze specifieke voorschriften bij bestreden besluit 2 heeft geschrapt. Volgens eiseressen is de motivering daarvan onvoldoende, omdat alle argumenten die verweerder destijds had vóór het opleggen van de specifieke voorschriften nog steeds gelden. Eiseressen verwijzen naar de uitspraak van de Afdeling van 17 augustus 2016, waarin is overwogen dat maatregelen die de sterfte bij de betrokken diersoorten terugdringen, zoals een stilstandvoorziening, in beginsel moeten worden getroffen, als deze mogelijk zijn5..

De rechtbank stelt vast dat de stilstandvoorziening en monitoringsverplichting voor vogels en vleermuizen waren opgenomen in het primaire besluit. In de bij bestreden besluit 1 verleende ontheffing heeft verweerder deze, met uitzondering van de monitoringsverplichting voor vleermuizen, gehandhaafd. De volledige tekst van de specifieke voorschriften in het primaire besluit en in het bestreden besluit 1 is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De rechtbank verwijst hiernaar.

De stilstandvoorziening voor vleermuizen, zoals die in het primaire besluit en in de bij bestreden besluit 1 verleende ontheffing (in de voorschriften 7 en 8) was opgenomen, houdt kort gezegd in dat de windturbines T1, T5 en T9 moeten worden voorzien van een stilstandvoorziening met als alternatief het gebruik van een geautomatiseerd vleermuisdetectiesysteem. Deze drie turbines liggen het dichtst bij de opgaande begroeiing, waar de meeste vleermuizen vliegen. De reden van het opnemen van de stilstandvoorziening was voor verweerder dat daardoor het aantal vleermuisslachtoffers met 80 tot 90 % kon worden verminderd tot ongeveer één slachtoffer per turbine per jaar. In de bij het primaire besluit verleende ontheffing was daar nog voorschrift 9 aan toegevoegd, dat een monitoringsverplichting inhield. Gelet op het volgens verweerder lage aantal slachtoffers heeft hij gemeend de monitoringsverplichting in de bij bestreden besluit 1 verleende ontheffing te moeten schrappen. In de ontheffing die bij bestreden besluit 2 is verleend, is vervolgens ook de stilstandvoorziening geschrapt.

De rechtbank stelt vast dat verweerder in bezwaar de monitoringsverplichting en de stilstandvoorziening heeft geschrapt, ondanks dat [bedrijf 2] tegen deze voorschriften geen bezwaar heeft gemaakt en tegen het (in het bestreden besluit 1) handhaven van de stilstandvoorziening ook geen beroepsgrond heeft gericht.

Dit is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met “het verbod van reformatio in peius”. Dat wil zeggen dat de bezwaarde door het indienen van bezwaar en beroep niet in een nadeliger positie mag worden gebracht. Daar komt bij dat [bedrijf 2] ook ter zitting heeft verklaard geen bezwaren te hebben tegen het opnemen van de stilstandvoorziening en monitoringsverplichting (de specifieke voorschriften 7, 8 en 9 in de oorspronkelijke ontheffing), aangezien deze volgens [bedrijf 2] bij windparken standaard worden opgenomen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het schrappen van de stilstandvoorziening voor vleermuizen bovendien niet deugdelijk gemotiveerd. De noodzaak hiertoe volgt in ieder geval niet uit de zogenoemde Slufter II-uitspraak6., waarnaar verweerder verwijst, want deze gaat niet over een stilstandvoorziening voor vleermuizen, maar over een stilstandvoorziening voor vogels. Verder heeft verweerder niet deugdelijk gemotiveerd dat het opnemen van een monitoringsverplichting zonder stilstandvoorziening zinledig is en het schrappen van de stilstandvoorziening dus betekent dat de monitoringsverplichting komt te vervallen.

De stilstandvoorziening met monitoringsverplichting voor vogels was opgenomen in de voorschriften 11 tot en met 13 in het primaire besluit. In de bij bestreden besluit 1 verleende ontheffing heeft verweerder deze voorschriften in uitgewerkte vorm gehandhaafd. Verweerder heeft deze voorschriften volgens bestreden besluit 1 opgelegd onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 2 van de Vogelrichtlijn en artikel 5.3 van de Wnb. Daarbij heeft verweerder gesteld dat hij, ook wanneer de staat van instandhouding niet in het geding komt, voorschriften aan ontheffingen kan verbinden wanneer hij deze nodig acht om de populaties van in het wild levende vogelsoorten op een niveau te houden of te brengen dat met name beantwoordt aan de ecologische, wetenschappelijke en culturele vereisten. Verder heeft verweerder in bestreden besluit 1 verwezen naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, die inhoudt dat het voorzorgsbeginsel met zich brengt dat een hoog beschermingsniveau moet worden nagestreefd.7.Wanneer mogelijk ongunstige gevolgen voor beschermde soorten kunnen optreden, vereist het voorzorgbeginsel dat hieraan groot gewicht moet worden gehecht en dat maatregelen worden genomen. Verweerder heeft erkend dat op voorhand niet met zekerheid kan worden gesteld dat de staat van instandhouding van de vogelsoorten in de toekomst niet in gevaar komt, aangezien de studies naar voorspellingen van aanvaringsslachtoffers te onzeker zijn. Juist daarom heeft verweerder een stilstandvoorziening met monitoringsverplichting opgelegd: met het doel de toekomstige staat van instandhouding niet in gevaar te brengen. Hierbij vond verweerder de looptijd van de ontheffing van belang. De turbines van [bedrijf 2] zullen minimaal twintig jaar aanvaringsslachtoffers veroorzaken, óók onder vogelsoorten die al kampen met dalende populaties. Verweerder achtte het opleggen van een monitoringsverplichting noodzakelijk om inzichtelijk te krijgen of het werkelijke aantal aanvaringsslachtoffers daadwerkelijk onder het niveau van de theoretische voorspellingen blijft. Op deze wijze kan in de toekomst worden bekeken of de ontheffing dekkend is ten aanzien van de aantallen en de soorten, aldus de motivering van verweerder in het ingetrokken bestreden besluit 1.

Afgezet tegen de uitgebreide, en naar het oordeel van de rechtbank begrijpelijke motivering, die verweerder in eerste instantie heeft gegeven voor het handhaven van zowel een stilstandvoorziening als een monitoringsverplichting, is de rechtbank van oordeel dat

verweerder het schrappen van een stilstandvoorziening en monitoringsverplichting in bestreden besluit 2 onvoldoende deugdelijk heeft gemotiveerd. De motivering houdt, zo begrijpt de rechtbank, in dat er volgens verweerder op dit moment geen wetenschappelijke onderbouwing is voor het opleggen van een stilstandvoorziening voor vogels. Daarom kan verweerder de noodzaak van een stilstandvoorziening ter beperking van vogelslachtoffers onvoldoende aannemelijk maken. Verweerder baseert zijn standpunt naar eigen zeggen op de Slufter II-uitspraak.

In de zaak die in de Slufter II-uitspraak aan de orde is, had verweerder een stilstandvoorziening aan Windpark De Slufter opgelegd op basis van het rapport “Stilstandsvoorziening windturbines Eemshaven” van Bureau Waardenburg van

11 november 2016. Uit dit rapport volgt dat met een stilstandvoorziening gedurende maximaal 25 nachten per jaar 75% van het aantal slachtoffers onder trekvogels kan worden voorkomen. Verweerder vond dat Windpark De Slufter en Windpark Eemshaven met elkaar vergelijkbaar waren. Dat standpunt is, zo maakt de rechtbank op uit de Slufter II uitspraak, door Windpark

De Slufter weerlegd door middel van een notitie van Bureau Waardenburg van 7 mei 2018. Daaruit kwam naar voren dat de specifieke (gestuwde) trek van vogels in de Eemshaven uitzonderlijk is en niet te vergelijken met die op andere locaties in Nederland, waaronder

De Slufter. Een zogeheten flessenhals doet zich op de locatie van Windpark De Slufter niet voor. Omdat verweerder de inhoud van deze notitie niet heeft bestreden en ook geen eigen onderzoek heeft gedaan naar de locatie van Windpark De Slufter, oordeelde de Afdeling in die zaak dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat Windpark De Slufter en Windpark Eemshaven vergelijkbaar waren. Daarom mocht verweerder de argumenten voor een stilstandvoorziening bij Windpark Eemshaven volgens De Afdeling niet op Windpark De Slufter toepassen. Naar het oordeel van de Afdeling is verweerder in die zaak onvoldoende ingegaan op de bevindingen in de notitie over het nut van een stilstandvoorziening op basis van trekvoorspellingen met het Flysafe-model. De Afdeling concludeert in rechtsoverweging 6.5 van de Slufter II uitspraak dan ook: “Omdat de locatie van Windpark De Slufter, zoals overwogen onder 6.3, in relevante opzichten niet vergelijkbaar is met de Eemshaven en de minister niet heeft weerlegd dat de voorspellingen met het Flysafe-model niet bruikbaar zijn voor een stilstandvoorziening, heeft de minister ten onrechte het rapport van Bureau Waardenburg aan het besluit van 29 november 2017 ten grondslag gelegd. Gelet hierop volgt de Afdeling de minister niet in zijn stelling dat met een stilstandvoorziening op basis van voorspellingen met het Flysafe-model een reductie van het aantal slachtoffers onder nachtelijke trekvogels met 75% kan worden bereikt.”

De rechtbank ziet echter niet in waarom deze uitspraak van de Afdeling de verstrekkende gevolgen voor de aan [bedrijf 2] verleende ontheffing heeft die verweerder stelt dat deze uitspraak heeft. De locatie Netterden betreft óók een andere locatie waar, zo is tussen partijen niet in geschil, sprake is van breedfronttrek. Belangrijker is nog dat verweerder de oorspronkelijke stilstandvoorziening in de aan [bedrijf 2] verleende ontheffing niet had gebaseerd op het rapport “Stilstandsvoorziening windturbines Eemshaven” van Bureau Waardenburg van 11 november 2016 en dat ook in het bestreden besluit I niet heeft gedaan. Dat volgens de Afdeling in de Slufter II uitspraak het rapport “Stilstandsvoorziening windturbines Eemshaven” geen afdoende motivering (meer) vormde voor de in die zaak in de ontheffing opgenomen stilstandvoorziening maakt dan niet dat, zonder nadere toelichting die ontbreekt, aan al verweerders eerdere - naar het oordeel van de rechtbank: begrijpelijke - argumenten voor het opnemen van een stilstandvoorziening geen gewicht meer toekomt.

Daar komt bij dat verweerder in de Slufter II-zaak Windpark De Slufter had verplicht gebruik te maken van dagelijkse trekvoorspellingen van de Koninklijke Luchtmacht in combinatie met het (onbruikbare) Flysafe-voorspellingsmodel, om te bepalen wanneer stilstand van de turbinebladen noodzakelijk is. Ook dit is niet te vergelijken met de stilstandvoorziening die verweerder in eerste instantie aan [bedrijf 2] heeft opgelegd, omdat daarbij het gebruik van het Flysafe-voorspellingsmodel niet is voorgeschreven.

De rechtbank concludeert daarom dat verweerder het schrappen van de stilstandvoorziening voor vogels in bestreden besluit 2 niet deugdelijk heeft gemotiveerd door te verwijzen naar de inhoud van de Slufter II-uitspraak.

Verder heeft verweerder, net als eerder voor vleermuizen, niet deugdelijk gemotiveerd dat het opnemen van een monitoringsverplichting voor vogels zonder stilstandvoorziening zinledig is en het schrappen van de stilstandvoorziening dus betekent dat de monitoringsverplichting komt te vervallen.

Bovendien heeft verweerder niet gemotiveerd op welke wijze alle in aanmerking komende belangen bij het schrappen van de stilstandvoorziening en monitoringsverplichting zijn meegewogen. Dat geldt bijvoorbeeld op het punt van de hoogte van de kosten van een radarsysteem en het opbrengstverlies, waarover [bedrijf 2] en eiseressen van mening verschillen en waarvan niet inzichtelijk is op welke wijze het economisch belang van [bedrijf 2] (kennelijk) voor verweerder een doorslaggevende rol heeft gespeeld ten nadele van het natuurbeschermingsbelang.

12. Naar het oordeel van de rechtbank treft de beroepsgrond van eiseressen doel.

Het bestreden besluit is in strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.

Het beroep is gegrond. De rechtbank zal bestreden besluit 2 vernietigen. Verweerder moet opnieuw op de bezwaren beslissen. Dat betekent dat verweerder opnieuw moet beoordelen of en op welke wijze hij gebruik maakt van zijn bevoegdheid om (specifieke) voorschriften aan de ontheffing te stellen, zoals bedoeld in artikel 5.3 van de Wnb.

13. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseressen gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door de derden beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beide gevallen vast op

€ 1.536 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift na de herziene beslissing op bezwaar van verweerder met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1). Verder is gebleken van reiskosten van [bedrijf] ten bedrage van € 9, die voor vergoeding in aanmerking komen. Tenslotte bepaalt de rechtbank dat verweerder het door eiseressen betaalde griffierecht aan hen vergoedt.

De rechtbank

- verklaart de beroepen tegen het bestreden besluit 1 niet-ontvankelijk;

- verklaart de beroepen tegen het bestreden besluit 2 gegrond;

- vernietigt bestreden besluit 2;

- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van [stichting] en bepaalt dat verweerder aan haar € 1.536 moet vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van [bedrijf] en bepaalt dat verweerder aan

haar € 1.545 moet vergoeden;

- gelast dat verweerder het door eiseressen betaalde griffierecht ten bedrage van € 338 aan ieder van hen vergoedt.

Bijlage

Wet natuurbescherming

In artikel 1.1, eerste lid, van de Wnb is de “staat van instandhouding van een soort”: als volgt gedefinieerd: effect van de som van de invloeden die op de betrokken soort inwerken en op lange termijn een verandering kunnen bewerkstelligen in de verspreiding en de grootte van de populaties van die soort op het grondgebied, bedoeld in artikel 2 van de Habitatrichtlijn.

vogels

In artikel 3.1, eerste lid, van de Wnb is bepaald dat het verboden is opzettelijk van nature in Nederland in het wild levende vogels van soorten als bedoeld in artikel 1 van de Vogelrichtlijn te doden of te vangen.

In artikel 3.3, eerste lid, van de Wnb is bepaald dat gedeputeerde staten ontheffing kunnen verlenen van verboden als bedoeld in artikel 3.1 of artikel 3.2, zesde lid, ten aanzien van vogels van daarbij aangewezen soorten, dan wel ten aanzien van hun nesten, rustplaatsen of eieren.

In artikel 3.3, vierde lid, van de Wnb is bepaald dat een ontheffing of een vrijstelling uitsluitend wordt verleend, indien is voldaan aan elk van de volgende voorwaarden:

a. er bestaat geen andere bevredigende oplossing;

b. zij is nodig:

1°. in het belang van de volksgezondheid of de openbare veiligheid;

2°. in het belang van de veiligheid van het luchtverkeer;

3°. ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, visserij of wateren;

4°. ter bescherming van flora of fauna;

5°. voor onderzoek of onderwijs, het uitzetten of herinvoeren van soorten, of

voor de daarmee samenhangende teelt, of

6°. om het vangen, het onder zich hebben of elke andere wijze van verstandig gebruik van bepaalde vogels in kleine hoeveelheden selectief en onder strikt gecontroleerde omstandigheden toe te staan;

c. de maatregelen leiden niet tot verslechtering van de staat van instandhouding van de desbetreffende soort.

Vleermuizen

In artikel 3.5, eerste lid, van de Wnb is bepaald dat het verboden is in het wild levende dieren van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn, bijlage II bij het Verdrag van Bern of bijlage I bij het Verdrag van Bonn, met uitzondering van de soorten, bedoeld in artikel 1 van de Vogelrichtlijn, in hun natuurlijk verspreidingsgebied opzettelijk te doden of te vangen.

In artikel 3.8, eerste lid, van de Wnb is bepaald dat gedeputeerde staten ontheffing kunnen verlenen van een of meer van de verboden, bedoeld in de artikelen 3.5 en 3.6, tweede lid, ten aanzien van dieren of planten van daarbij aangewezen soorten, dan wel ten aanzien van de voortplantingsplaatsen, rustplaatsen of eieren van dieren van daarbij aangewezen soorten.

In artikel 3.8, vijfde lid, van de Wnb is bepaald dat een ontheffing of een vrijstelling uitsluitend wordt verleend, indien is voldaan aan elk van de volgende voorwaarden:

a. er bestaat geen andere bevredigende oplossing;

b. zij is nodig:

1°. in het belang van de bescherming van de wilde flora of fauna, of in het belang van de instandhouding van de natuurlijke habitats;

2°. ter voorkoming van ernstige schade aan met name de gewassen, veehouderijen, bossen, visgronden, wateren of andere vormen van eigendom;

3°. in het belang van de volksgezondheid, de openbare veiligheid of andere dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en met inbegrip van voor het milieu wezenlijke gunstige effecten;

4°. voor onderzoek en onderwijs, repopulatie of herintroductie van deze soorten, of voor de daartoe benodigde kweek, met inbegrip van de kunstmatige vermeerdering van planten, of

5°. om het onder strikt gecontroleerde omstandigheden mogelijk te maken op selectieve wijze en binnen bepaalde grenzen een beperkt, bij de ontheffing of vrijstelling vastgesteld aantal van bepaalde dieren van de aangewezen soort te vangen of onder zich te hebben, onderscheidenlijk een beperkt bij de ontheffing of vrijstelling vastgesteld aantal van bepaalde planten van de aangewezen soort te plukken of onder zich te hebben;

c. er wordt geen afbreuk gedaan aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijke verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan.

In artikel 5.3, eerste lid, van de Wnb is bepaald dat aan een vrijstelling, vergunning of ontheffing voorschriften kunnen worden verbonden.

In artikel 9.10, tweede lid, van de Wnb is bepaald dat de op het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet aanhangige bezwaarschriften die betrekking hebben op het nemen van een besluit krachtens de Natuurbeschermingswet 1998, de Flora- en faunawet of de Boswet, aanhangig zijn in de staat waarin zij zich op dat moment bevinden en vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens deze wet worden behandeld.

In artikel 9.10, vierde lid, van de Wnb is bepaald dat de minister bevoegd is tot het nemen van een besluit over aanvragen van ontheffingen als bedoeld in artikel 75, derde lid, van de Flora- en faunawet die zijn ingediend voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet en tot het beslissen op bezwaarschriften die betrekking hebben op die besluiten.

Specifieke voorschriften in het primaire besluit van 17 maart 2016

“Vleermuizen

7. U dient de windturbines T1, T5 en T9 te voorzien van een stilstandvoorziening. U dient bij windsnelheden lager dan 6 m/s, droog weer en temperaturen boven de 10˚ Celsius, in de actieve periode van de gewone dwergvleermuis, laatvlieger, rosse vleermuis en de ruige dwergvleermuis tussen zonsondergang en zonsopkomst de turbinebladen stil te zetten.

8. Als alternatief voor het stilstand systeem kunt u gebruik maken van geautomatiseerde vleermuisdetectiesystemen. Wanneer het vleermuisdetectiesysteem vleermuisactiviteit waarneemt, dienen de turbines T1, T5 en T9 in de vaanstand te worden gezet, dan wel niet te worden opgestart. Indien gedurende 15 minuten geen vleermuisactiviteit is vastgesteld kunnen de turbines weer gaan draaien.”

9. Om de doeltreffendheid van de stilstandvoorziening te kunnen bepalen en het voorkomen van vleermuizen op turbinehoogte te kunnen nagaan, dient vanaf inwerkingtreding van de turbines jaarlijks in december een monitoringsrapportage ter beoordeling te worden gestuurd naar Rijksdienst voor Ondernemend Nederland. In de monitoringsrapportage dient in ieder geval een inschatting te worden gemaakt van hoeveelheden en soorten aanwezige vleermuizen, de effectiviteit van de maatregel en van de gekozen plek van het detectiesysteem. De relevante parameters (stilstandtijd, rotatiesnelheid, klimaatgegevens en vleermuisactiviteit) dienen geëvalueerd te worden. Indien de resultaten van de monitoringsrapportages daar aanleiding toe geven, kunnen eventueel aanvullende maatregelen opgelegd worden door het bevoegd gezag”.

“Vogels

10. …

11. Bij slecht zicht overdag als gevolg van mist of ’s nachts door regen dienen de rotorbladen stilgezet te worden.

12. Het is mogelijk aanvullende experimentele voorzieningen te treffen als bijvoorbeeld (uv)reflecterende verf. In een dergelijk geval dienen de effecten gemonitord te worden. Mocht uit de monitoring blijken dat deze positief zijn, kan in overleg met Rijksdienst voor Ondernemend Nederland een afbouw van opgelegde maatregelen voorgesteld worden.

13. Het is mogelijk het eventuele vleermuisdetectiesysteem uit te breiden met een vogeldetectiesysteem waarbij dezelfde voorwaarden worden gehanteerd, waaronder monitoring op vergelijkbare parameters.”

Specifieke voorschriften in de ontheffing van 14 juni 2018 (bestreden besluit 1)

“Vleermuizen

7. U dient de windturbines T1, T5 en T9 te voorzien van een stilstandvoorziening. U dient bij windsnelheden lager dan 6 m/s, droog weer en temperaturen boven de 10˚ Celsius, in de actieve periode van de gewone dwergvleermuis, laatvlieger, rosse vleermuis en de ruige dwergvleermuis tussen zonsondergang en zonsopkomst de turbinebladen stil te zetten.

8. Als alternatief voor het stilstand systeem kunt u gebruik maken van geautomatiseerde vleermuisdetectiesystemen. Wanneer het vleermuisdetectiesysteem vleermuisactiviteit waarneemt, dienen de turbines T1, T5 en T9 in de vaanstand te worden gezet, dan wel niet te worden opgestart. Indien gedurende 15 minuten geen vleermuisactiviteit is vastgesteld kunnen de turbines weer gaan draaien.”

“Vogels

9. ...

10. U dient het nieuwe windpark uit te rusten met een stilstand-voorziening teneinde het aantal vogelslachtoffers te reduceren. U dient de windturbines stil te zetten wanneer er sprake is van intensieve trek. Hierbij dient u het volgende in acht te nemen:

* stilstand is uitsluitend noodzakelijk tijdens nachten met intensieve vogeltrek (5, fairly great of hoger) in de maanden maart, april, mei, september, oktober en november.

* De stilstand kan in de voornoemde periode beperkt worden tot maximaal 25

nachten per jaar waarop intensieve vogeltrek plaatsvindt indien gebruik

gemaakt wordt van dagelijkse trekvoorspellingen van de Koninklijke

Luchtmacht;

* De stilstand kan in de voornoemde periode beperkt worden tot enkele uren

van intensieve trek tijdens maximaal 25 nachten per jaar indien gebruik

gemaakt wordt van een lokale vogelradar (…).

* In het voorjaar ligt de periode van intensieve trek in het begin van de nacht.

In het najaar ligt de periode met intensieve trek in de tweede helft van de

nacht.

11. U dient met betrekking tot de vogelslachtoffers vanaf de aanvang van de exploitatiefase gedurende een periode van drie jaar monitoring uit te voeren om het volgende te bepalen:

* hoe de verdeling is van aanvaringsslachtoffers onder de soorten trekvogels waarvoor ontheffing is verleend;

* in welke aantallen aanvaringsslachtoffers onder de soorten trekvogels waarvoor ontheffing is verleend onder welke omstandigheden optreden;

* onder welke omstandigheden de hoogste reductie van aanvaringsslachtoffers onder de soorten trekvogels waarvoor ontheffing is verleend optreedt.

Ter uitwerking van de monitoring van aanvaringsslachtoffers onder de soorten trekvogels waarvoor ontheffing is verleend, dient u uiterlijk 1 oktober 2018 een monitoringsvoorstel ter goedkeuring aan het bevoegde gezag voor te leggen, waarbij:

* wordt uitgegaan van monitoring gedurende de voor de voornoemde trekvogels afgebakende periodes van najaarstrek (drie maanden: augustus t/m oktober) en voorjaarstrek (drie maanden: maart t/m mei).”