Rb. Haarlem, 24-11-2011, nr. 11/1112

Verweerder heeft aan eiser over de tijdvakken maart en augustus 2010 naheffingsaanslagen kansspelbelasting opgelegd. Tevens heeft verweerder in beide gevallen een verzuimboete opgelegd van 10%.

Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 21 februari 2011 de naheffingsaanslagen en de verzuimboetes gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2011.

Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. T. Enter, mr. T.J.M. Sweet, R. Sluijk en S. Hewitt. De zaken zijn op verzoek van eiser en met toestemming van verweerder in het openbaar behandeld.

Eiser exploiteert sinds 16 mei 2008 in de vorm van een eenmanszaak een rechtskundig adviesbureau onder de naam “A”. […].

Eiser heeft op [data] deelgenomen aan een live pokertoernooi in B. Eiser heeft de […] plaats bereikt en een prijs gewonnen van [bedrag].

Eiser heeft van [data] deelgenomen aan een live pokertoernooi in C. Eiser heeft de […] plaats bereikt en een prijs gewonnen van [bedrag].

De hiervoor genoemde toernooien behoren tot de D toernooireeks. Op de website van D is onder andere het volgende vermeld:

“[…]”

Op deze pokertoernooien wordt de variant Texas Hold’em gespeeld met hoge inzetten.

Voorts heeft eiser deelgenomen aan live pokertoernooien in Nederland, waar hij de volgende resultaten heeft behaald:

Tot de gedingstukken behoort een kopie van het Spelreglement van Holland Casino. Artikel 10 van het Spelreglement luidt voor zover van belang als volgt:

“1. Afhankelijk van de pokersoort treedt de vergunninghouder op als bankhouder, speler danwel verleent hij slechts zijn bemiddeling en ontleent daaraan het recht op een heffing van maximaal 10% van de totaal gedane inzetten.

(…)

Primair is in geschil of poker, in de variant Texas Hold’em, een kansspel is in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wet op de kansspelbelasting (hierna: Wet KSB), welke vraag verweerder bevestigend en eiser ontkennend beantwoordt. Subsidiair is in geschil of poker, in de variant Texas Hold’em en gespeeld tijdens een meerdaags toernooi, een kansspel is in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wet KSB, welke vraag verweerder bevestigend en eiser ontkennend beantwoordt. Meer subsidiair is in geschil of sprake is van strijd met artikel 56 van het Verdrag inzake de werking van de Europese Unie (hierna: VwEU).

Eiser stelt zich primair op het standpunt dat poker een behendigheidsspel is en daarmee niet kan kwalificeren als kansspel in de zin van de Wet op de kansspelen en de Wet KSB. Eiser baseert zijn standpunt met name op de studie van E. Deze heeft een beoordelingsstatistiek ontwikkeld om te bepalen wat een zuiver kansspel is. Met behulp van een speltheoretisch onderzoek zochten E en zijn collega, F, […], uit hoe de grens tussen een kans- en een behendigheidsspel kan worden getrokken. In de resulterende formule betrokken zij de verhouding tussen het toevalseffect (kans) en het leereffect van een spel (behendigheid), wat leidt tot een bepaalde behendigheidsscore. Poker is volgens deze formule een behendigheidsspel. Subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat poker een behendigheidsspel is wanneer het in de vorm van een meerdaags toernooi wordt gespeeld. Meer subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat de heffing van kansspelbelasting wegens deelname aan pokertoernooien in andere lidstaten van de Europese Unie voor wat betreft de maatstaf van heffing strijdig is met artikel 56 van het VwEU. Bij deelname aan een binnenlands pokertoernooi is de maatstaf van heffing de bruto-opbrengst van de vergunninghouder en niet de uitgekeerde prijs. Het is dus aantrekkelijker om een prijs te winnen in een binnenlands pokertoernooi georganiseerd door de vergunninghouder. Op deze wijze worden pokertoernooien in andere lidstaten gediscrimineerd, wat verboden is. Eiser stelt zich in dit verband op het standpunt dat, indien zijn standpunt juridisch niet juist is, toch sprake is van strijd met artikel 56 van het VwEU omdat de vergunninghouder in de praktijk een andere handelwijze volgt, namelijk voldoening van kansspelbelasting over de bruto-opbrengst.

Eiser concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslagen.

Verweerder beroept zich op het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 1998, nr. 106628E, NJ 1999/59, waarin de Hoge Raad met betrekking tot de Wet op de kansspelen heeft geoordeeld dat het pokerspel in al zijn varianten is aan te merken als een kansspel. Dit wordt afgeleid uit de spelregels. Een leerproces ten aanzien van het spel zal bij de meerderheid der spelers doorgaans niet leiden tot een overwegende invloed op het resultaat. Dat dit arrest ook betekenis heeft voor de Wet KSB blijkt uit de wetsgeschiedenis, waarin is aangegeven dat de definities van het begrip kansspel in beide wetten op elkaar aansluiten. Dit komt tot uitdrukking in het Golden Ten-arrest (BNB 1991/334). Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat geen strijd bestaat met artikel 56 van het VwEU. De vergunninghouder is ter zake van het aanbieden van poker in de variant Texas Hold’em in de vorm van een (meerdaags) toernooi onder de dezelfde omstandigheden (namelijk dat hij niet als speler of als bank fungeert maar uitsluitend als facilitator) verplicht kansspelbelasting in te houden over de prijzen. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank voorts naar de gedingstukken en naar het aangehechte proces-verbaal.

De Wet KSB luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Artikel 1

Uit artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van de Wet KSB volgt dat onder een kansspel moet worden verstaan het gelegenheid geven tot mededinging naar prijzen, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen. Volgens vaste jurisprudentie is voor de vraag of sprake is van een overwegende invloed op de kansbepaling in vorenbedoelde zin beslissend welke resultaten de grote meerderheid van de spelers in de praktijk bij het spel behaalt, of ook wel hoe de grote meerderheid van de spelers het spel in de praktijk speelt (zie o.a. HR 21 december 1965, NJ 1966, 364; HR 2 april 1985, NJ 1985, 739; HR 25 juni 1999, NJ 1991, 808 en HR 25 september 1991, VN 1991, 3011 resp. BNB 1991, 334).

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 maart 1998, NJ 1999/95, in een vergelijkbare zaak, de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: Hof) van 23 december 1996 bevestigd. In cassatie was aangevoerd dat het Hof door te oordelen dat aan het begrip ‘kansspel’, zoals opgenomen in de tenlastelegging en bewezenverklaring, dezelfde betekenis toekomt als die de Wet op de kansspelen daaraan toekent, een onjuiste betekenis aan dit begrip heeft gehecht althans ontoereikend heeft gemotiveerd waarom daaraan de door het Hof voorgestane uitleg zou toekomen. In punt 4.3.2 heeft de Hoge Raad ten aanzien van dit cassatiemiddel overwogen dat het oordeel van het Hof dat het tenlastegelegde bewezen is geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het in de tenlastelegging en bewezenverklaring gebezigde begrip ‘kansspel’. De Hoge Raad heeft onder 4.1 en 4.2.3 geoordeeld dat de rechter tot bewijs van het feit kan komen op grond van verklaringen van verdachten, getuigen en deskundigen over de spelen en de wijze waarop deze in het algemeen in de praktijk plegen te worden gespeeld.

Onder de bewijsoverweging legt het Hof uit dat uit de spelregels van (de onderhavige varianten van) poker volgt, dat (telkens) sprake is van een het spel bepalende toevalsgenerator. Een gedeelte van de na het schudden van de kaarten in het spel gebrachte kaarten blijft immers bij alle varianten gedurende het gehele verloop van het spel gesloten. Ook weten de deelnemers aan het pokerspel niet van elkaar welke kaarten een ieder van hen in handen heeft. In zoverre vloeit uit de spelregels reeds voort dat bij (deze varianten van) het pokerspel sprake is van een vorm van kansbepaling waarop de deelnemers geen invloed kunnen uitoefenen. Hiervan uitgaande moet volgens het Hof aan (de onderhavige varianten van) het pokerspel slechts dan het karakter van kansspel worden ontzegd, indien de (meerderheid van de) deelnemers op het resultaat een zodanige invloed (kan) kunnen uitoefenen dat de als gevolg van de aanwezigheid van de toevalsgenerator gegeven kansbepaling in belangrijke mate door kansberekening of anderszins tenietgedaan wordt. Volgens de Hoge Raad (punt 4.2.3) heeft het Hof deze zinsnede klaarblijkelijk opgevat als een aanduiding van de wijze waarop de in de tenlastelegging omschreven kaartspelen plegen te worden gespeeld met als gevolg dat de deelnemers op de winstkansen daarvan in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen. De uitleg is niet onbegrijpelijk en geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad.

Niet gesteld en niet is gebleken dat de spelregels zoals deze hierboven onder 4.4 door het Hof zijn beschreven niet zouden gelden voor de variant Texas Hold’em. Daarvan uitgaande moet aan deze variant van het pokerspel slechts dan het karakter van kansspel worden ontzegd, indien de (meerderheid van de) deelnemers op het resultaat een zodanige invloed (kan) kunnen uitoefenen dat als gevolg daarvan de toevalsgenerator in belangrijke mate door kansberekening of anderszins tenietgedaan wordt. De Hoge Raad geeft in punt 4.1 aan dat dit bewijs geleverd kan worden op basis van verklaringen van spelorganisatoren, getuigen en deskundigen over de spelen en de wijze waarop deze in de praktijk plegen te worden gespeeld. De rechtbank sluit zich aan bij de opvatting van het Hof in zijn onder 5.4 genoemde uitspraak die onder de bewijsoverweging omtrent dit punt het volgende heeft overwogen:

“Uit hetgeen [E] daaromtrent in zijn rapport bericht, kan slechts worden

afgeleid dat in relatie tot beginnende spelers een regelmatig spelende speler enig hoger

behendigheidsniveau kan bereiken. Niet kan uit dat deskundigenbericht worden afgeleid dat

daardoor de als gevolg van de aanwezigheid van een toevalsgenerator inherent aan het spel

gegeven kansbepaling haar overwegende invloed heeft verloren. Niet aannemelijk is geworden

dat de meerderheid der spelers haar kansen op winst in die mate kan beïnvloeden dat aan het

pokerspel het karakter van kansspel moet worden ontzegd. Daarbij verdient aantekening dat de

eventuele aan te leren behendigheid bij het pokeren tegenover de centrale toevalsgenerator,

door de spelregels in beginsel gegeven, aan betekenis weer inboet indien de deelnemers aan

het pokerspel een gelijkwaardig behendigheidsniveau hebben bereikt. De enkele omstandigheid

dat het pokerspel ook bij wijze van toernooi wordt gespeeld, maakt het vorenstaande niet

anders.”

Hieruit volgt dat het de variant Texas Hold’em een kansspel is waarop de Wet KSB van toepassing is. Het andersluidende primaire standpunt van eiser faalt.

Uit het hiervoor onder 4.5 geciteerde volgt dat de eventuele aan te leren behendigheid bij het pokeren aan betekenis weer inboet indien de deelnemers aan het pokerspel een gelijkwaardig behendigheidsniveau hebben bereikt. De bepalende factor vormt derhalve ook onder louter behendige deelnemers, de toevalsgenerator. Anders dan eiser kennelijk voorstaat, maakt het geen verschil dat aan de (meerdaagse) pokertoernooien die hij bezoekt, spelers deelnemen die meer behendigheid en ervaring hebben dan gemiddeld. De spelers blijven voor hun succes grotendeels afhankelijk van de toevalsgenerator, het delen van de kaarten. De onderzoeken die eiser heeft ingebracht met de uitkomst dat spelers met meer ervaring en een agressieve spelstrategie een grotere kans hebben om een toernooi te winnen naarmate meer rondes worden gespeeld, kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Deze onderzoeken, die uitgaan van een puur theoretische spelbenadering, gaan namelijk voorbij aan het onder 4.2 beschreven uitgangspunt dat van belang is hoe de grote meerderheid van de spelers het spel in de praktijk speelt. Het subsidiaire standpunt van eiser dat Texas Hold’em een behendigheidsspel is indien het wordt gespeeld in de vorm van een meerdaags toernooi, kan dan ook niet worden gevolgd.

Meer subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat de heffing van kansspelbelasting in strijd is met artikel 56 van het VwEU. De maatstaf van heffing voor binnenlandse kansspelen is immers lager dan die voor buitenlandse kansspelen. Het is dus aantrekkelijker om aan binnenlandse kansspelen deel te nemen, aldus eiser. Dit levert een belemmering op van het vrije dienstenverkeer en is dus verboden. Uit ervaring is eiser gebleken dat de vergunninghouder ter zake van de organisatie van een pokertoernooi geen kansspelbelasting inhoudt over de prijzen. Verweerder bestrijdt dit standpunt. Artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet KSB is bedoeld als praktische oplossing om moeilijkheden bij de berekening van de maatstaf van heffing te voorkomen. Het speelcasino, dat normaliter fiches gebruikt die aan het begin van de speelavond worden verkocht aan de spelers en aan het einde van de speelavond door de speler tegen geld worden ingeleverd, kan de per spel ontvangen prijs niet gemakkelijk berekenen. Indien de vergunninghouder een pokertoernooi organiseert zonder als speler of bank op te treden, doet deze moeilijkheid zich niet voor en is de maatstaf van heffing de prijs. Het is dan immers heel wel mogelijk om voor iedere winnaar de prijs te bepalen en de kansspelbelasting daarop in te houden op grond van artikel 3, eerste lid, onderdeel b, van de Wet KSB. Er bestaat dus geen verschil in maatstaf van heffing tussen in het binnenland en in het buitenland georganiseerde pokertoernooien waar de organisator niet de inzetten ontvangt noch de prijzen ter beschikking stelt. In beide gevallen is de maatstaf van heffing op grond van artikel 3, eerste lid, onderdeel b, van de Wet KSB de prijs. Verweerder bestrijdt dat hij de vergunninghouder toestaat om in de praktijk te handelen zoals eiser beschrijft.

Uit het onder 2.4 geciteerde deel van artikel 10 van het Spelreglement van Holland Casino kan worden afgeleid dat Texas Hold’em een casinospel is en dat niet van belang is of Holland Casino daarbij als bankhouder, speler of organisator optreedt. Hieruit volgt dat de maatstaf van heffing van een meerdaags pokertoernooi in de variant Texas Hold’em wordt vastgesteld op grond van artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet KSB. Dat, zoals verweerder stelt, Holland Casino artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet KSB niet zou mogen toepassen op een meerdaags pokertoernooi waarbij Holland Casino slechts als bemiddelaar of organisator optreedt, volgt niet uit genoemd artikel. De zinsnede “dan wel, zo een ander dan de belastingplichtige de prijzen ter beschikking stelt, naar hetgeen in een tijdvak ontvangen wordt voor het geven van gelegenheid tot deelneming aan casinospelen” wijst in de tegengestelde richting. Uit deze zinsnede volgt immers dat indien Holland Casino uitsluitend een vergoeding ontvangt voor de organisatie van een meerdaags pokertoernooi, de maatstaf van heffing slechts uit deze vergoeding bestaat.

Uit artikel 1, eerste lid, onderdeel a, van de Wet KSB, waarnaar artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet KSB verwijst, kan worden afgeleid dat laatstgenoemde bepaling uitsluitend van toepassing is op binnenlandse casinospelen. Voor buitenlandse casinospelen geldt de maatstaf van heffing die is neergelegd in artikel 3, eerste lid, onderdeel b, van de Wet KSB, namelijk de prijzen. Eiser heeft de vraag opgeworpen of dit onderscheid in maatstaf van heffing het dienstenverkeer binnen de Europese Unie belemmert en dus in strijd is met artikel 56 van het VwEU. In dit verband zal de rechtbank eerst beoordelen of sprake is van belemmering van het dienstenverkeer.

Uit de bepalingen rond de maatstaf van heffing vloeit voort dat in Nederland wonende deelnemers aan een buitenlands casinospel bij terugkomst in Nederland kansspelbelasting moeten voldoen over de gewonnen prijzen. In Nederland wonende deelnemers aan een binnenlands casinospel hoeven geen kansspelbelasting te voldoen. In plaats daarvan is degene die gelegenheid heeft gegeven tot deelname aan het casinospel verplicht kansspelbelasting te voldoen over het verschil tussen de in een tijdvak ontvangen inzetten en de ter beschikking gestelde prijzen dan wel, zo een ander dan de belastingplichtige de prijzen ter beschikking stelt, naar hetgeen in een tijdvak ontvangen wordt voor het geven van gelegenheid tot deelneming aan casinospelen. Het bedrag aan kansspelbelasting dat op grond van artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet KSB verschuldigd is zal, omgeslagen naar de individuele prijzen, altijd lager zijn dan het bedrag aan kansspelbelasting dat is berekend over de prijzen. De rechtbank komt op grond van het vorenoverwogene tot de conclusie dat bij deelname aan een buitenlands casinospel door een in Nederland wonende of gevestigde gerechtigde tot de prijzen van buitenlandse kansspelen meer kansspelbelasting verschuldigd is dan bij deelname aan een binnenlands casinospel. Dit, in combinatie met de administratieve verplichtingen die aan prijswinnaars in een buitenlands casinospel zijn opgelegd, maakt deelname aan een buitenlands casinospel minder aantrekkelijk voor in Nederland wonende of gevestigde spelers. Deze nadelen, die direct verband houden met overschrijding van de grens door de speler in verband met de afname van diensten die door een buitenlands speelcasino worden aangeboden, belemmeren het vrije dienstenverkeer en leveren naar het oordeel van de rechtbank in beginsel een schending op van artikel 56 van het VwEU. Immers vastgesteld moet worden, dat de onderhavige regeling van de Wet KSB een ongunstiger belastingregeling bevat voor in Nederland wonende of gevestigde deelnemers aan casinospelen in andere lidstaten dan voor deelnemers aan casinospelen in Nederland (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van de EU in de zaak Commissie-Frankrijk in de zaak C-381/93)

Verweerder heeft voor de geconstateerde belemmering geen objectieve rechtvaardigingsgrond aangevoerd. Indien en voor zover hetgeen verweerder heeft aangevoerd over de achtergrond van artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet KSB als rechtvaardigingsgrond dient te worden aangemerkt, overweegt de rechtbank het volgende. Praktische moeilijkheden, zoals die door verweerder zijn geschetst, kunnen geen objectieve rechtvaardiging vormen voor een schending van het vrije dienstenverkeer. Het is bovendien mogelijk om binnenlandse casinospelen die in een (meerdaagse) toernooivorm worden georganiseerd, uit te sluiten van artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet KSB en deze te brengen onder artikel 3, eerste lid, onderdeel b, van de Wet KSB.

Nu de rechtbank van oordeel is dat sprake is van een belemmering van het vrije dienstenverkeer waarvoor geen – geldige – rechtvaardigingsgrond is aangevoerd, dient om de belemmering weg te nemen de maatstaf van heffing te worden vastgesteld in overeenstemming met die voor binnenlandse casinospelen. In dit geval stuit toepassing van artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet KSB echter af op diverse problemen. De rechtbank ziet niet in hoe de maatstaf van heffing voor de berekening van de door eiser verschuldigde kansspelbelasting op een dusdanige wijze kan worden vastgesteld, dat de belemmering – althans financieel – wordt weggenomen. Partijen zullen immers niet over de gegevens beschikken die nodig zijn om de maatstaf van heffing vast te stellen op grond van laatstgenoemde bepaling. In dit verband speelt een rol dat de belangrijkste gegevens uitsluitend ter beschikking staan van de organisator van de toernooien waaraan eiser heeft deelgenomen. Bovendien is het, zelfs indien de nodige gegevens ter beschikking staan, lastig te bepalen hoe de maatstaf van heffing dient te worden toegerekend aan de individuele prijzen. Niet alle prijswinnaars wonen in Nederland, hetgeen betekent dat niet het gehele bedrag in Nederland aan kansspelbelasting onderworpen is.

De rechtbank ziet evenmin aanleiding om in goede justitie een maatstaf van heffing vast te stellen die recht doet aan de bedoeling van de wetgever en de geconstateerde belemmering wegneemt. De rechtbank is van oordeel dat het indachtig de leer van de machtenscheiding aan de wetgever is om in de geconstateerde lacune te voorzien.

Aangezien de naheffingsaanslagen ten onrechte zijn opgelegd, dienen de verzuimboetes te worden vernietigd.

Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiser in verband met de behande¬ling van de beroepen redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 437 (1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). Overige kosten zijn gesteld noch gebleken.

De rechtbank: