HR, 14-12-2018, nr. 17/05670

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.[verzoeker 2] is bestuurder van Oysterpond Hill Villas N.V. (hierna: OPHV). Pavlik International N.V. (hierna: Pavlik) wordt bestuurd door het trustkantoor St. Maarten International Trust Company (hierna: Smitco). Smitco wordt bestuurd door [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ). Smitco verleent bestuurs- en/of administratieve diensten, onder meer aan [verzoeker 2] en OPHV. Smitco houdt een derdenrekening aan bij een bank ten name van Foundation Smitco.

In een geldleningsovereenkomst (loan agreement) van 15 november 2005 waarin Pavlik staat vermeld als crediteur en OPHV als debiteur, is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:

‘(…)

1. Creditor herewith grants debtor a loan of US$ 250,000.00 (…), which amount will be claimable and payable with the interest on August 14th, 2006.

2. Parties agree that the interest for this loan term is set at 9%.

3. Debtor will repay creditor the full principal amount plus interest, being a total amount of US$ 272,500.00, in one balloon payment, and in off-shore funds, on or before the date mentioned under 1. (…)

9. The debtor will be in default by the mere expiration of time, without notice of default being required. (…)

11. (…)

b. As additional security for this loan, the Managing Director of Debtor, [verzoeker 2] , will provide Creditor with a personal guarantee written in his own handwriting at the bottom of this agreement. (…)’

De geldleningsovereenkomst is ondertekend zijdens Pavlik, OPHV en [verzoeker 2] . [verzoeker 2] heeft de overeenkomst voorzien van de volgende met de hand geschreven aantekening:

‘Good for two hundred seventy two thousand and five hundred U.S. Dollars plus interest and cost.’

In een geldleningsovereenkomst (loan agreement) van 13 maart 2006, waarin Pavlik staat vermeld als crediteur en OPHV als debiteur is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

‘(…)

1. Creditor herewith grants debtor a loan of US$ 200,000.00 (…), which amount will be claimable and payable with the interest on March 10th, 2007.

2. Parties agree that the interest for this loan term is set at 9%.

3. Debtor will repay creditor the full principal amount plus interest, being a total amount of US$ 218,000.00, in one balloon payment, and in off-shore funds, on or before the date mentioned under 1. (…)

9. The debtor will be in default by the mere expiration of time, without notice of default being required. (…)

11. (…) b. As additional security for this loan, the Managing Director of Debtor, [verzoeker 2] , will provide Creditor with a personal guarantee written in his own handwriting at the bottom of this agreement. (…)’

De geldleningsovereenkomst is ondertekend door Pavlik, OPHV en [verzoeker 2] . [verzoeker 2] heeft de overeenkomst voorzien van de volgende met de hand geschreven aantekening:

‘Good for two hundred & eighteen thousand U.S. Dollars plus cost and interests.’

Bij e-mail van 10 december 2013 heeft [betrokkene] namens Smitco [verzoeker 2] bericht als volgt:

‘ [verzoeker 2] ,

Attached is, again, an overview of the amount due by Oysterpond Hill Villas NV to Pavlik International NV.

As mentioned in previous e-mails, OHV is already in default. Total amount payable on January 15, 2014 $664,334.51 to be settled on January 15, 2014. If you fail to pay the full amount of the date mentioned OHV will definitely be in default. We will then have no other alternative but to initiate legal measures against OHV, without further notice. (…)’

Bij e-mail van 12 december 2013 heeft [verzoeker 2] namens OPHV [betrokkene] bericht als volgt:

‘(…)

Subject: Re: Loan Pavlik

(…)

I offer the following confirmable/evidenceable facts regard to the Oyster Pond Hill Villas N.V. “OPHV” and Pavlik International N.V. “P.A.V.” business affairs. (…)

Pavlik International N.V.

Oyster Pond Hill Villas N.V.

Financial Transactions

Pavlik heeft op 18 februari 2015 conservatoir beslag doen leggen op twee aan OPHV in eigendom toebehorende percelen grond, ter verzekering van verhaal van haar vordering op OPHV, tot 16 februari 2015 begroot op USD 608.592,43.

In dit geding vordert Pavlik (onder meer) een verklaring voor recht dat OPHV c.s. per 3 maart 2015 ieder hoofdelijk USD 610.817,60 aan Pavlik verschuldigd zijn en dat zij in gebreke zijn met het terugbetalen van het geleende bedrag. Voorts vordert Pavlik hoofdelijke veroordeling van OPHV c.s. tot betaling van voornoemd bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten inclusief de nakosten en de wettelijke rente daarover. Pavlik heeft aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat OPHV in gebreke is gebleven met de terugbetaling van de aan haar op grond van de twee geldleningsovereenkomsten beschikbaar gestelde gelden terwijl [verzoeker 2] zich persoonlijk garant heeft gesteld voor de leningen. Volgens Pavlik lijdt zij als gevolg hiervan schade waarvoor OPHV en [verzoeker 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn.

Het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: GEA) heeft OPHV c.s. bij vonnis van 22 maart 2016 hoofdelijk veroordeeld tot betaling van USD 610.817,60, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 maart 2015 alsmede tot betaling van USD 2000,- aan buitengerechtelijke incassokosten. Verder heeft het GEA OPHV c.s. hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten.

OPHV c.s. zijn tegen het vonnis van het GEA in hoger beroep gekomen. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het hof) heeft bij vonnis van 1 september 2017 het vonnis van het GEA vernietigd voor zover daarbij USD 2000,- aan buitengerechtelijke incassokosten is toegewezen, de vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten afgewezen en het vonnis voor het overige bevestigd.

Hiertoe heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. Tussen partijen zijn twee rechtsgeldige geldleningsovereenkomsten tot stand gekomen. Pavlik kan de uit deze overeenkomsten voortvloeiende rechten tegen OPHV c.s. uitoefenen (rov. 2.5-2.6). De hoogte van de vordering was kenbaar voor OPHV c.s. en is niet ‘uit de lucht komen vallen’ (rov. 2.7-2.8). Het hof heeft de betwisting van de hoogte van de vordering door OPHV c.s. onvoldoende gemotiveerd geacht en de vaststelling van het GEA bevestigd dat het uitstaande bedrag van beide leningen per 16 februari 2015 USD 610.817,60 bedraagt (rov. 2.7-2.10). Van voltooide verjaring is geen sprake (rov. 2.11-2.13). De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten heeft het hof afgewezen (rov. 2.14). In grief 6 hebben OPHV c.s. betoogd dat [verzoeker 2] ingevolge art. 7:856 BW niet tot betaling van de wettelijke rente kan worden veroordeeld, omdat hij nooit in zijn hoedanigheid van borg tot betaling is aangesproken. Het hof heeft deze grief verworpen, omdat OPHV zelf in verzuim is en daarmee de ‘tenzij-regel’ van art. 7:856 lid 1 BW van toepassing is. [verzoeker 2] is terecht veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over USD 610.817,60 met ingang van 4 maart 2015 (rov. 2.15-2.17).

OPHV c.s. heeft tegen het vonnis van het hof (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Pavlik heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. OPHV heeft afgezien van een afzonderlijke schriftelijke toelichting. Pavlik heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht. OPHV heeft gerepliceerd, waarna Pavlik heeft afgezien van dupliek.

Alvorens over te gaan tot bespreking van de klachten, merk ik op dat de verzuimregeling van Boek 6 en 7 BW van Sint Maarten gelijkluidend is aan die van het Nederlandse BW en dat de bepalingen die bij de bespreking van de klachten aan bod komen op dezelfde wijze moeten worden uitgelegd. Dit is in overeenstemming met het concordantiebeginsel van art. 39 Statuut. De in deze conclusie genoemde artikelen zijn artikelen uit het Burgerlijk Wetboek van Sint Maarten, tenzij anders vermeld.

Het middel is gericht tegen rov. 2.5, 2.10 en 2.17 van het bestreden vonnis van het hof en bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.5 en klaagt in de kern dat het hof de verweren van OPHV c.s. tegenover Pavliks onderbouwing van de verstrekking van de leningen heeft miskend. Het hof heeft geoordeeld dat OPHV c.s., gelet op de motivering van Pavlik, hun betwisting nader hadden moeten motiveren, dat zij dit hebben nagelaten, en dat het verweer van OPHV c.s. aldus als onvoldoende gemotiveerd wordt gepasseerd. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

Ik merk over dit onderdeel het volgende op. Het onderdeel (onder 1.1.a) voert aan dat OPHV c.s., in tegenstelling tot hetgeen het hof heeft overwogen, wél hebben gesteld dat zij geen betalingen op de bankrekeningen van Pavlik hebben gedaan en dat dus niet valt in te zien op welke basis het hof heeft gemeend te kunnen aannemen dat OPHV (gedeeltelijke) betalingen heeft gedaan op de bankrekening van Pavlik ter aflossing. Het middel verwijst wat betreft de stellingen van OPHV c.s. naar punt 11 van de memorie van grieven. Hieruit blijkt echter geenszins dat OPHV c.s. het standpunt hebben ingenomen dat OPHV geen betalingen heeft gedaan op de bankrekening van Pavlik. OPHV c.s. hebben in punt 11 slechts het door haar onder punt 9 van die memorie ingenomen standpunt toegelicht dat een deel van de geldleningen plus rente reeds aan Pavlik is voldaan en dat [verzoeker 2] ter zake van het restant [betrokkene] heeft verzocht deze te verrekenen met de beschikbare fondsen. Wat betreft de door haar verrichte betalingen, hebben OPHV c.s. vervolgens onder punt 11 betoogd dat uit de door Pavlik in eerste aanleg overgelegde betaalbewijzen niet blijkt dat rechtstreekse betalingen hebben plaatsgevonden door OPHV aan Pavlik. Blijkens de uitleg die vervolgens wordt gegeven, gaat het OPHV c.s. erom aan te geven dat zij de afzender van enkele betalingen was en dat die betalingen aan haar moeten worden toegekend. Daaruit volgt geenszins dat OPHV c.s. hebben aangevoerd dat de betalingen niet op de bankrekening van Pavlik zijn gedaan. Daarnaast volgt, in tegenstelling tot hetgeen het middel betoogt, evenmin uit de memorie van antwoord zijdens Pavlik onder punt 24 dat in confesso is dat OPHV c.s. hebben gesteld dat zij geen betalingen op de bankrekeningen van Pavlik hebben gedaan. Het oordeel van het hof dat OPHV c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben betwist dat OPHV (gedeeltelijke) betalingen heeft gedaan op de bankrekening van Pavlik, is derhalve niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Het hof heeft daarnaast overwogen dat Pavlik te kennen heeft gegeven dat zij via de derdenrekening van Smitco de gelden aan OPHV beschikbaar heeft gesteld, hetgeen volgens Pavlik te maken had met het feit dat OPHV al haar betalingen via de derdenrekening van Smitco liet lopen. Dat laatste is volgens het hof niet betwist. Het onderdeel (onder 1.1.b) voert aan dat OPHV c.s. het standpunt van Pavlik (voldoende) hebben betwist door te stellen dat niet alle betalingen van OPHV liepen via de derdenrekening van Smitco. Zij verwijzen hierbij naar de pleitnota zijdens OPHV c.s. in hoger beroep onder 3 en 5 waar zij hebben aangevoerd dat niet al het betalingsverkeer van OPHV standaard via Smitco of andere aan [betrokkene] gelieerde vennootschappen verliep.

In tegenstelling tot hetgeen het middel betoogt, volgt hieruit geenszins dat het oordeel van het hof dat OPHV c.s. onvoldoende hebben betwist dat Pavlik via de derdenrekening van Smitco gelden aan OPHV beschikbaar heeft gesteld, onbegrijpelijk is. Dat OPHV c.s. hebben aangevoerd dat niet al het betalingsverkeer van OPHV liep via de derdenrekening van Smitco, doet hieraan niet af. Indien de overweging van het hof zo moet worden gelezen dat OPHV c.s. niet hebben betwist dat OPHV al haar betalingen via de derdenrekening van Smitco liet lopen, mist de klacht belang. De stelling dat niet alle betalingen van OPHV via de derdenrekening van Smitco liepen, kan immers niet als betwisting gelden van het standpunt van Pavlik dat de geldleningsovereenkomsten met Pavlik zijn aangegaan.

Het hof heeft vervolgens overwogen dat door Pavlik is verwezen naar de door OPHV c.s. in het geding gebrachte e-mail van 12 december 2013 die als onderwerp ‘Loan Pavlik’ heeft, hetgeen er volgens het hof op duidt dat OPHV ervan uitging dat de leningen met Pavlik zijn aangegaan. Ik verwijs hierbij naar rov. 2.1.6 en 2.1.7 van het bestreden vonnis. Het onderdeel (onder 1.1.c) bestrijdt deze overweging en voert in de kern aan dat de door OPHV verzonden e-mail als onderwerp ‘Re: OPHV and PAV’ heeft en dat dit bericht door [verzoeker 2] is verzonden als antwoord op een e-mail van Smitco met als onderwerp ‘Loan Pavlik’, welk onderwerp door Smitco aan de e-mail is gegeven.

Het onderdeel verliest uit het oog dat uit de bestreden overweging blijkt dat het hof niet van belang heeft geacht wie het onderwerp ‘Loan Pavlik’ aan de e-mail heeft gegeven, maar dat kennelijk van belang is dat uit de correspondentie tussen partijen met als onderwerp ‘Loan Pavlik’ blijkt dat OPHV ervan uitging dat de leningen met Pavlik zijn aangegaan. Dit volgt immers reeds uit het onderwerp dat aan de e-mails is gegeven. Dat OPHV in haar reactie op het bericht van Smitco zelf het onderwerp ‘Re: OPHV and PAV’ heeft toegevoegd, doet aan het voorgaande niet af. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat het standpunt van Pavlik dat uit die e-mailcorrespondentie volgt dat OPHV ervan uitging dat leningen met Pavlik zijn aangegaan, door OPHV c.s. onvoldoende is betwist. Pavlik heeft immers in haar memorie van antwoord aangegeven dat OPHV op 12 december 2013 op een e-mail van Pavlik betreffende de leningen en het uitstaande bedrag heeft gereageerd door een door haarzelf opgesteld overzicht bij te voegen van het bedrag dat volgens OPHV op dat moment verschuldigd was aan Pavlik.2.Uit het cassatiemiddel blijkt niet dat OPHV c.s. dit standpunt in feitelijke instanties hebben betwist.

De slotsom is dat het eerste onderdeel in zijn geheel faalt.

Onderdeel 2 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 2.10 dat de betwisting van de hoogte van de vordering door OPHV c.s. onjuist is of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het middel voert hiertoe in onderdeel 2.1 aan dat het hof de essentiële stellingen van OPHV c.s. dat door OPHV c.s. drie terugbetalingen zijn gedaan – door OPHV c.s. aangeduid als ‘betaling c, d en e’ – in zijn beoordeling had moeten betrekken, dan wel had moeten motiveren waarom het aan die stellingen voorbij is gegaan. Onderdelen 2.2 t/m 2.5 vormen een uitwerking van en toelichting op de klacht in onderdeel 2.1 en bevatten geen zelfstandige klacht.

Ten aanzien van de hoogte van de schuld is in feitelijke instanties het volgende door partijen aangevoerd. In eerste aanleg heeft Pavlik bij inleidend verzoekschrift gesteld dat de vordering op het moment van indiening USD 610.81,60 bedroeg.3.OPHV c.s. hebben het standpunt ingenomen dat de vorderingen (gedeeltelijk) betaald zijn. Ter onderbouwing hebben zij enkele producties in het geding gebracht.4.Pavlik heeft drie betalingen (a, b en f) erkend en de betalingen c, d en e betwist.5.

Het GEA heeft over de hoogte van de schuld in rov. 4.3 het volgende overwogen:

‘Door gedaagden wordt aangevoerd dat de schuld aan eiseres volledig is afgelost. Eiseres gaat bij repliek en bij akte uitlating producties gedetailleerd in op de betaalbewijzen en overige documenten die door gedaagden in het geding worden gebracht. Per betaalbewijs wordt uitgelegd dat of het document niet ter zake doende is of dat het betaalbewijs ziet op een lening van een derde aan gedaagden. Op deze betwisting wordt door gedaagden niet, althans onvoldoende inhoudelijk, gereageerd. Zij tonen nergens aan dat de bedoelde betaling bij eiseres terecht is gekomen of dat door de betaling aan een derde eiseres gebaat is geworden. Dit betekent dat het Gerecht de vorderingen als onvoldoende betwist dient toe te wijzen.’

Nadat het GEA is meegegaan met het standpunt van Pavlik over de hoogte van de schuld, hebben OPHV c.s. in haar memorie van grieven (nogmaals) betoogd dat niet alleen de door Pavlik erkende betalingen a, b en f zijn gedaan, maar dat ook de betalingen c, d en e zijn verricht. Ter onderbouwing van haar stelling hebben OPHV c.s. transactieoverzichten als productie 7a-7d ingebracht. In de memorie van grieven hebben OPHV c.s. daarover het volgende opgemerkt:

‘Voorts brengen appellanten een viertal transactieoverzichten in als productie 7a-7d. Het betreft rekeningoverzichten van een viertal trust fondsen dat [verzoeker 2] bij [betrokkene] – althans zijn trustbedrijven – aanhield, welke overzichten door of namens [betrokkene] zijn verstrekt. Indien en voor zover vereist wordt van deze stelling uitdrukkelijk nader bewijs aangeboden. Productie 7a betreft een bij SMITCO aangehouden fonds, waarop de betaling onder a genoemd met pijlen is aangegeven. Productie 7b betreft een eveneens bij SMITCO aangehouden fonds, waarop de betalingen onder b (door Pavlik erkend) en onder c (door Pavlik betwist) met pijlen zijn aangegeven. Productie 7c betreft een bij Foundation SMITCO aangehouden fonds, waarop de betalingen onder d en e met pijlen zijn aangegeven. Productie 7d betreft een bij C.M. Managers aangehouden fonds, waarop de onder f genoemde betaling met pijlen is aangegeven.’6.

OPHV c.s hebben naast het indienen van die transactieoverzichten en het geven van deze summiere uitleg geen andere (betaal)bewijzen ingebracht. Opmerking verdient voorts dat het transactieoverzicht dat als productie 7c is ingediend ten aanzien van betalingen d en e door OPHV c.s. reeds in eerste aanleg is overgelegd.7.In de memorie van antwoord heeft Pavlik vervolgens aangevoerd dat de betalingen c, d en e niet door Pavlik zijn ontvangen en is Pavlik per betaling uitvoerig hierop ingegaan.8.

In rov. 2.10 heeft het hof omtrent de hoogte van de schuld het volgende overwogen:

‘Indien wordt uitgegaan van de juistheid van de berekening van OPHV c.s. betreffende de openstaande schuld, dan had Pavlik per eind december 2013 USD 442.542,10 te vorderen (zie rov 2.1.7). Gesteld noch gebleken is dat OPHV sindsdien betalingen heeft gedaan om de leningen af te lossen. Verder heeft Pavlik betwist dat zij van [verzoeker 2] instructie tot verrekening heeft ontvangen zodat geen verrekening heeft plaatsgevonden. Niet is gespecificeerd gesteld tot welke bedragen en met welke fondsen de schuld verrekend zou moeten worden, en wat dat concreet voor de saldi van die fondsen zou betekenen. In het licht van het voorgaande in combinatie met de door Pavlik bij inleidend verzoekschrift overgelegde specificatie (productie 8), acht het Hof de betwisting van de hoogte van de vordering door OPHV c.s. onvoldoende gemotiveerd. Uit deze specificatie blijkt immers duidelijk genoeg hoe Pavlik tot het door haar gevorderde bedrag is gekomen. Ook deze grief faalt.’

Hieruit blijkt dat het hof het standpunt van Pavlik ten aanzien van de verrichte betalingen heeft gevolgd. Het hof heeft immers allereerst overwogen dat volgens de berekening van OPHV c.s. per eind december 2013 een openstaande schuld bestond van USD 442.542,10, maar vervolgens overwogen dat de betwisting van de hoogte van de vordering door OPHV c.s. onvoldoende gemotiveerd moet worden geacht. Het hof heeft zich met dit oordeel kennelijk aangesloten bij het oordeel van het GEA op dit punt.9.Gelet op het verloop van het partijdebat in feitelijke instanties behoefde het hof dit oordeel niet nader te motiveren. Uit de strekking van rov. 2.10 volgt dat het hof heeft geoordeeld dat de betalingen a, b en f door Pavlik zijn erkend en dat voor het overige de hoogte van de vordering door OPHV c.s. onvoldoende gemotiveerd is betwist. Het voorgaande volgt ook uit rov. 2.11 t/m 2.13 waarin het hof wat betreft het beroep op verjaring uitsluitend is ingegaan op de door Pavlik erkende betalingen. Het hof behoefde derhalve niet nader in te gaan op de stellingen van OPHV c.s. ten aanzien van de betalingen c, d en e. Het onderdeel faalt dus.

Onderdeel 3, uiteenvallend in vijf subonderdelen, is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.17 dat [verzoeker 2] door het GEA terecht is veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over USD 610.817,60 met ingang van 4 maart 2015. Onderdeel 3.1 klaagt dat voor zover het hof in rov. 2.17 heeft geoordeeld dat verzuim van de hoofdschuldenaar tot verzuim van de borg leidt, dit oordeel onjuist is omdat het in strijd is met art. 7:856 lid 1 BW. Onderdeel 3.2 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof in rov. 2.17 heeft geoordeeld dat het in rechte aanspreken van een debiteur voldoende is voor het aannemen van verzuim. Verzuim ontstaat immers (althans in beginsel) alleen in de gevallen als bedoeld in art. 6:82 en 6:83 BW. Het hof heeft niet vastgesteld dat zich een van de daar bedoelde gevallen voordoet, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd dat zich wel een van die gevallen voordoet. Onderdelen 3.3 en 3.4 voeren aan dat voor zover het hof in rov. 2.17 heeft geoordeeld dat vaststaat dat [verzoeker 2] met de indiening van het inleidend verzoekschrift in verzuim is, het hof ten onrechte de feitelijke grondslag heeft aangevuld, dan wel blijk heeft gegeven van een onbegrijpelijke lezing van de processtukken. Onderdeel 3.5 betoogt dat voor zover het hof niet heeft geoordeeld dat [verzoeker 2] in verzuim is, het oordeel dat [verzoeker 2] terecht is veroordeeld tot betaling van wettelijke rente nu hij tot betaling is aangesproken, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of dat oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd. Het onderdeel voert aan dat de borg op grond van art. 7:856 lid 1 BW slechts wettelijke rente verschuldigd is over het tijdvak dat hij zelf in verzuim is, tenzij de hoofdschuldenaar in verzuim is krachtens art. 6:83, aanhef en onder b, BW. Het hof heeft niet geoordeeld dat [verzoeker 2] terecht tot betaling van wettelijke rente is veroordeeld, omdat hoofdschuldenaar OPHV in verzuim zou zijn ter zake van een verbintenis die voortvloeit uit onrechtmatige daad of die strekt tot vergoeding van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, aldus de klacht.

De klachten van dit onderdeel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

In rov. 2.17 heeft het hof het volgende overwogen:

‘In art. 7:856 lid 1 BW is bepaald dat de borg slechts wettelijke rente is verschuldigd over de periode waarin hijzelf in verzuim is, tenzij de hoofdschuldenaar in verzuim is ter zake van een verbintenis die voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. In het voorgaande is aangenomen dat OPHV in verzuim was. Vast staat dat [verzoeker 2] , met de indiening van het inleidend verzoekschrift door Pavlik, in rechte is aangesproken tot betaling. Nu [verzoeker 2] , anders dan door hem betoogd, wel degelijk is aangesproken tot betaling heeft het GEA hem terecht veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over USD 610.817,60 met ingang van 4 maart 2015.’

In tegenstelling tot hetgeen het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof in rov. 2.17 geoordeeld dat [verzoeker 2] terecht door het GEA tot betaling van de wettelijke rente is veroordeeld, omdat OPHV als hoofdschuldenaar in verzuim is krachtens art. 6:83, aanhef en onder b, BW. Het hof vermeldt immers dat in het voorgaande is aangenomen ‘dat OPHV in verzuim was.’ Deze zin volgt in rov. 2.17 op de weergave van art. 7:856 lid 1 BW, waarin is bepaald dat de borg slechts wettelijke rente is verschuldigd over de periode waarin hijzelf in verzuim is, tenzij de hoofdschuldenaar in verzuim is ter zake van een verbintenis die voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis (in de zin van art. 6:83, aanhef en onder b, BW). Kennelijk heeft het hof overwogen dat OPHV in verzuim is, omdat het voor de toepassing van de ‘tenzij-regel’ van art. 7:856 lid 1 BW uitsluitend van belang is dat OPHV in verzuim is (en niet [verzoeker 2] ).10.

Dat het hof heeft overwogen dat de ‘tenzij-regel’ van art. 7:856 lid 1 BW van toepassing is, sluit aan bij de weergave door het hof van de vordering zoals ingesteld door Pavlik. In rov. 2.2 van het bestreden vonnis heeft het hof aangegeven dat Pavlik aan de vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat OPHV in gebreke is gebleven met de terugbetaling van de aan hem op grond van de twee geldleningen beschikbaar gestelde gelden terwijl [verzoeker 2] zich persoonlijk garant heeft gesteld voor de leningen en dat Pavlik als gevolg hiervan schade lijdt waarvoor OPHV en [verzoeker 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn.11.Tegen rov. 2.2 zijn in cassatie geen klachten gericht.

In tegenstelling tot hetgeen onderdeel 3.5 betoogt, kan uit rov. 2.16 geenszins worden afgeleid dat het hof niet heeft geoordeeld dat OPHV in verzuim is ter zake van een verbintenis (die voortvloeit uit onrechtmatige daad of) die strekt tot schadevergoeding van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Het hof heeft in rov. 2.16 namelijk overwogen dat OPHV in verzuim is met betrekking tot haar betalingsverplichting uit de geldleningsovereenkomsten, zodat [verzoeker 2] uit hoofde van de borgtocht, naast OPHV als hoofdschuldenaar, gehouden is tot betaling van ‘het thans gevorderde bedrag’. Met die laatste woorden heeft het hof kennelijk het door Pavlik gevorderde bedrag aan schadevergoeding, zoals opgenomen in rov. 2.2, voor ogen gehad, en ligt daarin besloten dat aan de ‘tenzij-clausule’ van art. 7:856 lid 1 BW is voldaan.

Met de passage in rov. 2.17 dat vast staat dat [verzoeker 2] met de indiening van het inleidend verzoekschrift door Pavlik in rechte tot betaling is aangesproken, heeft het hof gerespondeerd op het standpunt van OPHV c.s. dat [verzoeker 2] niet tot betaling van de wettelijke rente kan worden veroordeeld, nu hij nooit in zijn hoedanigheid van borg tot betaling is aangesproken. Het hof heeft kennelijk bedoeld dat dit betoog van OPHV c.s. feitelijke grondslag mist, omdat [verzoeker 2] wel degelijk is aangesproken tot betaling en wel met de indiening van het inleidend verzoekschrift door Pavlik.12.

Aangezien de klachten van onderdeel als uitgangspunt nemen dat het hof niet heeft geoordeeld dat de ‘tenzij-regel’ van toepassing is (dat sprake is van de situatie dat OPHV als hoofdschuldenaar in verzuim is krachtens art. 6:83, aanhef en onder b, BW), berusten de klachten op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis. Onderdeel 3 faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G