HR, 13-11-2012, nr. 11/00654

HR, 13-11-2012, nr. 11/00654

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 13‑11‑2012

Mr. Vegter

Partij(en)

Nr. 11/00654

Mr. Vegter

Zitting: 3 juli 2012 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Het Gerechtshof te 's-Gravenhage, zitting houdende te Amsterdam, heeft bij arrest van 26 januari 2011 de dagvaarding in eerste aanleg wat betreft het onder 2 tenlastegelegde nietig verklaard en de verdachte wegens "een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland of enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

2.

Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [medeverdachte 3] (11/04475) en [medeverdachte 1] (11/00537) waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3.

Namens verdachte heeft mr. P.C.M. Ouwens, advocaat te Spijkenisse, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt, eveneens advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

4.

Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.

5.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat

"hij in de periode van 1 december 2004 tot en met 7 december 2004 te Den Haag een persoon uit winstbejag opzettelijk behulpzaam is geweest bij het verblijven in Nederland, hebbende hij, verdachte, [betrokkene 6] (geboren [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats], China) onderdak verschaft in een woning gelegen aan de [b-straat 1] te Den Haag en haar werkzaamheden laten verrichten terwijl hij, verdachte, wist dat dat verblijf wederrechtelijk was."

6.

's Hof arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"De raadsman van de verdachte heeft betwist dat de verdachte heeft gehandeld uit winstbejag. De verdachte heeft geen geld ontvangen voor het onderdak dat hij aan de in zijn huis verblijvende persoon verleende. De vergoeding van € 500,- die hij aan deze persoon voor oppaswerkzaamheden betaalde was niet uitzonderlijk laag, temeer niet omdat daarnaast onderdak werd verleend. De verdachte dient daarom te worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde, aldus de raadsman.

Het hof overweegt als volgt:

De verdachte heeft ter terechtzitting van de rechtbank van 4 april 2005 verklaard dat in zijn woning aan de [b-straat] twee illegalen verbleven. Hij had een van deze personen laten werken als oppas en betaalde haar daarvoor - naar eigen zeggen - een vergoeding van € 500,-. Door dat bedrag aan een wederrechtelijk in Nederland verblijvend persoon te betalen heeft de verdachte zich onttrokken aan de van toepassing zijnde regelingen omtrent een dergelijke tewerkstelling van (buitenlandse) personen. Nu de verdachte daarmee feitelijk in een economisch gunstiger toestand is komen te verkeren dan waarin zij zou hebben verkeerd indien hij een legaal in Nederland verblijvende persoon in dienst zou hebben genomen heeft hij zichzelf bevoordeeld. Daardoor is naar het oordeel van het hof sprake van 'winstbejag' in de zin van het eerste lid van art. 197a van het Wetboek van Strafrecht.

7.

Volgens de steller van het middel wekt bovenstaande motivering van het Hof verbazing in het licht van de vrijspraak van de Rechtbank wat dit punt betreft en hetgeen door het Openbaar Ministerie en de verdediging hieromtrent in feitelijke aanleg is aangevoerd.

8.

Het eerste lid van art. 197a Sv luidde ten tijde van het bewezenverklaarde feit als volgt:

"1.

Hij die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland of enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen, of hem daartoe uit winstbejag gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van de vijfde categorie."

9.

Blijkens de wetsgeschiedenis is het bestanddeel 'uit winstbejag' oorspronkelijk in algemene zin opgenomen om degene die uit ideële motieven handelt uit te zonderen1. en gaat het om een subjectieve doelstreving van de dader. Voor een invulling van het begrip 'uit winstbejag' is aansluiting gezocht bij de jurisprudentie met betrekking tot het begrip 'winstbejag' zoals dat voorkomt in art. 416, eerste lid, aanhef en onder b, Sr, alsmede het in de wet voorkomende 'opzettelijk voordeel trekken' uit verboden gedragingen. Uit wetsgeschiedenis blijkt voorts dat men bij handelen uit winstbejag het woord 'winst' niet moet opvatten in de scherp omlijnde zin die dat woord heeft in het reguliere handelsverkeer. 'Winst' is iedere stoffelijke verrijking die zou kunnen intreden ten gevolge van het begaan van het verboden feit, daargelaten of deze verrijking om te zetten is in bepaalde valuta of economische eenheden. Bovendien gaat het bij een winstoogmerk om een gerichtheid op verrijking. De verrijking behoeft niet daadwerkelijk te zijn ingetreden. Voldoende is dat blijkt dat de dader op de bedoelde verrijking uit was. Of hij feitelijk ten gevolge van de verboden daad voordeel heeft verworven doet vervolgens niet ter zake.2.¯3.

10.

Het Hof heeft in zijn hiervoor onder 6 weergegeven overweging tot uitdrukking gebracht dat verdachtes 'winst' gelegen is in het feit dat hij door een wederechtelijk in Nederland verblijvend persoon voor de oppasdiensten te betalen zich heeft ontrokken aan de van toepassing zijnde regelingen omtrent een dergelijke tewerkstelling van (buitenlandse) personen. Dat oordeel getuigt, gelet op het bovenstaande, niet van een onjuiste rechtsopvatting.

11.

's Hofs oordeel is voorts niet onbegrijpelijk en wekt geen verbazing, ook niet in het licht van de vrijspraak van de Rechtbank wat dit punt betreft en hetgeen door de verdediging en het Openbaar Ministerie in feitelijke aanleg hieromtrent is aangevoerd. Hetgeen door het Openbaar Ministerie met betrekking tot de hoogte van het voor de oppaswerkzaamheden betaalde bedrag naar voren is gebracht dient immers te worden bezien in het licht van het door het Openbaar Ministerie bepleite standpunt, te weten dat het 'verhaal' van de verdachte met betrekking tot de oppaswerkzaamheden en het daarvoor door hem betaalde geld niet op waarheid berust. Dat het Hof uit het verhandelde ter terechtzitting en uit het dossier een 'winstbejag' heeft afgeleid dat de Rechtbank en de verdediging daar niet in hebben gezien leidt voorts evenmin tot de conclusie dat het oordeel van het Hof verbazing wekt. Het Hof heeft voldoende gemotiveerd uiteengezet waar zijns inziens het winstbejag als bedoeld in art. 197a (oud) Sv in is gelegen.

12.

Het eerste middel faalt.

13.

Het tweede middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, doordat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

14.

Namens de verdachte is op 3 februari 2011 beroep in cassatie ingesteld. Volgens een op de begeleidende brief van 5 oktober 2011 geplaatst stempel zijn de stukken bij de Hoge Raad ingekomen op 6 oktober 2011. De inzendtermijn van acht maanden4. is derhalve overschreden. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden.

15.

Het tweede middel is terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan, gelet op de in hoger beroep opgelegde gevangenisstraf van 6 weken en de geringe mate van overschrijding, volstaan met het oordeel dat de geconstateerde verdragsschending voldoende is gecompenseerd met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM.

16.

Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Het tweede middel is terecht voorgesteld. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

17.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 13‑11‑2012

Inhoudsindicatie

Art. 197a.1 (oud) Sr. Van “uit winstbejag” a.b.i. in art. 197a.1 (oud) Sr kan worden gesproken indien het handelen van de dader is ingegeven door een gerichtheid op verrijking, waarbij het niet noodzakelijk hoeft te gaan om een op geld waardeerbaar voordeel en evenmin bepalend is of het beoogde voordeel daadwerkelijk is behaald. Voldoende is dat blijkt dat de dader op de verrijking uit is geweest. De HR verstaat de overweging van het Hof zo, dat daarmee tot uitdrukking is gebracht dat de bewezenverklaarde gedraging gericht was op het behalen van een voordeel, hierin gelegen dat verdachte zich aldus de kosten heeft bespaard die het in dienst nemen van een au pair met inachtneming van alle toepasselijke regels zou hebben meegebracht. Aldus verstaan geeft ’s Hofs overweging niet blijk van een onjuiste opvatting t.a.v. het begrip “uit winstbejag”.

Partij(en)

13 november 2012

Strafkamer

nr. S 11/00654

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, zitting houdende te Amsterdam, van 26 januari 2011, nummer 23/004926-05, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1.

Het middel behelst onder meer de klacht dat het oordeel van het Hof dat sprake is van winstbejag in de zin van art. 197a Sr onbegrijpelijk is, zodat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.

2.2.1.

Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 december 2004 tot en met 7 december 2004 te Den Haag een persoon uit winstbejag opzettelijk behulpzaam is geweest bij het verblijven in Nederland, hebbende hij, verdachte, [betrokkene 6] (geboren [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats], China) onderdak verschaft in een woning gelegen aan de [b-straat 1] te Den Haag en haar werkzaamheden laten verrichten terwijl hij, verdachte, wist dat dat verblijf wederrechtelijk was."

2.2.2.

De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1.

De verklaring van de verdachte - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - ter terechtzitting in eerste aanleg op 4 april 2005:

Het klopt dat twee illegalen in mijn huis aan de [b-straat] (het hof begrijpt: [b-straat 1] te 's-Gravenhage) verbleven. Eén van hen was mijn kinderoppas en de ander een vriendin die kwam logeren. Mijn kinderoppas ontving 500,- euro per maand voor haar werkzaamheden.

2.

De verklaring van de verdachte - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - bij het verhoor door de rechter-commissaris op 10 december 2004:

De ene vrouw past op de kinderen. Wij noemen haar zuster. Zij is zo'n 2 tot 3 maanden bij mij in huis.

Het andere meisje heet [betrokkene 7] (het hof begrijpt: [betrokkene 7]).

3.

Een proces-verbaal van binnentreden en doorzoeking ter inbeslagneming van 7 december 2004, opgemaakt door de rechter-commissaris H.J.J. Knol en de griffier F.A.M. Vreeswijk.

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als bevindingen van de rechter-commissaris voornoemd op voormelde datum:

De rechter-commissaris heeft om 08:20 uur de woning aan de [b-straat 1] te 's-Gravenhage betreden.

In de woning waren aanwezig een aantal personen die zijn overgedragen aan de Vreemdelingendienst van de regiopolitie Haaglanden.

4.

Een proces-verbaal met het nummer 0412070802.AMHvan 7 december 2004 ([...] XXI. Doorgenummerde pagina 08477 e.v.), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5].

Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als verrichtingen en bevindingen van verbalisant voornoemd op voormelde datum:

Ik heb aan de [b-straat 1] te 's-Gravenhage twee vrouwen (het hof begrijpt op basis van de achter dit proces-verbaal gevoegde kopieën van conceptverhoren van 7 december 2004: [betrokkene 7] en [betrokkene 6]) staande gehouden.

5.

Een geschrift, zijnde een uitdraai betreffende de vreemdelingenstatus per [geboortedatum] 2004 van [betrokkene 6]. Hieruit blijkt dat [betrokkene 6] onrechtmatig in Nederland verbleef."

2.2.3.

Het Hof heeft aangaande een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer het volgende overwogen:

"De raadsman van de verdachte heeft betwist dat de verdachte heeft gehandeld uit winstbejag. De verdachte heeft geen geld ontvangen voor het onderdak dat hij aan de in zijn huis verblijvende persoon verleende. De vergoeding van € 500,- die hij aan deze persoon voor oppaswerkzaamheden betaalde was niet uitzonderlijk laag, temeer niet omdat daarnaast onderdak werd verleend. De verdachte dient daarom te worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde, aldus de raadsman.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

Het hof overweegt als volgt:

De verdachte heeft ter terechtzitting van de rechtbank van 4 april 2005 verklaard dat in zijn woning aan de [b-straat] twee illegalen verbleven. Hij had een van deze personen laten werken als oppas en betaalde haar daarvoor - naar eigen zeggen - een vergoeding van € 500,-. Door dat bedrag aan een wederrechtelijk in Nederland verblijvend persoon te betalen heeft de verdachte zich onttrokken aan de van toepassing zijnde regelingen omtrent een dergelijke tewerkstelling van (buitenlandse) personen. Nu de verdachte daarmee feitelijk in een economisch gunstiger toestand is komen te verkeren dan waarin zij (de Hoge Raad begrijpt: hij) zou hebben verkeerd indien hij een legaal in Nederland verblijvende persoon in dienst zou hebben genomen heeft hij zichzelf bevoordeeld. Daardoor is naar het oordeel van het hof sprake van 'winstbejag' in de zin van het eerste lid van art. 197a van het Wetboek van Strafrecht."

2.3.1.

Art. 197a, eerste lid, (oud) Sr, luidt:

"Hij die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland of enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen, of hem daartoe uit winstbejag gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie."

2.3.2.

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 24 februari 1993 (Stb. 141), waarbij art. 197a is toegevoegd aan het Wetboek van Strafrecht, houdt onder meer het volgende in:

"Voor aansprakelijkheid is handelen uit 'winstbejag' vereist: wie handelt uit ideële motieven zonder het oogmerk van eigen bevoordeling valt niet onder het bereik van de strafbaarstelling."

(Kamerstukken II, 1991-1992, 22 142, nr. 3, p. 11)

2.3.3.

De memorie van antwoord bij voornoemd wetsvoorstel houdt onder meer het volgende in:

"Bij het bestanddeel 'winstbejag' gaat het om een subjectieve doelstreving van de dader. Het gaat dus om een schuldvorm, die het 'oogmerk' nabijkomt. Om dit winstbejag te kunnen bewijzen zal de strafrechter zich meestal moeten verlaten op circumstantial evidence. De dader zal zijn winstmotief meestal niet erkennen. Het zal dan aankomen op een bewijsafleiding uit de objectieve omstandigheden waaronder de verboden gedraging is begaan. Daar heeft de strafrechter veel ervaring mee. Zo is er uitgebreide jurisprudentie ten aanzien van het bewijs van het bestanddeel 'uit winstbejag' ingevolge artikel 416, eerste lid, aanhef en onder b, Sr. De bewijsafleiding is meestal gelijk aan die, welke gevolgd wordt ten aanzien van het 'opzettelijk voordeel trekken' uit verboden gedragingen. Zie aantekening 6 ad artikel 416, supplement 49, in: T.J. Noyon, G.E. Langemeijer en J. Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, blz. 1348-1349. Uit de handelwijze van de dader zal meestal het winstoogmerk duidelijk spreken. Hij heeft om een geldsom gevraagd of een belofte bedongen tot betalingen nadat de toegang verschaft is. Overigens zal men bij handelen uit winstbejag het woord 'winst' niet moeten opvatten in de scherp omlijnde zin die dat woord heeft in het reguliere handelseconomische verkeer. 'Winst' is iedere stoffelijke verrijking die zou kunnen intreden ten gevolge van het begaan van het verboden feit, daargelaten of deze verrijking om te zetten is in bepaalde valuta of economische eenheden. Bovendien gaat het bij een winstoogmerk om een gerichtheid op verrijking. De verrijking behoeft niet daadwerkelijk te zijn ingetreden. Voldoende is dat blijkt dat de dader op de hier bedoelde verrijking uit was. Of hij feitelijk tengevolge van de verboden daad een voordeel heeft verworven doet vervolgens niet ter zake. Wel zal het zo zijn dat bij het voorzienbaar uitblijven van verrijking het winstmotief niet makkelijk bewijsbaar zal zijn als de dader dat oogmerk pertinent loochent."

(Kamerstukken II, 1991-1992, 22 142, nr. 6, p. 20)

2.4.

De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 197a, eerste lid, (oud) Sr. Het begrip "uit winstbejag" is daarin kennelijk telkens gebezigd in de betekenis die daaraan in deze strafbepaling toekomt. Blijkens de hiervoor onder 2.3 weergegeven wetsgeschiedenis kan van zodanig winstbejag worden gesproken indien het handelen van de dader is ingegeven door een gerichtheid op verrijking, waarbij het niet noodzakelijk behoeft te gaan om een op geld waardeerbaar voordeel, en evenmin bepalend is of het beoogde voordeel ook daadwerkelijk werd behaald. Voldoende is dat blijkt dat de dader op de bedoelde verrijking uit is geweest.

2.5.

Met zijn hiervoor onder 2.2.3 weergegeven overweging heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de in de bewezenverklaring genoemde gedraging van de verdachte gericht was op het behalen van een voordeel, hierin gelegen dat de verdachte zich aldus de kosten heeft bespaard die het in dienst nemen van een au pair met inachtneming van alle toepasselijke regels, betreffende onder meer de tewerkstelling van vreemdelingen en de heffing en afdracht van loonbelasting en premies, met zich mee zou hebben gebracht.

Aldus verstaan, geeft deze overweging niet blijk van een onjuiste opvatting ten aanzien van het begrip "uit winstbejag" als bedoeld in art. 197a, eerste lid, (oud) Sr.

2.6.

Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1.

Het middel klaagt dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

3.2.

Het middel is gegrond. Gelet op de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van zes weken en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsherenJ. de Hullu, W.F. Groos, J. Wortel en N. Jörg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 13 november 2012.

Beroepschrift 13‑12‑2011

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Edelhoogachtbare Heren, Vrouwen,

Ondergetekende, als daartoe door de verdachte bijzonder gevolmachtigd, mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft hierbij de eer aan u Edelhoogachtbaar College te doen toekomen een schriftuur van cassatie ten vervolge op het door [verdachte], wonende te [woonplaats], ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, zitting houdende te Amsterdam, d.d. 26 januari 2011, en alle door het Hof ter terechtzittingen genomen beslissingen.

In genoemd arrest heeft het Hof de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 weken.

Dit beroep richt zich niet tegen de beslissingen van het Hof ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde en het onder 1 ten laste gelegde voor zover het de gegeven vrijspraak ten aanzien van [betrokkene 7] betreft.

Als gronden van cassatie heeft ondergetekende de eer voor te dragen:

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de artt. 197a Sr., alsmede 359 en 415 Sv., en wel om het navolgende;

Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde is door het Openbaar Ministerie ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep onder meer naar voren gebracht dat verdachte verklaard heeft een oppas een vergoeding van € 500,-- per maand te betalen, welk bedrag exorbitant hoog moet worden genoemd.

In eerste aanleg heeft de Rechtbank verdachte vrijgesproken van het ten laste gelegde, en daarbij onder meer overwogen dat verdachte een illegaal in Nederland verblijvende persoon als oppas voor haar werkzaamheden een bedrag ad € 500,-- per maand heeft betaald en haar voorts van onderdak en eten heeft voorzien, zodat niet gezegd kan worden dat er sprake is geweest van een dusdanig geringe vergoeding voor haar werkzaamheden dat (indirect) sprake zou zijn van enige verrijking, zodat niet bewezen is geacht dat verdachte uit winstbejag een illegaal in Nederland verblijvend persoon in Nederland behulpzaam is geweest bij dit verblijf.

Ter zitting in hoger beroep is door de raadsman onder meer aangevoerd dat de vergoeding ad € 500,-- die verdachte aan de betreffende persoon voor oppaswerkzaamheden heeft betaald niet uitzonderlijk laag te noemen is, zodat verdachte moet worden vrijgesproken.

In het arrest heeft het Hof bewezen verklaard dat verdachte (verkort zakelijk weergeven) een persoon uit winstbejag opzettelijk behulpzaam is geweest bij het verblijf in Nederland door haar onderdak te verschaffen in een woning en haar werkzaamheden te laten verrichten.

In het arrest heeft het Hof overwogen dat verdachte een persoon een vergoeding heeft betaald ad € 500,-- zodat hij daarmee feitelijk in een economisch gunstiger toestand is komen te verkeren dan waarin hij zou hebben verkeerd indien hij een legaal in Nederland verblijvende persoon in dienst zou hebben genomen, zodat hij zichzelf heeft bevoordeeld, zodat er sprake is van ‘winstbejag’ in de zin van het eerste lid van artikel 197a Sr.

Dit oordeel is gelet op hetgeen het Openbaar Ministerie ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep heeft gesteld, gevoegd bij hetgeen de Rechtbank heeft overwogen en door de raadsman in hoger beroep is aangevoerd, onbegrijpelijk, zodat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.

Toelichting

1.1

Aan verdachte is onder feit 1 ten laste gelegd, dat:

‘hij in of omstreeks de periode van 1 december 2004 tot en met 7 december 2004 te Rotterdam en/of Den Haag en/of (elders) in Nederland

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, beroepsmatig, althans uit gewoonte, in elk geval meermalen, althans eenmaal,

een of meer perso(o)n(en) (met Aziatische persoonskenmerken)

(telkens) uit winstbejag opzettelijk behulpzaam is geweest bij het zich in verschaffen van toegang tot en/of het verblijven in Nederland en/of enig andere staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen, en/of

die perso(o)n(en) (met Aziatische persoonskenmerken)

daartoe (telkens) uit winstbejag gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft,

hebbende hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) toen en daar,

(in ieder geval) de volgende perso(o)nen:

—

[betrokkene 7] (geboren [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats], [land]) en/of

—

[betrokkene 6] (geboren [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats], [land]),

althans een of meer perso(o)n(en) (telkens) (tegen betaling)

—

naar een woning, gelegen aan de [b-straat] [1] te [a-plaats], gebracht/begeleid en/of

—

(vervolgens) onderdak (kost en inwoning) verschaft, althans ondergebracht, in die woning, gelegen aan de [b-straat] [1] te [a-plaats], en/of

—

werkzaamheden laten verrichten,

terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en), althans ernstige redenen had(den) om te vermoeden, dat die toegang en/of dat verblijf wederrechtelijk was/waren;’

1.2

In het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg d.d. 7 april 2005 is onder meer gerelateerd dat aldaar door de Officier van Justitie is aangevoerd:

‘( ) Door het inhuren van de oppas is hun economische situatie verbeterd. Verdachte heeft verklaard dat de oppas € 500,- per maand kreeg voor het oppassen, hetgeen mij overigens vrij veel lijkt. ( )’

1.3

In het vonnis heeft de Rechtbank Rotterdam, nevenzittingsplaats Alkmaar, verdachte vrijgesproken van hetgeen aan hem ten laste is gelegd.

In het vonnis heeft de Rechtbank daartoe onder meer overwogen:

‘Uit de bewijsmiddelen is komen vast te staan dat verdachte in zijn woning onderdak heeft verschaft aan niet rechtmatig in Nederland verblijvende personen, hierna te noemen ‘illegalen’. Voor de strafbaarheid van dit feit is echter noodzakelijk, dat wordt bewezen dat verdachte genoemde hulp heeft gegeven uit winstbejag.

()

Evenmin kan worden gezegd — zoals de officier van justitie heeft gesteld — dat het feit, dat één van de in de woning aangetroffen ‘illegalen’ als oppas voor de kinderen van verdachte fungeerde, als vorm van winstbejag kan worden aangemerkt. Verdachte betaalde deze oppas voor haar werkzaamheden naar zijn zeggen een bedrag van € 500,- per maand en voorzag haar voorts van onderdak en eten, zodat niet gezegd kan worden dat er sprake is geweest van een dusdanige geringe vergoeding voor haar werkzaamheden dat — indirect — sprake zou zijn van enige verrijking. Het feit dat verdachte een persoon die niet rechtmatig in Nederland verblijft werkzaamheden heeft laten verrichten is wel strafbaar, maar dat feit is niet aan verdachte tenlastegelegd.’

1.4

In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 12 januari 2011 is onder meer gerelateerd dat aldaar door de Advocaat-Generaal gerequireerd is aan de hand van het door haar op schrift gesteld stuk, waarvan de inhoud als in het proces-verbaal van de terechtzitting ingevoegd geldt.

In dit requisitoir is onder meer vermeld:

‘Allereerst t.a.v. [betrokkene 7] die bij [verdachte] op de kinderen zou passen en daarvoor een vergoeding zou ontvangen:

a.

Betrokkene zelf verklaart niets over het werken als oppas.[…]

()

b.

( ) [verdachte] spreekt in termen van maanden, als hij spreekt over de vergoeding hij voor haar oppaswerkzaamheden zou betalen, namelijk een vergoeding van € 500,- per maand.[…]

()

c.

Het bedrag dat [verdachte] noemt, lijkt bovendien behoorlijk hoog. Het internet leert dat het gebruikelijke tarief voor een au-pair, waarmee de relatie met [betrokkene 7] te vergelijken zou zijn, ligt tussen de € 300,-- en € 350,-- per maand, voor 30–35 uur werk. Ondanks haar illegale status — hetgeen meestal een verminderd ‘loon’ oplevert vanwege het wegvallen van fiscale verplichtingen en de kwetsbaarheid van de werknemer — betaalt [verdachte] minstens € 100,-- meer. En dat voor oppaswerkzaamheden. Nergens wordt gesproken over hulp in de huishouding. In dat licht kan het tarief zelfs exorbitant worden genoemd.

()’

1.5

In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 12 januari 2011 is voorts vermeld dat mr. A.L. Kuit, advocaat te Rotterdam, de raadsman die verdachte ter terechtzitting in hoger beroep als raadsman heeft bijgestaan, het woord tot de verdediging heeft gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities. In deze pleitnotities is onder meer vermeld:

‘()

10.

Zoals gezegd heeft cliënt aan de oppas € 500,00 per maand betaald, hetgeen als een afdoende vergoeding voor dat werk kan worden gezien. Door niemand is gesteld dat cliënt ooit huur en/of een andere vergoeding heeft ontvangen van de betreffende twee aangetroffen vrouwen. Gelet op het voorgaande ben ik dan ook van oordeel dat cliënt door de Rechtbank terecht is vrijgesproken van het onder één telastegelegde, aangezien dit feit niet wettig en overtuigend bewezen kan worden.’

1.6

In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 12 januari 2011 is voorts nog gerelateerd dat aldaar door de raadsman is opgemerkt:

‘Aan punt 10 in mijn pleitnotie voeg ik het volgende toe. In eerste aanleg is gesuggereerd dat de vergoeding die door de verdachte werd betaald te laag was in verhouding tot de verrichte diensten. Volgens de advocaat-generaal is het bedrag te hoog. ( )’

1.7

In het arrest heeft het Hof met betrekking tot het ten laste gelegde, bewezen verklaard, dat:

‘hij in de periode van 1 december 2004 tot en met 7 december 2004 te [a-plaats] een persoon uit winstbejag opzettelijk behulpzaam is geweest bij het verblijven in Nederland, hebbende hij, verdachte, [betrokkene 6] (geboren [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats], [land]) onderdak verschaft in een woning gelegen aan de [b-straat] [1] te [a-plaats] en haar werkzaamheden laten verrichten terwijl hij, verdachte, wist dat dat verblijf wederrechtelijk was.’

1.8

Met betrekking tot het gevoerde verweer heeft het Hof overwogen:

‘De verdachte heeft ter terechtzitting van de rechtbank van 4 april 2005 verklaard dat in zijn woning aan de [b-straat] twee illegalen verbleven. Hij had een van deze personen laten werken als oppas en betaalde haar daarvoor — naar eigen zeggen — een vergoeding van € 500,-.

Door dat bedrag aan een wederrechtelijk in Nederland verblijvend persoon te betalen heeft de verdachte zich onttrokken aan de van toepassing zijnde regelingen omtrent een dergelijke tewerkstelling van (buitenlandse) personen. Nu de verdachte daarmee feitelijk in een economisch gunstiger toestand is komen te verkeren dan waarin zij (bedoeld zal zijn: hij -RJB-) zou hebben verkeerd indien hij een legaal in Nederland verblijvende persoon in dienst zou hebben genomen heeft hij zichzelf bevoordeeld.

Daardoor is naar het oordeel van het hof sprake van ‘winstbejag’ in de zin van het eerste lid van art. 197a van het Wetboek van Strafrecht.’

1.9

Ten behoeve van de bewezenverklaring heeft het Hof een aantal bewijsmiddelen gebezigd.

Uit geen van de bewijsmiddelen volgt dat verdachte door betaling van een bedrag ad € 500,-- aan de oppas in een economisch gunstiger toestand is komen te verkeren dan waarin hij zou hebben verkeerd indien hij een legaal in Nederland verblijvende persoon in dienst zou hebben genomen.

Hetgeen het Hof in het arrest daaromtrent heeft overwogen wekt verbazing in het licht van hetgeen door het Openbaar Ministerie in eerste aanleg en in hoger beroep; door de raadsman in hoger beroep en de Rechtbank in eerste aanleg, naar voren is gebracht danwel (respectievelijk) is overwogen en vastgesteld.

Onder deze omstandigheden is de bewezenverklaring dan ook onvoldoende met redenen omkleed.

Middel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de artt. 6 EVRM, alsmede 365a Sv., en wel om het navolgende;

Op 3 februari 2011 is namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het Hof.

Het Hof heeft het verkorte arrest niet tijdig, binnen de door de wet gestelde termijn, met de bewijsmiddelen aangevuld.

Het Hof heeft vervolgens de processtukken niet tijdig, te weten binnen acht maanden na het instellen van beroep in cassatie, naar de Hoge Raad gezonden, zodat de berechting van verdachte niet plaatsvindt binnen de redelijke termijn, hetgeen dient te leiden tot strafverlaging.

Toelichting

2.1

Tot de aan de Hoge Raad gezonden processtukken behoort een akte rechtsmiddel, waaruit blijkt dat mr. P.C.M. Ouwens, advocaat te Spijkenisse, op 3 februari 2011 beroep in cassatie heeft ingesteld tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, zitting houdende te Amsterdam.

Het Hof heeft aan het verkorte arrest een aanvulling, inhoudende de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen gehecht, welke aanvulling op 28 september 2011 is ondertekend.

Dit houdt in dat het Hof het verkorte arrest niet tijdig, binnen de door de wet gestelde termijn, met de bewijsmiddelen heeft aangevuld.

Hoewel op dit verzuim geen nietigheid is gesteld, houdt dit wel in dat het Hof de Hoge Raad niet binnen acht maanden na het instellen van beroep in cassatie, in het bezit heeft gesteld van de relevante stukken.

De Hoge Raad heeft de stukken van het geding immers pas op 6 oktober 2011 ontvangen.

Op grond van deze omstandigheid vindt de berechting van de verdachte niet plaats binnen de redelijke termijn (vgl. H.R. 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, m.nt. JdH, alsmede H.R. 17 juni 2008, NJ 2008, 358, m.nt. PAMM).

2.2

Het hierbovenstaande houdt in dat het Hof, waarnaar deze zaak verwezen zal dienen te worden in verband met het hierbovenstaande middel, met de schending van de redelijke termijn bij de berechting rekening zal dienen te houden, althans dat de Hoge Raad zelf de opgelegde straf zal dienen te matigen.

Dat

Op vorenstaande gronden het u Edelhoogachtbaar College moge behagen, gemelde uitspraak te vernietigen met een zodanige uitspraak als uw Edelhoogachtbaar College noodzakelijk voorkomt.

Spijkenisse, 13 december 2011

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.