HR, 25-01-2013, nr. 10/01621

Het gerechtshof stelt in overweging 4.3 tot en met 4.5 dat artikel 4 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) bepalend is voor de constatering waar het lichaam is gevestigd. De overdracht van de aandelen in de Holding aan [H] geeft geen uitsluitsel over de vestigingsplaats van de Holding of van de BV, aldus het Hof. Het Hof stelt voorts dat de inspecteur gemotiveerd heeft weersproken dat de BV ten tijde van de tweede constatering in Duitsland was gevestigd.

Dit oordeel van het Gerechtshof is onjuist en onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.

Het gerechtshof heeft geconstateerd (vaststaand feit 2.9) dat de overeenkomst tot verkoop van de aandelen aan [H] is gesloten op 27 september 2006. Deze overeenkomst is door alle partijen ondertekend bij [i] te [Q].

Het Hof heeft vastgesteld dat op 28 september 2006 (datum ontvangst KvK 27 september 2006) de KvK een formulier ‘Wijziging vestigingsgegevens’ heeft ingeschreven. Het nieuwe adres van de BV is vanaf 27 september 2006 [B-STRAAT 1] te [u] Duitsland.

Het Hof heeft vastgesteld (punt 2.12) dat op 19 oktober 2006 bij de KvK een ‘Formulier Inschrijving functionaris voor een rechtspersoon’ is ingeschreven waarbij de gegevens van [H] zijn opgenomen onder de vermelding van: ‘De functionaris heeft de functie van uitsluitend enig aandeelhouder’.

Het Hof heeft hierbij vergaten te vermelden dat bij de inschrijving vermeld stond: ‘Datum waarop de functionaris in functie is getreden: 27-09-2006’.

Het Hof is vergeten te vermelden dat het formulier tevens is ondertekend door [H]. Dit betekent dat belanghebbende conform het register sinds 27 september 2006 niet meer als aandeelhouder geregistreerd staat. Ten tijde van de aanhouding was belanghebbende dus zowel geen aandeelhouder als middellijk aandeelhouder van de rechtspersonen, waarvan is vastgesteld dat de rechtspersonen eigenaar waren van de auto.

In het uittreksel uit de registers van de KvK over de holding staat vermeld (stond ter beschikking van het Hof):

Enig aandeelhouder: [H] sedert 27-09-2006;

Bestuurder: [H] sedert 01-11-2006.

[H] heeft een op 9 april 2008 ondertekende schriftelijke verklaring (met ID) opgesteld, die ter beschikking is gesteld aan het Hof, waarin wordt verklaard dat [H] de BV en de Holding heeft gekocht op 27 september 2006 ten overstaan van [i]. Tevens heeft hij die dag samen met belanghebbende de rechtspersonen verhuisd naar Duitsland. Dit is geformaliseerd door middel van inschrijvingen in het handelsregister van de KvK.

Belanghebbende was tot 1 november 2006 bestuurder vanwege de formele afhandeling van de overeenkomst. [i] heeft de akte op 23 oktober 2006 in laten schrijven bij de Kamer van Koophandel nadat belanghebbende reeds op 27 september 2006 bij de Kamer van Koophandel de wijziging in het aandeelhouderschap en de wijziging vestigingsplaats heeft doorgegeven.

Vanaf 27 september 2006 heeft belanghebbende geen andere bestuurhandelingen meer verricht dan welke betrekking hadden op de formele overdracht en verplaatsing van de onderneming. Dit is door [i] bevestigd. Deze brief was onderdeel van de processtukken.

Het lichaam was gevestigd bij de aandeelhouder omdat deze, als eigenaar van de Holding en de BV, feitelijk beschikkingsbevoegd was over de rechtspersonen. Dat belanghebbende bestuurder was, was om zuiver formeel technische redenen, omdat de overdracht nog formeel diende te worden bekrachtigd (hiervoor was een accountantsverklaring noodzakelijk waardoor de formele overdracht werd vertraagd), zoals ook aan het Hof is verklaard. De beschikkingsmacht lag feitelijk bij de nieuwe aandeelhouder vanaf het moment van overdracht van de rechtspersonen op 27 september 2006. De aandeelhouders kunnen tenslotte op elk gewenst moment de formeel bestuurder ontslaan.

De stelling dat belanghebbende als bestuurder ter afhandeling van formaliteiten ten behoeve van de overdracht (de feitelijke overeenkomst was reeds gesloten) bepalend is voor de vestigingsplaats van de rechtspersoon is onjuist, onbegrijpelijk en ongemotiveerd.

De nieuwe aandeelhouder heeft de rechtspersoon mee naar Duitsland genomen en had daarvoor ook een ruimte ter beschikking staan. Dat op hetzelfde adres meerdere bedrijven waren gevestigd, zoals een discotheek staat hier los van. Deze discotheek had niets te maken met belanghebbende of met de nieuwe eigenaar van de holding en de BV.

Daarnaast is deze discotheek gesloten rond de periode van de vestiging van de rechtspersonen in Duitsland. De rechtspersonen hadden een kantoorruimte op de eerste verdieping gehuurd, terwijl de discotheek op de begane grond was gevestigd. Dit is ook gesteld tijdens de zitting voor het Hof. In Duitsland, maar ook in Nederland, is het niet ongebruikelijk dat er meerdere bedrijven op één adres zijn gevestigd. Op de brievenbus staat dan naast het adres de naam van het bedrijf.

Mijn stelling dat het bedrijf in Duitsland was gevestigd en hiervoor een pand ter beschikking had, is niet gemotiveerd bestredenen, en de conclusie van het Hof wordt niet gedragen door de vastgestelde feiten.

De bewuste auto, de Maserati, was eigendom van de BV. Dit is vast komen te staan tijdens de civielrechtelijke procedure voor zowel de rechtbank als het gerechtshof (arrest van 2 februari 2010, nr. 200.021.911).

De overeenkomst van de overdracht van de rechtspersonen, de verplaatsing van de vestigingsplaats, vond plaats voor het vermeende belaste feit. Tevens heeft de aankoop van de auto kort voor de overdracht van de onderneming plaatsgevonden en heeft deze aankoop in overleg met [H] plaatsgevonden. Deze aankoop was bedoeld om na de overdracht te gebruiken als bedrijfsmiddel voor de onderneming. Het exportkenteken is aangevraagd omdat ten tijde van de aankoop van de auto de rechtspersoon nog in Nederland was gevestigd en omdat de formele overdracht langer duurde dan gepland (zie brief [i]).

De stelling van het Hof dat de aankoop niet in Nederland als intracommunautaire levering is aangegeven is onvolledig. Tijdens de procedure is door gemachtigde gesteld dat ook geen voorbelasting is geclaimd. De aangifte zou per saldo nihil zijn geweest. De adviseur is waarschijnlijk vergeten de afdracht en de voorbelasting mee te nemen. Omdat het geen fiscaal belang had is dat niet opgevallen. De inspecteur heeft tenslotte ook geen naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd. Het argument wordt door het Hof gebruikt om aan te tonen dat er sprake zou zijn van een levering aan een Nederlandse afnemer.

Dat was toen ook juist. Het was echter geen duurzaam gebruik in Nederland gezien de geplande en feitelijk ook uitgevoerde emigratie van de de rechtspersonen. De inspecteur gaat uit van een gekunstelde handeling, gericht op het ontgaan van belasting. De handelingen hadden echter een zakelijk karakter en waren gericht op het opstarten van een onroerend goed bedrijf in Duitsland door [H].

Conform artikel 4 AWR wordt bepaald waar een lichaam is gevestigd. Dit wordt beoordeeld naar de omstandigheden. De omstandigheden zijn de overdracht van de onderneming. De nieuwe aandeelhouder, die de feitelijke beschikkingsmacht heeft over de aandelen en daardoor de feitelijke bestuursmacht heeft, had besloten tot verplaatsing van de rechtspersonen. Er stond de rechtspersonen bedrijfsruimte voor het bedrijf in Duitsland ter beschikking. Dit zijn omstandigheden die aangeven dat de rechtspersonen in Duitsland waren gevestigd, los van de vraag of de rechtspersonen al bezig waren met feitelijke ondernemingsactiviteiten. Voorbereidingshandelingen zijn ook ondernemingsactiviteiten zodat ook aan deze voorwaarde wordt voldaan. De ondernemingsactiviteiten met [L] uit [Q], Duitsland en [Q] [K] BV te [V] bevestigen dat beeld.

Vanaf de verkoop van de aandelen stond er voor de rechtspersonen geen bedrijfsruimte meer ter beschikking in Nederland.

In rechtsoverweging 4.5 constateert het gerechtshof dat uit niets blijkt dat op het adres in Duitsland daadwerkelijk activiteiten hebben plaatsgevonden. Evenmin zou blijken dat

[H], die op het moment van de koop van de aandelen 23 jaar oud was en in de horeca werkzaam was, op het terrein van de BV ervaring had. De verklaring van belanghebbende dat hij de verdere uitbouw van de door hem opgezette onderneming na overdracht van de aandelen in de Holding in Duitsland wilde voortzetten in samenwerking met en onder het aandeelhouderschap van [H] acht het Hof volstrekt ongeloofwaardig.

Dit oordeel van het Gerechtshof is onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.

De stelling dat het bedrijf zou worden voortgezet onder leiding van [H] acht het hof ongeloofwaardig. Dit wordt onderbouwd met de leeftijd van [H] en zijn achtergrond.

Belanghebbende was niet ouder dan [H] toen hij zich als ondernemer presenteerde op de onroerend goed markt. Een groot deel van de Nederlandse ondernemers is begonnen met het ondernemerschap rond die leeftijd of zelfs eerder.

Indien alle ondernemers die in de horeca hebben gewerkt niet geschikt zouden kunnen zijn als ondernemer dan zou een zeer groot deel van de Nederlandse ondernemers wegvallen, inclusief gemachtigde.

De verwijzing naar de leeftijd is daarnaast mijns inziens een voorbeeld van leeftijdsdiscriminatie. Deze stelling is dan ook onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk.

Voor het verrichten van ondernemingsactiviteiten in de onroerend goed sector zijn geen eisen gesteld. Iedere ondernemer kan zich op die markt richten. Waarom dat niet zou gelden voor [H] is onvoldoende gemotiveerd. De enkele verwijzing naar een deel van zijn achtergrond is onvoldoende en onbegrijpelijk

Voor de samenwerking was gekozen omdat zowel [H] als belanghebbende op de Duitse markt actief wilden zijn. [H] had daarnaast behoeften om als eigenaar van een samenwerking te fungeren. Belanghebbende had daar geen problemen mee.

[H] heeft volgens belanghebbende ondernemerskwaliteiten en kennis van de situatie in Duitsland. Belanghebbende heeft kennis van de onroerend goed markt.

Daarnaast waren beiden jong en ambitieus.

Het Gerechtshof stelt bij feit 2.18: ‘In een niet ondertekende brief van 19 augustus 2008, gericht aan de gemachtigde van belanghebbende, verklaart [L] uit [QQ], Duitsland, bouwprojecten begeleid te hebben met ‘[D] BV’ in de periode 2006 en 2007.’

Deze besprekingen en activiteiten hebben uiteindelijk niet geleid tot een opdracht.

Het Gerechtshof stelt bij feit 2.17: ‘Bij brief van 20 december 2006, gericht aan ‘[D], t.a.v. [Z], [Q]’ heeft [K] BV te [V] bevestigd dat besprekingen zijn gevoerd op 19 december 2006 betreffende de ontwikkeling van een nieuwbouwproject te [W]. Dit project is, daaraan voorafgaand, door de BV, in de persoon van belanghebbende, aan [K] Groep aangeboden bij brief van 6 juli 2006.’

Deze besprekingen hebben niet geleid tot een opdracht en dateren van voor de overname van de rechtspersonen en liepen door na de overdracht. De rechtspersonen hadden na de overname niet meer een adres in Nederland. Het postbusadres is vooralsnog aangehouden uit praktische overwegingen.

De samenwerking is uiteindelijk niet van de grond gekomen vanwege het conflict dat was ontstaan over het beslag op de auto door de douane. Dit was moeilijk te bevatten voor [H] die belanghebbende hiervoor verantwoordelijk stelde en aansprakelijk zou stellen als de auto niet werd teruggegeven door de douane. Uiteindelijk is dat wel gebeurd na het instellen van een civiele procedure tot aan het Gerechtshof.

Dit oordeel van het Gerechtshof is onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd. Er is tevens sprake van schending van het recht omdat de wet, met name de toepassing van het EG-verdrag, op een onjuiste wijze is toegepast.

Er is niet gesteld dat er alleen sprake was van schending van artikel 18 EG-verdrag maar ook van de artikelen 23 t/m 55 EG-verdrag. Met name is sprake van schending van het evenredigheidsbeginsel omdat de heffing niet zag op de totale duur van het gebruik van de auto, maar op het gebruik van de auto op slechts enkele dagen.

De stelling dat er geen reden was voor toepassing van artikel 18 EG-verdrag is onjuist omdat de eigenaar van het voertuig gevestigd was in Duitsland en omdat de aandelenoverdracht erop was gericht het bedrijf in Duitsland voort te zetten onder leiding van een nieuwe eigenaar, [H]. Belanghebbende zou de nieuwe leiding ondersteunen daar waar nodig als werknemer. Dit blijkt uit de gebruikersovereenkomst tussen belanghebbende en [D] BV. [H] was de nieuwe eigenaar, 100% aandeelhouder en na de volledige formalisering van de overdracht van de aandelen ook de nieuwe bestuurder. De BV was eigenaar van de auto, en niet belanghebbende. Dit is vastgesteld tijdens de civielrechtelijke procedure over het eigendomsrecht van de auto.

De conclusie was dat door zowel de Rechtbank als door het Hof is vastgesteld dat de eigenaar niet belanghebbende was, zoals gesteld door de douane, maar de BV.

[H] heeft met succes het beslag op de auto bestreden.

Belanghebbende heeft tijdens de aanhouding op 30 september 2006 verklaard dat de auto aan een Duist rechtspersoon toebehoorde. Dit staat vermeld in de motivering van de naheffingsaanslag van 3 oktober 2006.

Belanghebbende wordt beperkt in zijn vrijheid om op het grondgebied van Nederland te reizen omdat hij de volledige BPM dient te betalen voor het incidentele gebruik van een auto in Nederland terwijl vast stond dat er geen sprake kon zijn van duurzaam gebruik.

Belanghebbende kon slechts met toestemming van de eigenaar, zijnde [H], gebruik maken van de auto. De auto kon volgens de overeenkomst met de eigenaar slechts beperkt en niet van lange duur gebruikt worden. Dat gebruik richtte zich met name in Duitsland. Daarnaast maakte [H] ook gebruik van de auto.

Er is geen enkele reden te veronderstellen dat belanghebbende de auto zou mogen gebruiken indien hier geen activiteiten voor de BV aan ten grondslag zouden liggen.

Niemand stelt ten slotte zonder aanwijsbare reden om niet een dure auto ter beschikking aan een derde. De auto was aantoonbaar van de BV. De Holding (en daarmee ook de auto) was voor een zakelijke prijs overgedragen, ook al wordt bij de opsomming van de feiten door het hof anders gesuggereerd (feit 2.9). De aandelen zijn wel voor € 1 overgedragen maar de overgedragen BV had een schuld aan belanghebbende. De hoogte van deze schuld ad € 31.750 was het verschil tussen de waarde en het eigen vermogen.

Deze schuld is na de overdracht afgelost. De inhoud hiervan was het Hof bekend. Op grond hiervan was [H] zowel economisch als juridisch middellijk eigenaar van de auto en heeft de overdracht van de Holding en daarmee ook de auto op een zakelijke basis plaatsgevonden.

Het gebruiksrecht van de auto was een beperkt recht omdat de auto alleen gebruikt kon worden als belanghebbende ook daadwerkelijk activiteiten verrichtte voor de rechtspersonen van [H]. Na de inbeslagname is de auto teruggegaan naar [H] en heeft belanghebbende de auto niet meer ter beschikking gehad, ook niet toen belanghebbende al woonachtig was in Duitsland.

De auto heeft belanghebbende dus feitelijk over een zeer korte periode van slechts enkele dagen ter beschikking gestaan.

Het Hof Den Bosch concludeert in uitspraak van 20 maart 2009, nr. 00/01229, dat ook indien naar nationaal recht beoordeeld de aanslag terecht is opgelegd, maar naar gemeenschapsrecht beoordeeld is er, omdat sprake is van belemmering van het vrije verkeer van privépersonen sprake van strijd met artikel 18 EG. Nu de BPM niet voorziet in een evenredige heffing, moet aldus het hof gelet op het arrest van de Hoge Raad van 14 november 2008, nr. 40.597bis, NTFR 2008/2256, de naheffingsaanslag worden vernietigd. De feiten tijdens deze uitspraak gaven aan dat geen sprake was van een economische activiteit die ten grondslag lag aan de ter beschikking stellen van de auto door de eigenaar. Er was een incidenteel gebruik van een in Duitsland geregistreerde auto van een familielid.

Indien sprake was van een economische activiteit dan waren de artikelen 23 t/m 55 EG verdrag van toepassing. Zonder economische activiteit was sprake van een artikel 18 situatie en dient overeenkomstig bovengenoemde uitspraak de aanslag te worden vernietigd. Het evenredigheidsbeginsel is geschonden, in zowel de variant dat sprake is van een economisch activiteit als in de variant dat geen sprake is van een economische activiteit, omdat de aanslag niet gerelateerd is aan het gebruik van de weg, maar is opgelegd terwijl de auto slechts zeer kortdurend ter beschikking stond aan belanghebbende.

De volgende grensoverschrijdende elementen dienen zich in casu aan, en zijn tijdens de procedure voor het hof naar voren gebracht:

Dat er dus geen grensoverschrijdende elementen zijn is onjuist en onvoldoende onderbouwd. Ik verwijs hiervoor tevens naar de cassatiemiddelen 1 en 2.

Dat belanghebbende slechts zeer korte tijd van de auto gebruik heeft kunnen maken blijkt uit het navolgende:

De stelling van het Hof dat het afgeven van een exportkenteken, het geuite voornemen richting de verkoper van de auto om een ICT-transactie en het voornemen van belanghebbende om het land metterwoon te verlaten, nergens uit zou blijken, is onbegrijpelijk omdat daar mede de conclusie aan werd verbonden dat de jurisprudentie van het HvJ EU niet van toepassing zou zijn.

Het aanvragen van een uitvoerkenteken was nodig omdat medio juli 2006, het tijdstip van aankoop van de auto, de emigratie van de eigenaar van de auto nog niet rond was.

De overdracht was toen nog in voorbereiding, Een uitvoerkenteken was noodzakelijk en ook het voornemen van een ICT-transactie. Omdat de auto voor zakelijke doeleinden door de rechtspersoon zou worden gebruikt in het kader van niet BTW vrijgestelde activiteiten was de voorbelasting aftrekbaar. Dit zowel in Nederland als in Duitsland. Het voornemen van belanghebbende om het land metterwoon te verlaten was toen nog niet geheel duidelijk, maar wel het voornemen van de eigenaar van de rechtspersonen om de vestigingsplaats van de rechtspersonen te wijzigen. Uiteindelijk is dit ook geformaliseerd voordat de tweede aanhouding heeft plaatsgevonden en voordat de aanslag was opgelegd.

Deze stelling van het Gerechtshof is onjuist.

Er is geen reden aan te nemen dat belanghebbende recht heeft op een teruggave van een gedeelte van de geheven belasting op grond van artikel 14a BPM. Nu belanghebbende geen recht heeft op een regeling die voorziet in een teruggave bij emigratie is de heffing buiten proportie en niet gericht op het gebruik van de weg

De inspecteur heeft een gedaan verzoek om toepassing van artikel 14a BPM niet toegewezen.

Omdat er geen sprake was van teruggaafregeling ten tijde van de emigratie van belanghebbende, is de regeling buitenproportioneel. Met name omdat dit gebrek in de wetgeving is gerepareerd naar aanleiding van jurisprudentie van het Hof van Justitle.

Artikel 14a BPM is ingevoerd naar aanleiding van deze jurisprudentie.