HR, 10-02-2017, nr. 15/04383

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

Oceanteam c.s. maken onderdeel uit van de Oceanteam Groep. Zij houden zich bezig met activiteiten in de internationale offshore-wereld.2.[verweerder] handelt onder de naam [A] en is werkzaam als makelaar in verzekeringen.3.

In 2009, 2010 en 2011 heeft [verweerder] als verzekeringstussenpersoon opgetreden voor Oceanteam c.s. Deze werkzaamheden bestonden onder meer uit het ten behoeve van Oceanteam c.s. afsluiten van een Marine Equipment Insurance (hierna: ‘MEI’), een Combined Liability Insurance (hierna: ‘CLI’), een Hull & Machine Insurance en een P&I Insurance.4.Voorts bestonden de werkzaamheden uit de afhandeling van schades die zich bij Oceanteam c.s. hadden voorgedaan.

In een aantal gevallen heeft [verweerder] de ten behoeve van Oceanteam c.s. ontvangen schade-uitkeringen verrekend met zijn vorderingen op Oceanteam c.s. vanwege voorgeschoten premies.

Omstreeks april 2009 is het aantal werknemers van de Oceanteam Groep teruggebracht naar ongeveer 20 werknemers. [verweerder] heeft de dekking van de ten behoeve van Oceanteam ASA afgesloten aansprakelijkheidsverzekering (de CLI) over 2009 verlengd op basis van een organisatie met 300 werknemers.

Vanaf eind 2010 hebben Oceanteam c.s. de relatie met [verweerder] afgebouwd en hun verzekeringen ondergebracht bij een andere verzekeringstussenpersoon. Bij e-mail van 2 maart 2011 heeft [betrokkene] (Oceanteam c.s.) het volgende aan [verweerder] bericht:5.

“Ik begrijp dat er vele issues spelen maar wat mij betreft heeft het welles nietes spel nu lang genoeg geduurt.

Zoals recent aangegeven Oceanteam Shipping een nieuw bedrijf en de manier van werken en leveren zoals gewend is niet langer van toepassing. Laat ik duidelijk zijn voor niemand, ook intern.

Ref de betalingen ook hier is aangewerkt maar je kan je voorstellen dat de besparing van meer dan Euro 120.000,- op enkelt de liability verzekering niet mis is gezien dat 2010 exact hetzelfde was. Wat ook de reden hiervan is het duidelijk dat ik hier eerder had moeten ingrijpen.

Helaas waren er andere prioriteiten en mij is altijd gesteld dat dit goed geregeld was. Voor alle duidelijkheid ik ben degene geweest die het besluit genomen om de liability Insurance dit over te sluiten in het belang van Oceanteam en hiermee het verleden verder te laten rusten onder een zacht dekentje, beter voor een ieder leek me.

De grote problemen lijken te zijn de betalingen en de betrokken persoonlijkheden. Prima, de betalingen kan ik oplossen en voor de rest heb ik eigenlijk geen mening over. Niet relevant. Om een ieder te accomoderen uit deze spagaat heb ik het volgende besluit genomen; Oceanteam zal de bij [A] lopende verzekeringen oversluiten en de relatie professioneel afgebouwen conform de verloop data der lopende polissen. (…)

Betalingen zullen plaatsvinden conform eerdere afspraken onder de voorwaarde dat lopende schades ook worden afgehandeld. Zo niet, dan worden deze geoffset zoals in het verleden ook met de OJ 900 is gedaan.

Laten we vrijdagochtend om 09:00 bij elkaar gaan zitten en de zaak feitelijk bespreken en kijken hoe we dit afhandelen op een goede en professionele manier.

Aan ieder excuus voor het late ingrijpen en dat ik het zo lang heb laten modderen. Persoonlijk vind ik jammer dat het allemaal zo is gelopen.”

[verweerder] heeft Oceanteam c.s. in de jaren 2009, 2010 en 2011 diverse premiefacturen gezonden, die zonder protest zijn behouden en deels onbetaald zijn gebleven.

Op 13 januari 2011 en 4 maart 2011 heeft tussen partijen overleg plaatsgevonden over de afwikkeling van de financiële verhouding tussen hen. Naar aanleiding daarvan hebben Oceanteam c.s. op 8 maart 2011 € 64.200,00, op 9 maart 2011 € 45.000,00 en op 23 maart 2011 € 45.000,00 aan [verweerder] betaald.6.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen met diverse subklachten.

Onderdeel 1 komt op tegen het oordeel dat [verweerder] voldoende rekening en verantwoording heeft afgelegd. Subonderdelen 1.1.1 tot en met 1.1.4 betogen dat het hof van [verweerder] had moeten verlangen dat hij zijn afrekeningen en overzichten met bewijsstukken zou staven en inzicht zou geven in de achtergrond van zijn handelen. In subonderdelen 1.2.1 tot en met 2.1.3 wordt dat verwijt toegespitst op het onderhandelingsresultaat met betrekking tot de premierestitutie.

Onderdeel 2 richt zich tegen de overweging dat de vordering van [verweerder] ouder is en dat het hof daarom aanneemt dat hoofdsom vermeerderd met rente van [verweerder] hoger is dan die van Oceanteam c.s. Volgens Oceanteam c.s. heeft [verweerder] niet aan zijn beroep op verrekening ten grondslag gelegd dat ook wettelijke rente zou zijn verschuldigd. Het hof zou daarom buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden.

Onderdeel 3 bestrijdt de overweging dat [verweerder] er gezien de e-mail van 2 maart 2011 (hiervoor 1.6) gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat wanneer definitief overeenstemming zou zijn bereikt over de rekening-courant, Oceanteam c.s tevens hun recht prijsgaven om schade vanwege (vermeend) te hoge premies te vorderen. Volgens Oceanteam c.s. heeft [verweerder] zich er niet op beroepen dat de vordering tot schadevergoeding is prijsgegeven en is in de genoemde e-mail ook geen afstand van recht te lezen. Verder zou het hof ten onrechte in het midden hebben gelaten of naar zijn oordeel sprake is van afstand van recht of rechtsverwerking. Tot slot zijn klachten gericht tegen de verwerping van de stelling dat [verweerder] er rekening mee moest houden dat pas later tot Oceanteam c.s. zou doordringen dat de premies niet klopten. Daarmee zou het hof voorbij zijn gegaan aan de onbestreden stelling van Oceanteam c.s. dat zij begin 2011 niet wisten dat de premies te hoog waren. Deze stelling zou volgens Oceanteam c.s. van belang zijn aangezien voor afstand van recht vereist is dat de rechthebbende bekend is met het recht of de bevoegdheid waarvan hij afstand doet.

[verweerder] heeft tegen de drie onderdelen verweer gevoerd en voorts ten aanzien van alle drie de onderdelen betoogd dat zij bij gebrek aan belang moeten falen.

Alvorens deze drie onderdelen alsmede de verweren met betrekking tot het belang bij de onderdelen te bespreken, lijkt het mij goed eerst het volgende op te merken.

De zaak wordt gekarakteriseerd door een drietal kenmerken. In de eerste plaats geeft het dossier de indruk dat Oceanteam c.s. noch [verweerder] in deze aangelegenheid steeds even zorgvuldig en voortvarend zijn opgetreden. In de tweede plaats betreft de vordering een verklaring voor recht dat [verweerder] tekort is geschoten en bedragen aan Oceanteam c.s. dient te betalen. De verhouding met het verwijt over een ontoereikende rekening en verantwoording is niet aanstonds duidelijk. In de derde plaats valt op dat het hof de verwijten in enkele tamelijk bondig geformuleerde overwegingen als onvoldoende concreet op grond van de stelplicht heeft verworpen.

Het oordeel van het hof is in belangrijke mate verweven met waarderingen van feitelijke aard. Ook in de diverse (gedetailleerde) cassatieklachten komt deze verwevenheid tot uitdrukking. Deze omstandigheden pleiten voor verwerping van het cassatieberoep.

Niettemin kom ik tot een andere slotsom. Naar mijn mening kan het oordeel van het hof op een aantal punten de toets der kritiek niet doorstaan. Het betreft in de eerste plaats het oordeel dat de verklaring van [verweerder] dat hij in onderhandelingen is uitgekomen op een premierestitutie van € 50.000,-, volstaat als verantwoording voor de hoogte van dit bedrag. Oceanteam c.s. hebben inzicht verlangd in de berekeningen en bescheiden die ten grondslag liggen aan dit onderhandelingsresultaat en hebben daar als opdrachtgevers ook recht op (hierna 4.20-4.24). In de tweede plaats gaat het om het oordeel dat [verweerder] er, gezien de e-mail van 2 maart 2011, op mocht vertrouwen dat wanneer definitief overeenstemming zou worden bereikt over de rekening-courant, Oceanteam c.s. hierdoor tevens hun recht prijsgaven om schade vanwege (vermeend) te hoge premies te vorderen. [verweerder] heeft zich er namelijk niet op beroepen dat Oceanteam c.s. hun recht op schadevergoeding prijsgaven en het hof heeft ook niet (voldoende begrijpelijk) gemotiveerd waarom [verweerder] de (weinig heldere) tekst van de e-mail van 2 maart 2011 in die zin heeft mogen begrijpen (hierna 4.40-4.48). Over die beide oordelen wordt naar mijn mening terecht geklaagd.

Het slagen van die klachten zou ertoe leiden dat [verweerder] na cassatie en verwijzing nadere rekening en verantwoording over het onderhandelingsresultaat inzake de premierestitutie dient af te leggen. Vervolgens zal opnieuw moeten worden geoordeeld over de vordering tot schadevergoeding vanwege te hoge premies. Hierbij zal dan tevens aan de orde komen in hoeverre deze schade voldoende door de premierestitutie ten bedrage van € 50.000,- is ondervangen.

Tot slot acht ik ook het tweede onderdeel – met betrekking tot de vermeerdering van de aan [verweerder] verschuldigde hoofdsom met rente – bij welwillende lezing gegrond (hierna 4.25-4.35). [verweerder] heeft aan zijn beroep op verrekening inderdaad niet ten grondslag gelegd dat rente over de verschuldigde hoofdsom moet worden berekend. Het slagen van de klacht zal ertoe leiden dat, bij de beoordeling van het beroep op verrekening in de rekening-courantverhouding, de hoofdsom van [verweerder] niet vermeerderd mag worden met rente. Overigens is met deze klacht slechts een gering financieel belang gemoeid. In de berekening van het hof overtreft de hoofdsom van Oceanteam c.s. die van [verweerder] immers met een bedrag van (slechts) € 39,67.

Ik meen dat Oceanteam c.s. bij het slagen van deze klachten voldoende belang hebben. De overige klachten treffen naar mijn mening geen doel. Hierna licht ik deze bevindingen nader toe.

Het eerste onderdeel richt zich tegen het oordeel dat [verweerder] voldoende rekening en verantwoording heeft afgelegd. [verweerder] heeft als meest verstrekkend verweer tegen die klacht aangevoerd dat Oceanteam c.s. geen belang hebben bij die klacht.

[verweerder] heeft ter onderbouwing van dit verweer het volgende aangevoerd (schriftelijke toelichting 3.19-3.21). Oceanteam c.s. vorderen in deze procedure schadevergoeding en doorbetaling van ten behoeve van Oceanteam c.s. ontvangen bedragen. Die vorderingen houden geen verband met het ontbreken van rekening en verantwoording. Het betoog van [verweerder] komt er dus op neer dat gegrondbevinding van de klachten aangaande rekening en verantwoording niet kan leiden tot toewijzing van de vordering.

Naar mijn mening slaagt dat beroep op het ontbreken van belang niet. Naar het oordeel van het hof volgt uit de rekening en verantwoording dat [verweerder] (door verrekening) heeft voldaan aan zijn verplichting tot doorbetaling van de ten behoeve van Oceanteam c.s. ontvangen bedragen. De overwegingen over de rekening en verantwoording zijn dus van betekenis voor de beoordeling van de vordering tot doorbetaling. Verder is het hof op grond van de rekening en verantwoording van oordeel dat Oceanteam c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben waarom een beter onderhandelingsresultaat voor de premierestitutie haalbaar was. Aan de overwegingen over de rekening en verantwoording kan dus ook betekenis toekomen bij de beoordeling van de vordering tot betaling van schadevergoeding terzake van (vermeend) te hoge premies. Oceanteam c.s. hebben in dat licht voldoende belang bij hun klachten over het oordeel met betrekking tot de rekening en verantwoording.

Ik kom daarom toe aan de bespreking van het onderdeel over rekening en verantwoording. Het lijkt mij juist om te beginnen met enkele algemene opmerkingen over de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording.

Krachtens art. 7:401 BW dient de opdrachtnemer te handelen als een goed opdrachtnemer, dat wil zeggen een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot. Volgens rechtspraak van Uw Raad is het de taak van de assurantietussenpersoon om te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen.14.Een uitwerking van deze zorgplicht is de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording. Op grond van art. 7:403 lid 2 BW is een assurantietussenpersoon als opdrachtnemer verplicht om aan zijn opdrachtgever verantwoording af te leggen over de wijze waarop hij zich van zijn opdracht heeft gekweten en rekening te doen van de ten laste van de opdrachtgever uitgegeven en ten gunste van hem ontvangen gelden.15.

Over de ratio van de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording kan het volgende worden opgemerkt. De opdrachtnemer opereert in een zekere zelfstandigheid. De opdrachtgever moet – teneinde het evenwicht te herstellen – in staat worden gesteld om controle uit te oefenen op hetgeen de opdrachtnemer heeft gedaan. De verplichting om verantwoording af te leggen strekt ertoe de opdrachtgever te informeren over de uitgevoerde werkzaamheden, de keuzen die daarbij zijn gemaakt en de redenen die aan die keuzen ten grondslag lagen.16.

Over de inhoud van de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording valt het volgende te zeggen. Er moet onderscheid worden gemaakt tussen de rekenplicht en de verantwoordingsplicht. De rekenplicht maakt deel uit van de verantwoordingsplicht, maar valt daarmee niet samen; de rekenplicht kan als een specifieke uitwerking van de meer algemene verantwoordingsplicht worden gezien.17.Zij houdt in dat rekening wordt gedaan van de ontvangen inkomsten en gedane uitgaven. Deze plicht bestaat in ieder geval indien de opdrachtnemer ten laste van de opdrachtgever gelden heeft uitgegeven of te diens behoeve gelden heeft ontvangen.18.Als de opdrachtnemer gelden voor de opdrachtgever heeft geïnd, rust op de opdrachtnemer de bewijslast dat deze gelden aan de opdrachtgever zijn afgedragen.19.

Met betrekking tot de omvang van de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording is van belang dat art. 7:403 BW van regelend recht is. Partijen zijn dus vrij om eigen afspraken te maken. In dat geval toetst de rechter of de opdrachtnemer op de afgesproken wijze rekening en verantwoording heeft afgelegd.20.Is er geen afspraak gemaakt, dan is de omvang van de verplichting afhankelijk van de omstandigheden van het geval.21.Gezien de veelheid aan verschijningsvormen die de overeenkomst van opdracht kan aannemen, zijn hiervoor eigenlijk geen zinvolle algemeen geldende regels te geven. Relevante omstandigheden van het geval zijn onder meer de verhouding tussen partijen, hun deskundigheid en eventuele beroepsregels waaraan de opdrachtnemer gebonden is.22.Aangenomen wordt wel dat dat de rekenplicht strenger is naarmate bijvoorbeeld de verhouding tussen partijen minder familiair en meer zakelijk van aard is.23.

Toch valt er in algemene zin wel wat te zeggen over de omvang van de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording. De opdrachtgever moet kunnen begrijpen hoe de opdrachtnemer zijn taken heeft uitgevoerd.24.De opdrachtgever moet daarom behoorlijk worden geïnformeerd over alle werkzaamheden die uit de opdracht voortvloeien.25.De opdrachtnemer dient niet slechts te rapporteren wat hij heeft gedaan, maar ook te verklaren op welke wijze hij te werk is gegaan en welke redenen daaraan ten grondslag hebben gelegen (soms het ‘waarom’ van zijn handelen genoemd).26.De opdrachtnemer moet dus openheid van zaken geven over de uitvoering van de opdracht en rekening doen van de financiële afwikkeling van de opdracht.27.Op verzoek van de opdrachtgever zal de rekening en verantwoording zo mogelijk met bewijsstukken dienen te worden gestaafd.28.

Tegen deze achtergrond bespreek ik de klachten van het eerste onderdeel.

Subonderdelen 1.1.1 tot en met 1.1.4 richten zich tegen het oordeel dat [verweerder] mocht volstaan met een opgave over de diverse verrekeningen op basis van eigen overzichten en facturen. Volgens Oceanteam c.s. heeft het hof daarmee miskend dat [verweerder] de ontvangen en betaalde bedragen en verrekeningen met bewijsstukken had moeten staven en inzicht had moeten geven in de achtergrond (het waarom) van zijn handelen (subonderdelen 1.1.1, 1.1.2 en 1.1.4). Bovendien zou het hof zijn oordeel ten aanzien van de verantwoording ten onrechte afhankelijk hebben gemaakt van de vraag of Oceanteam c.s. hiertegen aannemelijke bezwaren naar voren hebben gebracht (subonderdeel 1.1.3). Het oordeel met betrekking tot de verantwoording over het onderhandelingsresultaat terzake van de premierestitutie wordt meer specifiek bestreden in de subonderdelen 1.2.1-1.2.3. Op dat oordeel ga ik bij de bespreking van laatstgenoemde klachten in.

Het hof heeft bij de beoordeling van de rekening en verantwoording drie periodes onderscheiden, te weten de periode tot de overeenstemming over de rekening-courant begin 2011, de periode tussen begin 2011 en eind 2011 en de periode na 2011 (hiervoor 2.12-2.14).

Met betrekking tot de eerstgenoemde periode heeft het hof vastgesteld dat partijen begin 2011 overeenstemming hebben bereikt over het saldo van de rekening-courant en dat dit impliceert dat Oceanteam c.s. tevens genoegen hebben genomen met de door [verweerder] tot dan toe afgelegde rekening en verantwoording. Naar het oordeel van het hof omvat de overeenstemming tussen partijen dus mede een aanvaarding van de rekening en verantwoording over de periode tot begin 2011. Oceanteam c.s. hebben tegen dat oordeel geen cassatieklacht gericht. Subonderdeel 1.1.2 vermeldt:

“Nog daargelaten dat de overeenstemming over het uitstaande saldo begin 2011 werd bereikt op basis van de door [verweerder] gepresenteerde gegevens omtrent de verschuldigde bedragen waarvan nadien is gebleken dat deze niet klopten, doet het bereiken van overeenstemming over het saldo begin 2011 niets af aan de verplichting van [verweerder] tot het afleggen van rekening en verantwoording ten aanzien van de periode daarnà.”

Ik lees in dit subonderdeel geen klacht ten aanzien van de uitleg van de overeenstemming. Ook de andere subonderdelen bevatten geen klacht die hierop betrekking heeft. Overigens is die uitleg van de overeenstemming naar mijn mening niet onjuist of onbegrijpelijk te achten. Het hof heeft in zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de omvang van de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording (mede) wordt bepaald door hetgeen partijen daarover (hier: na afronding van de werkzaamheden) hebben afgesproken. Daarmee heeft het hof mijns inziens geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (hiervoor 4.8). De uitleg van de overeenstemming is feitelijk en wordt mede gedragen door de tekst van de e-mail van 2 maart 2011 (hiervoor 1.6) en de verrichte deelbetalingen (hiervoor 1.8). Onbegrijpelijk acht ik de uitleg in dat licht niet.

Met betrekking tot de tweede en derde periode heeft het hof in essentie overwogen dat [verweerder] met zijn facturen van 18 maart 2013 en 22 oktober 2013 voldoende rekening en verantwoording heeft afgelegd. Het hof heeft hierbij van belang geacht dat Oceanteam c.s. hiertegen geen gemotiveerde bezwaren hebben aangevoerd.

De subonderdelen 1.1-1.1.4 falen evenzeer voor zover zij betrekking hebben op deze tweede en derde periode. Ik licht dat toe. De omvang van de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording hangt af van alle omstandigheden van het geval (hiervoor 4.8). Mijns inziens bestaat er geen algemene rechtsregel die inhoudt dat facturen en overzichten ongevraagd en ongeacht de verdere omstandigheden dienen te worden voorzien van de onderliggende bewijsstukken. Een dergelijke algemene rechtsregel kan mijns inziens ook niet (rechtstreeks) worden gebaseerd op de regelgeving over informatieplichten van verzekeringstussenpersonen die bij repliek in cassatie zijn genoemd.29.In dat kader verdient bovendien opmerking dat in het cassatiemiddel geen op deze regelgeving toegesneden klachten zijn terug te vinden.

Bewijsstukken zullen zo mogelijk verstrekt moeten worden wanneer de opdrachtgever daarom verzoekt. Volgens de subonderdelen zouden Oceanteam c.s. herhaaldelijk, maar tevergeefs, om bewijsstukken en documenten hebben verzocht (subonderdelen 1.1.3, eerste alinea, en 1.1.4). Er worden in het cassatiemiddel echter geen vindplaatsen in de processtukken uit de feitelijke instanties genoemd die inhouden dat Oceanteam c.s. (behoudens aangaande het onderhandelingsresultaat terzake van de premierestitutie) om nadere bewijsstukken hebben verzocht.

Ook overigens valt niet direct in te zien op welke bewijsstukken Oceanteam c.s. het oog hebben. In dat verband is van belang dat (1) onbestreden vast staat dat de schade-uitkering met betrekking tot de Sea Stallion met goedkeuring van Oceanteam c.s. is vastgesteld, (2) de afrekening inzake de Sea Stallion is verantwoord in de factuur van 18 maart 2013 (productie 7 bij mva) en (3) de verrekening van de premierestitutie van € 50.000,- is verantwoord in de factuur van 22 oktober 2013 (productie 8 bij mva).

Tegen die achtergrond treffen de subonderdelen 1.1.1-1.1.4 geen doel.

Subonderdelen 1.2.1-1.2.3 hebben betrekking op de overwegingen met betrekking tot de verantwoording van het ontvangen bedrag van € 50.000,-- inzake premierestitutie. De subonderdelen richten zich tegen het oordeel dat [verweerder] ter verantwoording van dit bedrag kon volstaan met de verklaring dat hij in de onderhandelingen op dit bedrag is uitgekomen. Volgens Oceanteam c.s. miskent het hof hiermee dat niet duidelijk is geworden hoe dit bedrag is berekend en welke verzekeraars zich hierover hebben uitgelaten. Verder komen de subonderdelen op tegen de overweging dat Oceanteam c.s. onvoldoende gemotiveerd uiteen hebben gezet waarom [verweerder] een hoger bedrag had kunnen bedingen. Volgens Oceanteam c.s. is [verweerder] ook zonder een zodanige uiteenzetting over de hoogte van het ontvangen bedrag tot verantwoording gehouden.

Deze klachten slagen. Uitgangspunt is dat de rekening en verantwoording op verzoek van de opdrachtgever zoveel mogelijk moet worden toegelicht en met bewijsstukken moet worden gestaafd (hiervoor 4.9). Uit art. 7:403 lid 2 BW volgt niet dat de opdrachtgever slechts bij aannemelijke bezwaren recht zou hebben op een onderbouwde rekening en verantwoording. Oceanteam c.s. hebben bij memorie van grieven ten aanzien van het onderhandelingsresultaat inzake premierestitutie verzocht om inzage in de wijze van berekening en de correspondentie met de betreffende verzekeraar (hiervoor 2.9). [verweerder] heeft het bestaan van zodanige correspondentie en berekeningen niet bestreden en het is gezien de hoogte van dat bedrag overigens ook aannemelijk dat aan het onderhandelingsresultaat berekeningen en correspondentie ten grondslag liggen. In dat licht acht ik (zonder nadere motivering) niet voldoende begrijpelijk waarom het hof van oordeel is dat [verweerder] heeft mogen volstaan met de verklaring dat hij in onderhandelingen op het bedrag van € 50.000,-- is uitgekomen.

Naar mijn mening zou het niet stroken met de doelstelling van art. 7:403 lid 2 BW om aan te nemen dat de onderliggende bescheiden in het kader van een rekening en verantwoording slechts bij gemotiveerde bezwaren behoeven te worden verstrekt. De betreffende bescheiden bevinden zich in het domein van de opdrachtnemer. De ratio van art. 7:403 lid 2 BW is de informatieachterstand van de opdrachtgever weg te nemen en hem in staat te stellen het bereikte resultaat te controleren. Die controle kan gerezen twijfel over het bereikte resultaat bevestigen of ontkrachten. In zoverre zou een vergelijking kunnen worden gemaakt met de verzwaarde stelplicht van de beroepsbeoefenaar bij een (mogelijke) beroepsfout.30.Ook in dat geval dient de opdrachtnemer aan de opdrachtgever de benodigde feitelijke gegevens te verstrekken.

Mijns inziens is daarom zonder nadere motivering niet voldoende begrijpelijk waarom [verweerder], bij gebreke van een gemotiveerde betwisting door Oceanteam c.s. van het bereikte resultaat, ter verantwoording van het bedrag voor premierestitutie kon volstaan met de verklaring dat hij in de onderhandelingen op dit bedrag is uitgekomen. Subonderdelen 1.2.1-1.2.3 bevatten hierop gerichte klachten en treffen in zoverre doel.

Gegrondbevinding van subonderdelen 1.2.1-1.2.3 leidt echter niet zonder meer tot vernietiging van het bestreden arrest. Ik licht dat toe. Het materiële belang van Oceanteam c.s. is gelegen in de vordering tot veroordeling van [verweerder] tot (kort gezegd) doorbetaling van twee voor hen ontvangen bedragen en tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding.31.Een eventueel – blijkens de rekening en verantwoording – ontoereikend onderhandelingsresultaat kan (hoogstens) leiden tot schadeplichtigheid van [verweerder]. De afwijzing van de vordering tot schadevergoeding wordt mede gedragen door de overweging dat Oceanteam c.s. hun recht hebben prijsgegeven om schadevergoeding te vorderen terzake van te hoge premies. Tegen dat oordeel wordt in onderdeel 3 van het middel opgekomen. Oceanteam c.s. hebben dus belang bij het slagen van onderdelen 1.2.1-1.2.3 wanneer ook onderdeel 3 terecht is voorgesteld. Dat onderdeel wordt hierna onder 4.36 e.v. van de conclusie besproken.

Onderdeel 2 komt op tegen een overweging in rov. 3.11.4. Deze overweging houdt het volgende in. De hoofdsom van Oceanteam c.s. overtreft die van [verweerder] met € 39,67, maar de vordering van [verweerder] is ouder dan de vordering van Oceanteam c.s. Het hof neemt daarom aan dat de hoofdsom vermeerderd met rente van [verweerder] hoger is dan die van Oceanteam c.s. zodat Oceanteam c.s. per saldo niets van [verweerder] te vorderen hebben. Het onderdeel betoogt dat het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Volgens Oceanteam c.s. heeft [verweerder] niet aan zijn beroep op verrekening ten grondslag gelegd dat ook wettelijke rente zou zijn verschuldigd.

[verweerder] heeft ook met betrekking tot onderdeel 2 als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat Oceanteam c.s. geen belang hebben bij die klacht. [verweerder] heeft daartoe bij schriftelijke toelichting aangevoerd dat hij na kennisneming van de cassatiedagvaarding meermaals heeft aangeboden om het bedrag van € 39,67 (te vermeerderen met rente) te voldoen (schriftelijke toelichting [verweerder] punt 4.2).

Dit verweer treft geen doel. Ik stel voorop dat Uw Raad bij een beroep op het ontbreken van belang in cassatie mag optreden als feitenrechter.32.In dit verband verdient enerzijds opmerking dat [verweerder] de stelling over het aanbod tot betaling van het bedrag van € 39,67 niet met stukken heeft onderbouwd. Anderzijds hebben Oceanteam c.s. het bestaan van dit aanbod bij conclusie van repliek niet wezenlijk weersproken.33.Ik meen dat er bij die stand van zaken (veronderstellenderwijs) van kan worden uitgegaan dat het beschreven aanbod daadwerkelijk is gedaan. Het beschreven aanbod is naar mijn mening echter ontoereikend. Het aanbod is gedaan na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding en voorziet niet in een compensatie voor de proceskosten. [verweerder] heeft (ook) ten aanzien van het tweede onderdeel van het cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Bij die stand van zaken kan het slagen van het tweede onderdeel resulteren in een proceskostenveroordeling in cassatie. Oceanteam c.s. hebben uit dien hoofde voldoende belang bij het tweede onderdeel.34.Daar komt nog bij dat een uitdrukkelijk aanbod geen garantie biedt dat daadwerkelijk betaald zal worden, zodat het belang van Oceanteam c.s. bij een executoriale titel in procesrechtelijk opzicht (materieel ligt het aanwenden van een executoriale titel voor een hoofdsom van € 39,67 niet voor de hand) is blijven voortbestaan.35.

[verweerder] heeft ter adstructie van zijn verweer over het ontbreken van belang verder nog het volgende aangevoerd. Volgens [verweerder] zou het hem vrijstaan in een tweede procedure alsnog aanspraak te maken op wettelijke rente. [verweerder] meent dat de rechter met die mogelijkheid reeds in deze zaak rekening mag houden (schriftelijke toelichting [verweerder] punt 4.3). [verweerder] verwijst daartoe naar een arrest van Uw Raad van 13 februari 2015.36.Ook in zoverre meen ik dat het verweer niet doeltreffend is. Het genoemde arrest houdt in (i) dat wettelijke rente, ook als het gaat om rente over de wettelijke verhoging bij een achterstallige loonbetaling op de voet van art. 7:625 BW, in een aparte procedure kan worden gevorderd en (ii) dat dat de matigingsbevoegdheid van art. 7:625 lid 1 BW de mogelijkheid biedt om een verhoging slechts toe te wijzen onder de voorwaarde dat de werknemer niet alsnog aanspraak maakt op vergoeding van wettelijke rente. Uit dit arrest volgt dus niet dat de rechter bij een beroep op verrekening een rentecomponent mag betrekken waarop in rechte geen beroep is gedaan. Een dergelijk oordeel zou ook moeilijk verenigbaar zijn met het verbod tot het aanvullen van de feitelijke grondslag als bedoeld in art. 24 Rv.

Daarmee kom ik toe aan de inhoudelijke bespreking van het tweede onderdeel.

Het tweede onderdeel klaagt erover dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door de hoofdsom van [verweerder] te vermeerderen met wettelijke (handels-) rente. [verweerder] zou daarop namelijk geen aanspraak hebben gemaakt. Bij strikte lezing zou deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag falen. Het oordeel van het hof houdt namelijk in dat sprake is van een verrekening in een rekening-courantverhouding. Het oordeel van het hof komt er dus klaarblijkelijk op neer dat de hoofdsom van [verweerder] in die verhouding moet worden vermeerderd met contractuele rente.

Bij een welwillende lezing valt het onderdeel aldus te begrijpen dat de hoofdsom van [verweerder] in het kader van de verrekening in het geheel niet had mogen worden vermeerderd met rente. Naar mijn mening ligt deze klacht voldoende in het onderdeel besloten. Ik neem hierna daarom deze ruime lezing tot uitgangspunt.

Art. 24 Rv staat er in beginsel aan in de weg dat de rechter zijn beslissing baseert op feiten en omstandigheden die partijen niet aan hun vordering of verweer ten grondslag gelegd. Dit uitgangspunt geldt niet in alle gevallen. Onder omstandigheden mag de rechter zich ter staving van de feitelijke grondslag ook baseren op andere feiten die in rechte zijn komen vast te staan of die in het verlengde liggen van gebleken of gestelde feiten.37.Daarentegen mag hij zich niet baseren op niet-gestelde en niet-ingeroepen rechtsfeiten die tot de feitelijke grondslag zouden moeten behoren.38.

In de onderhavige zaak is het hof blijkens rov. 3.11.4 van oordeel dat tussen [verweerder] en Oceanteam c.s. sprake is van een rekening-courantverhouding die onder meer bestaat uit de vordering van [verweerder] op Oceanteam c.s. en de bedragen die [verweerder] voor Oceanteam c.s. van de verzekeraars heeft ontvangen. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden. Oceanteam c.s. hebben over hun vordering tot doorbetaling van door [verweerder] voor hen ontvangen bedragen rente gevorderd.39.Daaruit zou kunnen worden opgemaakt dat Oceanteam c.s. van mening zijn dat in de rekening-courantverhouding wel rente is verschuldigd. In zoverre valt te begrijpen dat het hof in het kader van de verrekening ook ten gunste van [verweerder] rekening heeft gehouden met de rente. Dat geldt zeker nu het verschil tussen beide hoofdsommen slechts € 39,67 bedraagt.

Desondanks kan het oordeel over de rente naar mijn mening de toets der kritiek niet doorstaan. [verweerder] heeft zich beroepen op verrekening van over en weer verschuldigde hoofdsommen (productie 9 bij memorie van antwoord). Er resteert dan een saldo van € 39,67 in het voordeel van Oceanteam c.s. Het beroep op verrekening berust niet mede op de feitelijke grondslag (i) dat rente moet worden berekend over de hoofdsom die aan [verweerder] toekomt en/of (ii) dat deze rente in mindering strekt op de door Oceanteam c.s. gevorderde hoofdsom. Verder is in rechte niet komen vast te staan dat Oceanteam c.s. in de rekening-courantverhouding met [verweerder] rente is verschuldigd. Naar mijn mening heeft het hof hier dus niet ter staving van de feitelijke grondslag gebruik gemaakt van andere feiten die in rechte zijn komen vast te staan of die in het verlengde liggen van gebleken of gestelde feiten. Het hof lijkt zich bij de beoordeling van het beroep op verrekening te hebben gebaseerd op enkele niet-ingeroepen rechtsfeiten, te weten dat Oceanteam c.s. over een openstaande hoofdsom in de rekening-courantverhouding rente aan [verweerder] verschuldigd zouden zijn en dat het beroep op verrekening mede op die rente zou zijn gegrond.

Tegen die achtergrond acht ik ook het tweede onderdeel gegrond.

Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel in rov. 3.12.2 dat de e-mail van [betrokkene] van 2 maart 2011 meebrengt dat [verweerder] erop mocht vertrouwen dat Oceanteam c.s. hun recht hebben prijsgegeven om schade vanwege te hoge premies te vorderen wanneer overeenstemming zou worden bereikt over het saldo van de rekening-courant.

Ook te dien aanzien heeft [verweerder] het verweer gevoerd dat Oceanteam c.s. geen belang bij de klacht zouden hebben. [verweerder] heeft daartoe gewezen (i) op zijn stelling dat Oceanteam c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt waarom de betaalde premies te hoog waren en (ii) op de overweging dat Oceanteam c.s. onvoldoende inzichtelijk hebben gemaakt hoeveel werknemers zijn afgevloeid, hoeveel vermogensobjecten zijn verkocht in het premiejaar 2009 en welke gevolgen dit voor de hoogte van de premie zou hebben gehad. Daarom zou een inhoudelijke beoordeling van de schadevordering niet tot een andere beoordeling kunnen leiden (schriftelijke toelichting onder 5.3-5.9).

Dit verweer slaagt naar mijn mening niet. De onder (i) genoemde stelling is door het hof niet als juist aanvaard en lijkt weerlegging te vinden in de later bedongen premierestitutie. De onder (ii) genoemde overwegingen maken deel uit van het oordeel dat [verweerder] toereikend rekening en verantwoording zou hebben afgelegd over het onderhandelingsresultaat met betrekking tot de premierestitutie. Daartegen komen subonderdelen 1.2.1-1.2.3 naar mijn mening met succes op. Het slagen van die subonderdelen kan meebrengen dat [verweerder] na cassatie en verwijzing nadere rekening en verantwoording dient af te leggen over de totstandkoming van de premierestitutie. Oceanteam c.s. zullen hun stelling daarna, binnen de grenzen van de vóór verwijzing ontwikkelde gedachtegang, op die nadere verantwoording mogen aanpassen.40.

Daarmee kom ik toe aan de inhoudelijke beoordeling van het onderdeel.

Subonderdeel 3.1 houdt in dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden door te oordelen dat [verweerder] erop mocht vertrouwen dat Oceanteam c.s. hun recht hebben prijsgegeven om schade vanwege te hoge premies te vorderen wanneer overeenstemming zou worden bereikt over het saldo van de rekening-courant.

Over die overeenstemming met betrekking tot het saldo van de rekening-courant merk ik in algemene zin het volgende op. Overeenstemming over een rekening-courant saldo omvat niet in het algemeen een vordering tot schadevergoeding. Dit blijkt uit een arrest van Uw Raad in de zaak Standard Groep Holland/ING.41.Uw Raad overwoog in dit arrest dat uit de aard van de overeenkomst tussen een bank als giro-instelling en haar cliënt doorgaans zal voortvloeien dat een vordering tot vergoeding van schade op de voet van art. 6:212 BW niet in de rekening-courant thuishoort. Dienovereenkomstig hoort een vordering tot vergoeding van schade uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming naar mijn mening niet thuis in de rekening-courant tussen een verzekeringstussenpersoon en zijn cliënt. Die rekening-courant is immers specifiek bedoeld voor de afwikkeling van premiebetalingen en schade-uitkeringen van de verzekeraar.

Naar de vaststelling van het hof heeft [verweerder] als verweer gevoerd dat de overeenstemming over het saldo van de rekening-courant impliceerde dat Oceanteam c.s. zich neerlegden bij de hoogte van de in 2009 en 2010 in rekening gebrachte premies. Dat standpunt is inderdaad door [verweerder] op de genoemde plaatsen in het dossier42.betrokken. In de genoemde passages is dat betoog als volgt verwoord:

- “De tweede consequentie is dat de overeenstemming over het rekening-courantsaldo op 4 maart 2011 ook een erkenning door appellanten impliceert van de juistheid, althans de verschuldigdheid van de facturen waaruit het saldo is opgebouwd. Indien immers enige factuur betwist zou zijn, zou geen overeenstemming over het saldo bereikt hebben kunnen worden.” (pleitnota appel, alinea 11).

- “Eisers hebben niet weersproken dat er op 13 januari en 4 maart 2011 besprekingen [die] tussen partijen hebben plaatsgevonden, in welk overleg tussen partijen overeenstemming is bereikt over het saldo dat per die datum ten gunste van gedaagde openstond (cva randnr 15). Bij antwoord heeft gedaagde een gespecificeerd overzicht overgelegd (productie 3) van enerzijds de bedragen die eisers aan hem verschuldigd waren en anderzijds de bedragen die hij heeft geïncasseerd voor eisers. Dit overzicht is gebaseerd [lees: op] de overeenstemming die in de besprekingen is bereikt.” (antwoordakte, punt 4)

- “Oceanteam heeft niet op enig tijdstip bezwaar gemaakt tegen de facturen voor de premie van de equipmentverzekering of de liabilityverzekering. Evenmin heeft Oceanteam de hoogte van de verrekende schade-uitkeringen bestreden. [verweerder] legt kopie over van een mail van 2 maart 2011 (productie 4) van Haico [betrokkene], directeur van Oceanteam, aan hem, waarin wordt aangegeven dat bij Oceanteam de manier van werken is gewijzigd (“Oceanteam Shipping is een nieuw bedrijf en de manier van werken en leveren zoals gewend is niet langer van toepassing”). De directie van Oceanteam steekt in deze mail de hand in eigen boezem voor zover zij niet tevreden is met de bestaande verzekeringen (“Helaas waren er andere prioriteiten en mij is altijd gesteld dat dit goed geregeld was. Voor alle duidelijkheid ik ben degene geweest die het besluit genomen (heeft) om de liabilityinsurance over te sluiten in het belang van Oceanteam en hiermee het verleden verder te laten rusten onder een zacht dekentje, beter voor een ieder leek me. Problemen blijken te zijn de betalingen en de betrokken persoonlijkheden. Prima, de betalingen kan ik oplossen en voor de rest heb ik er eigenlijk geen mening over”). In diezelfde mail wordt aangekondigd dat Oceanteam de betalingen zal verrichten conform eerdere afspraak onder de voorwaarde dat lopende schades ook worden afgewikkeld. [verweerder] heeft daarop geantwoord bij mail van 3 maart (productie 5).” (cva/cve rec 16)

Het genoemde verweer en de aangehaalde passages kunnen – in het licht van het arrest Standard Groep Holland/ING (hiervoor 4.41) – op zichzelf niet het oordeel dragen dat Oceanteam c.s. hun vordering tot schadevergoeding hebben prijsgegeven. Het hof heeft zijn oordeel dan ook niet slechts op de overeenstemming over de rekening-courant gegrond.

Naar het oordeel van het hof mocht [verweerder] aan de e-mail van [betrokkene] van 2 maart 2011 het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat Oceanteam c.s. hun recht prijsgaven om schadevergoeding vanwege vermeend te hoge premies te vorderen wanneer overeenstemming zou worden bereikt over het saldo van de rekening-courant. Het hof heeft echter niet vastgesteld dat [verweerder] dit standpunt in feitelijke instanties aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd. Uit de aangehaalde passages volgt niet dat [verweerder] dit verweer heeft gevoerd en van een daartoe strekkend verweer is mij ook overigens niet uit het procesdossier gebleken. Het hof is daarom met zijn oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Onderdeel 3.1 klaagt daar terecht over.

Subonderdeel 3.2 richt zich tegen de overweging over het voortduren van het gerechtvaardigd vertrouwen. De klacht bouwt voort op subonderdeel 3.1. In het licht van het vorenstaande acht ik ook subonderdeel 3.2 gegrond. Nu de overweging over het gewekte gerechtvaardigde vertrouwen in cassatie met succes wordt bestreden, kan ook de overweging over het voortduren van dat vertrouwen niet in stand blijven.

Subonderdeel 3.4.1 acht op inhoudelijke gronden onjuist of onbegrijpelijk dat [verweerder] aan de e-mail van 2 maart 2011 (hiervoor 1.6) het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat Oceanteam c.s. bij overeenstemming over de rekening-courant hun recht zouden prijsgeven om schade vanwege vermeend te hoge premies te vorderen.

Ook deze klacht komt mij gegrond voor. Voor gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art. 3:35 BW is nodig dat de wederpartij (hier: [verweerder]) een verklaring (of gedraging) heeft opgevat overeenkomstig de zin die hij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht toekennen. Het hof heeft echter noch vastgesteld dat [verweerder] de e-mail (daadwerkelijk) in die zin heeft opgevat dat Oceanteam c.s. hun recht op schadevergoeding zouden prijsgeven noch gemotiveerd waarom [verweerder] deze betekenis in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de e-mail mocht toekennen. Mede in het licht van de (in de klacht genoemde) omstandigheid dat de e-mail niet uitdrukkelijk vermeldt dat afstand wordt gedaan van een vorderingsrecht, maar bewoordingen bevat waarvan de (juridische) betekenis niet aanstonds duidelijk is ('het verleden onder een zacht dekentje laten rusten'), had het hof zijn oordeel over gerechtvaardigd vertrouwen wel van een motivering dienen te voorzien.

Op voornoemde gronden kan het oordeel dat [verweerder] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Oceanteam c.s. hun recht hebben prijsgegeven om schade vanwege te hoge premies te vorderen naar mijn mening niet in stand blijven.

De andere subonderdelen behoeven bij die stand van zaken geen bespreking. Overigens acht ik de subonderdelen 3.3 en 3.4.2-3.4.3 ongegrond.

Subonderdeel 3.3 betoogt in essentie dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of naar zijn oordeel sprake is van afstand van recht dan wel rechtsverwerking. Volgens rechtspraak van Uw Raad is (onder meer) sprake van afstand van recht wanneer de wederpartij (hier: [verweerder]) de verklaringen en gedragingen (in dit geval: van Oceanteam c.s.) redelijkerwijs mocht opvatten als een tot haar gerichte verklaring welke ertoe strekte dat Oceanteam c.s. hun rechten prijsgaven.43.In dit geval is aan deze maatstaf getoetst. Er is niet beoordeeld of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om aanspraak te maken op schadevergoeding, zoals in dit geval voor het aannemen van rechtsverwerking zou zijn vereist. Ik acht daarom voldoende duidelijk op welke rechtsfiguur het hof het oog heeft gehad.

Subonderdelen 3.4.2 en 3.4.3 komen er in de kern op neer dat Oceanteam c.s. geen afstand kunnen doen van een vorderingsrecht waarvan zij niet op de hoogte zijn. Het hof heeft onbestreden vastgesteld dat (1) dat Oceanteam c.s. in maart 2011 reeds geruime tijd beschikten over de relevante informatie voor de veronderstelling dat de premies te hoog waren en (2) dat tussen partijen al discussie over de hoogte van de vordering was ontstaan. 's Hofs oordeel dat Oceanteam c.s. in voldoende mate bekend waren met een mogelijk vorderingsrecht – waaruit logisch voortvloeit dat Oceanteam c.s. dus ook afstand van dat vorderingsrecht konden doen – geeft in dat licht geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

Op grond van het vorenstaande kom ik tot de volgende slotsom.

Naar mijn mening zijn subonderdelen 1.2.1-1.2.3 en subonderdelen 3.1, 3.2 en 3.4.1 terecht voorgesteld. Het slagen van deze klachten zou ertoe leiden dat [verweerder] na cassatie en verwijzing nadere rekening en verantwoording over het onderhandelingsresultaat inzake de premierestitutie dient af te leggen. Vervolgens zal opnieuw moeten worden geoordeeld over de vordering tot schadevergoeding vanwege te hoge premies. Hierbij zal dan tevens aan de orde komen in hoeverre deze schade voldoende door de minnelijke regeling terzake van de premierestitutie is ondervangen.

Naar mijn mening is ook het tweede onderdeel gegrond. Het slagen van de klacht zal ertoe leiden dat, bij de beoordeling van het beroep op verrekening in de rekening-courantverhouding, de hoofdsom van [verweerder] niet vermeerderd mag worden met rente.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G