HR, 22-02-2013, nr. 11/05367

[Verweerder] c.s. beriepen zich op een wilsgebrek uit hoofde van het feit dat de door hen ingeschakelde tussenpersoon die bij de totstandkoming van deze overeenkomst een grote rol had gespeeld, materieel gezien de voornaamste belanghebbende in Alternatieve B.V. bleek te zijn - en uit dien hoofde in een belangenconflict verkeerde bij de behartiging van de belangen van [verweerder] c.s., terwijl niet alleen deze tussenpersoon maar ook Alternatieve B.V. tegenover [verweerder] c.s. hadden verzwegen dat de zaken er zo voorstonden.

De vorige cassatieprocedure, waarin [verweerder] c.s. de eisende partijen waren, leidde tot vernietiging van het in appel gewezen arrest omdat - in mijn samenvatting - de Hoge Raad het oordeel van het hof aanmerkte als onvoldoende begrijpelijk dan wel mogelijk berustend op een onjuiste rechtsopvatting. Het door die vernietiging getroffen oordeel strekte er, blijkens rov. 3.4.1 van het arrest van de Hoge Raad, toe dat [verweerder] c.s. onvoldoende zouden hebben onderbouwd dat zij de overeenkomst niet (op dezelfde voorwaarden) zouden zijn aangegaan wanneer zij van de plaats die de tussenpersoon ten opzichte van Alternatieve B.V. innam zouden hebben geweten; en dat dat ook niet aannemelijk was nu het [verweerder] c.s. hoofdzakelijk te doen was om een hogere opbrengst te verkrijgen dan hun door een vanwege de betrokken Gemeentes opgerichte Ontwikkelingscombinatie in het vooruitzicht was gesteld.

Het (Amsterdamse) hof waarnaar de zaak na cassatie werd verwezen, heeft de gestelde verzwijging, (ook) aan de kant van Alternatieve B.V., van het grote belang dat de tussenpersoon in materieel opzicht in de Alternatieve B.V. had, als aannemelijk beoordeeld; en vervolgens geoordeeld dat de overeenkomst door bedrog aan de kant van Alternatieve B.V. tot stand was gekomen.

Dat leidde er allicht toe dat de vorderingen die Alternatieve B.V. op deze overeenkomst baseerde, werden afgewezen.

Tegen dit oordeel wordt namens Alternatieve B.V. in een tijdig1. en regelmatig ingesteld cassatieberoep opgekomen. Er wordt in de cassatiedagvaarding een voorbehoud gemaakt ten aanzien van mogelijke aanvullende middelen in verband met het nog niet beschikbaar zijn van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep; maar daar is geen vervolg aan gegeven.

Van de kant van [verweerder] c.s. is tot verwerping geconcludeerd.

De partijen hebben hun standpunten over en weer schriftelijk laten toelichten.

Bespreking van de cassatiemiddelen

Ik wil niet nalaten om, voor ik de cassatieklachten inhoudelijk bespreek, iets te zeggen over de indruk die deze zaak bij de beoordelaar oproept. Ik doe dat mede naar aanleiding van een bij schriftelijke toelichting namens Alternatieve B.V. verdedigde zienswijze.

Die zienswijze strekt ertoe dat het (Amsterdamse) hof te makkelijk zou hebben aangenomen dat er voor [verweerder] c.s. zinnige alternatieven bestonden naast het doen van de zaak met Alternatieve B.V.; en dat, ware beter "ingeschat" dat [verweerder] c.s. in dit opzicht geen keus hadden, het oordeel dat zij, wanneer zij van de werkelijke stand van zaken omtrent de positie van "hun" tussenpersoon op de hoogte waren geweest de overeenkomst niet op dezelfde voorwaarden zouden zijn aangegaan, anders had moeten luiden.

In alinea's 2.3.5 e.v. van de schriftelijke toelichting namens Alternatieve B.V., wordt aangevoerd dat met het oog hierop in de feitelijke instanties het volgende zou zijn aangevoerd:

Ofschoon dat in de aangehaalde plaatsen niet zo expliciet wordt gezegd, strekken deze stellingen er toe - en dat spreekt de lezer ook aan - dat de beschreven tactiek vereist dat met zo min mogelijk - liefst: één - lichaam, een positie tegenover de agerende gemeente(s) wordt ingenomen. Dat is het geval omdat de beschreven tactiek een zeker volume van de betrokkene vereist, en die tactiek wordt ook ondersteund wanneer niet verschillende kleinere gegadigden deelnemen, die als gevolg van onderlinge wedijver relatief gemakkelijk tegen elkaar kunnen worden "uitgespeeld".

Over de vraag of het met deze stellingen opgeroepen beeld aannemelijk is spreek ik mij niet uit - dat zou mij met het oog op de in art. 419 Rv. besloten liggende regel ook niet passen. Gaat men daar echter inderdaad van uit - zoals het hof volgens Alternatieve B.V. had moeten doen -, dan beschrijf ik het verkregen beeld zo:

In de aldus geschetste situatie lijkt mij het laatste wat ik, grondeigenaar, zou willen, dat de zich als deskundig en ingevoerd presenterende bemiddelaar waar ik mijn belangen dan aan toevertrouw, in materieel opzicht te vereenzelvigen blijkt te zijn met de alternatieve ontwikkelaar die, naar ik mag aannemen, van de winst die hij met zijn initiatief hoopt te realiseren een zo groot mogelijk deel zelf wil houden, en dus noodzakelijkerwijs zo weinig mogelijk aan mij, grondeigenaar, wil doorbetalen.

Niet alleen in hoedanigheid van grondeigenaar maar ook in hoedanigheid van buitenstaander/beoordelaar, kost het mij dan geen moeite om te begrijpen waarom men in deze situatie aan de kant van de ontwikkelaar er belang aan hecht om geen ruchtbaarheid te geven aan de verhoudingen zoals die in feite blijken te liggen (namelijk: dat er wél een vergaande mate van vervlechting tussen de ontwikkelaar en de als deskundige gepresenteerde tussenpersoon bestaat).

"Res ipsa loquitur" is een welbekende juridische dooddoener. In een gegeven situatie vloeien bepaalde consequenties "vanzelf" uit de feiten voort.

Men moet zich voor daadwerkelijke toepassing van dit soort dooddoeners hoeden; maar toch...

Ik zie voor mij de situatie, in grote lijnen zoals die waarnaar in de schriftelijke toelichting namens Alternatieve B.V. wordt verwezen; en ik zie dat in die situatie het optreden van een "partijdige", sterk door belangenverstrengeling beïnvloede tussenpersoon zeer wezenlijk kan bijdragen aan een gang van zaken die de alternatieve ontwikkelingsonderneming in de kaart speelt, en daardoor noodzakelijkerwijs de grondeigenaren die hun belangen aan die tussenpersoon toevertrouwen, benadeelt. Met andere woorden: wanneer de grondeigenaren van de partijdigheid van de tussenpersoon zouden weten - en daardoor vermoedelijk zouden worden bewogen om van diens diensten af te zien -, is er een reële kans dat zij, al dan niet met hulp van een andere tussenpersoon, een voordeligere transactie met de alternatieve ontwikkelingsonderneming zouden (kunnen) doen. Res ipsa loquitur - de feiten spreken voor zich.

Ik kan niet met volstrekte zekerheid zeggen wat de "onderliggende gedachte" is van de overweging van de Hoge Raad in rov. 3.4.2 van het arrest van 4 september 2009 (waarbij deze zaak naar het hof Amsterdam werd verwezen). Ik doel dan in het bijzonder op die passage uit deze overweging, waar de Hoge Raad aangeeft dat in een geval als het onderhavige van de partij die zich op een wilsgebrek beroept niet kan worden verlangd dat deze precies aangeeft op welke andere voorwaarden er zou zijn gecontracteerd wanneer er geen wilsgebrek in het spel was, én dat aan de betwisting, door de wederpartij, dat op andere voorwaarden zou zijn gecontracteerd verzwaarde eisen moeten worden gesteld.

Ik denk intussen dat die overweging mede is ingegeven door de zojuist door mij uitgesproken "Binsenwahrheit": in omstandigheden zoals hier aan de orde, ligt het dusdanig voor de hand dat de partij die niet van de juiste stand van zaken op de hoogte was naar een andere, betere transactie zou hebben gestreefd wanneer zij daar wel van op de hoogte was geweest, dat er een "zware" feitelijke onderbouwing nodig is, wil het betoog dat dat toch niet zo is "überhaupt" voor waardering door de rechter in aanmerking komen.

Ik merk nog op dat het hier natuurlijk weliswaar om feitelijke gegevens gaat - wat zou er gebeurd zijn wanneer de gebleken misleiding niet had plaatsgevonden? - maar dat het wel gaat om feiten die slechts bij wege van hypothese te beoordelen zijn. Hoe het werkelijk zou zijn gegaan kan in gevallen als deze achteraf niet worden vastgesteld. Er kan slechts, in sterkere of mindere sterke mate, aannemelijk worden gemaakt dat de ene hypothese de voorkeur verdient boven de andere(n)4..

Ook dat kleurt het hierboven geschetste beeld: De hypothese die ik in alinea's 10 en 11 hiervóór heb beschreven dringt zich op als in nogal geprononceerde mate aannemelijk. Als een rechterlijke instantie die over de feiten oordeelt die hypothese inderdaad als aannemelijk aanvaardt, kan men zich geredelijk voorstellen dat de partij die dat oordeel in cassatie aanvecht, voor een hoge barrière staat.

In het verlengde van het voorafgaande: naarmate een bepaalde stelling, en/of een bepaalde aan stellingen te verbinden consequentie een hoger gehalte aan vanzelfsprekendheid vertoont, kan de rechter gemakkelijker aannemen dat wat een partij in die zin heeft aangevoerd, als een voldoende onderbouwde stelling/conclusie van dienovereenkomstige strekking mag worden aangemerkt. "Moeilijke" betogen kunnen worden gepasseerd als de partij in kwestie zich beperkt tot korte en weinig inhoudelijke formuleringen, maar voor vanzelfsprekendheden geldt het omgekeerde: het vanzelfsprekende hoeft niet met een "zware" onderbouwing te worden "ingehamerd" om als voldoende onderbouwd te kunnen gelden.

Met deze gedachten voor ogen, zal het niet verbazen dat ik de klachten die namens Alternatieve B.V. in dit cassatieberoep worden aangevoerd, als ongegrond aanmerk. Die klachten strekken er namelijk, althans voor een belangrijk deel, toe dat er van de kant van [verweerder] c.s. onvoldoende - dan wel: onvoldoende tijdig - zou zijn gesteld om als steun te kunnen dienen voor het bedrog aan de kant van Alternatieve B.V. waarop het hof de gegeven beslissing vooral heeft laten rusten, en/of voor het gegeven dat zonder dat bedrog er niet op dezelfde voorwaarden zou zijn gecontracteerd.

Deze klachten nemen overigens met recht tot uitgangspunt dat er na verwijzing van een zaak door de Hoge Raad wegens vernietiging van een eerder gegeven beslissing in hoger beroep, in beginsel geen plaats meer is voor het aanvoeren van gronden van eis of van verweer die vóór de zaak in cassatie werd voorgelegd, nog niet waren aangevoerd5..

Onderdelen 2.1 - 2.1,2 van het middel klagen, daar komt het op neer, dat het hof zou hebben miskend dat voor het aannemen van (rechtens relevant) bedrog een bedrieglijke opzet aan de kant van de hiervan betichte partij moet worden gesteld (en zo nodig aangetoond); terwijl een dergelijk opzet niet van de kant van [verweerder] c.s. zou zijn gesteld - of pas te laat zou zijn gesteld.

Het eerste deel van deze klacht beoordeel ik daarom als ongegrond, omdat het hof in rov. 4.8 heeft vastgesteld dat Alternatieve B.V. willens en wetens [verweerder] c.s. ten aanzien van de positie van de tussenpersoon heeft misleid. Daarin ligt onmiskenbaar besloten dat Alternatieve B.V. naar het oordeel van het hof hier opzettelijk een valse voorstelling van zaken heeft laten voortbestaan. Daarmee is voldaan aan het vereiste dat het middel hier op het oog heeft.

Het middel klaagt in onderdelen 2.2 - 2.2.3 nog nader, dat niet zou zijn beoordeeld of Alternatieve B.V. ook opzet had, gericht op de totstandkoming - onder invloed van het vastgestelde bedrog - van de overeenkomst die naar eerdere vaststellingen in rechte, inderdaad tot stand is gekomen6.; althans dat het desbetreffende oordeel niet voldoende gemotiveerd zou zijn.

Hier lijkt mij het in alinea 10 hiervóór besprokene in volle omvang van toepassing: het dringt zich als min of meer evident op dat Alternatieve B.V. de haar verweten, willens en wetens volgehouden, valse voorstelling van zaken daarom in praktijk bracht, omdat zij daarmee de totstandkoming van een (voor haar extra voordelige) overeenkomst wilde bevorderen. Dat deze bedoeling inderdaad voorzat - en de opzet van Alternatieve B.V. dus daarop gericht was - hoefde daarom niet expliciet te worden onderzocht en vastgesteld. Als de rechter vaststelt dat de lichtknop opzettelijk wordt omgedraaid, hoeft hij niet uitdrukkelijk vast te stellen dat dat gebeurt met het opzet, dat het licht aan of uit gaat.

Ook het tweede deel van de onderhavige klacht(en) - er zou van de kant van [verweerder] c.s. onvoldoende zijn gesteld om de hier bestreden vaststellingen van het hof te kunnen dragen, zie middelonderdelen 2.1.1, 2.1.2 en 2.2 - merk ik aan als ongegrond.

Ik meen dat namens [verweerder] c.s. met recht wordt aangevoerd dat al - ruimschoots - voor het verwijzingsarrest expliciet een beroep was gedaan op een opzettelijke valse voorstelling van zaken aan de kant van Alternatieve B.V., gericht op het bewegen van [verweerder] c.s. tot het aangaan van de in geding zijnde overeenkomst. Dat is bijvoorbeeld gebeurd in alinea's 122 - 127 van de conclusie van antwoord in de eerste aanleg en alinea's 52 - 54 van de conclusie van dupliek (etc.) in eerste aanleg.

In het daar gestelde kon het Amsterdamse hof zeer wel een beroep op opzettelijke verzwijging van de betrokkenheid van de tussenpersoon lezen7., gericht op het onder valse voorwendsels tot stand brengen van de overeenkomst.

Onderdelen 2.3 - 2.3.6 bestrijden het oordeel van het hof dat ertoe strekt dat in dit geval wel causaal verband moet worden aangenomen, in dier voege dat ervan uit mag worden gegaan dat [verweerder] c.s. bij het uitblijven van het bedrog niet op dezelfde voorwaarden met Alternatieve B.V. zouden hebben gecontracteerd.

Ik heb misschien in de alinea's 6 - 11 hiervóór al (te veel) prijs gegeven (van) wat ik over dit argument denk: het betreft hier een oordeel van het hof dat in uitgesproken mate strookt met wat in de gebleken feiten besloten ligt, en waarvoor dus de versleten spreuk "res ipsa loquitur" toch nog eens dienst mag doen. Dat betekent dat aan de onderbouwing van het oordeel van het hof niet zulke strenge eisen hoeven te worden gesteld, als bij een oordeel in een minder evident geval misschien wel geëist mag worden - en dat hetzelfde geldt voor de mate van onderbouwing die van de kant van [verweerder] c.s. gevergd mocht worden -; en het betekent tegelijk dat het hof de namens Alternatieve B.V. aangevoerde tegenargumenten gemakkelijker als onvoldoende zwaarwegend of relevant terzijde kon laten.

Voor de beoordeling in cassatie, waarbij de feitelijke waarderingen van het hof niet ter discussie kunnen staan, is vooral relevant dat de motivering van een in omstandigheden als deze gegeven oordeel, al heel gauw aan de daaraan te stellen eisen zal voldoen.

Namens Alternatieve B.V. worden in middelonderdeel 2.3.2 een aantal stellingen aangewezen waarvan wordt betoogd dat die het hof tot nadere motivering hadden moeten nopen (of zelfs: tot een andere uitkomst hadden moeten brengen).

Daarbij is nog hierop te wijzen, dat het middelonderdeel op verschillende plaatsen een beroep doet op stellingen die namens Alternatieve B.V. in de eerste aanleg waren aangevoerd. Aangezien de procedure in eerste aanleg er in was uitgemond dat de vorderingen van Alternatieve B.V. waren afgewezen en Alternatieve B.V. de zaak als appellante voortzette, kan zij echter niet verlangen dat in het verdere verloop van de procedure met in de eerste aanleg aangevoerde stellingen die in appel niet werden herhaald, rekening werd gehouden8..

Waar dit verschijnsel zich voordoet, stuiten de cassatieklachten al daarop af.

Ik loop, dat gezegd zijnde, volledigheidshalve de in onderdeel 2.3.2 aangeduide stellingen stuk voor stuk langs:

Onderdeel 2.3.3 klaagt dat op onvoldoende gronden betekenis zou zijn toegekend aan de mogelijkheid van verdere onderhandelingen met de van de kant van de Gemeentes in het leven geroepen Ontwikkelingscombinatie.

Het betreft hier een in sterke mate door feitelijke waarderingen bepaald oordeel, dat dan ook maar in zeer beperkte mate in cassatie kan worden getoetst. Ik acht dit oordeel al daarom begrijpelijk, omdat het betoog van Alternatieve B.V. er nu juist toe strekte dat haar demarches tot een aanmerkelijk versterkte "marktwerking" leidden. Op het voetspoor daarvan is het begrijpelijk dat de rechter ook rekening houdt met de mogelijkheid dat een van overheidswege opgerichte ontwikkelaar zich (in sterkere mate) naar de op de markt aan het licht tredende ontwikkeling kan gaan richten, bijvoorbeeld door hogere biedingen te doen; en dat die ontwikkelaar dus als partij aantrekkelijker kan worden.

Overigens: het gaat hier niet om wat de desbetreffende partij werkelijk heeft gedaan of zou hebben gedaan, maar om de vraag of [verweerder] c.s. hun gedrag, wanneer zij wel van de juiste stand van zaken op de hoogte waren geweest, mede door de hier door het hof aangeduide verwachting zouden hebben laten leiden - ik verwijs naar het in alinea 12 hiervóór opgemerkte. De beoordeling van dit hypothetische gegeven is als volstrekt feitelijk aan te merken; en "inschatten" van een dergelijk gegeven stelt naar zijn aard slechts beperkte eisen aan de motivering van de rechter.

Onderdeel 2.3.4 betwist een door het hof verbonden gevolgtrekking aan uitlatingen van de tussenpersoon in een door het hof aangehaalde brief.

Het betreft hier een geoorloofde en begrijpelijke gevolgtrekking. Het hof hoefde zich daarvan niet door de stellingen uit onderdeel 2.3.2 onder a) (het middel verwijst kennelijk abusievelijk naar onderdeel 2.3 onder a)) niet te laten weerhouden. Ik teken overigens aan dat, zoals eerder bleek, voor de verwijzingen in onderdeel 2.3.2 onder a) maar gedeeltelijk feitelijke grondslag bestaat. Dat laatste geldt in het bijzonder ook voor wat in onderdeel 2.3.5 wordt betoogd13.. Al daarom merk ik ook dat onderdeel aan als ongegrond.

Onderdeel 2.3.6, waarin weer wordt geklaagd dat het hof stellingen die niet door [verweerder] c.s. aan hun verweer ten grondslag waren gelegd in zijn beoordeling zou hebben betrokken, miskent volgens mij dat het hof in het licht van de overwegingen uit het verwijzingsarrest van de Hoge Raad met name had te onderzoeken, of de stellingen van Alternatieve B.V. een voldoende betwisting inhielden van de namens [verweerder] c.s. verdedigde "causaliteit" (in die zin dat aannemelijk was dat bij uitblijven van het aan de kant van Alternatieve B.V. geconstateerde bedrog, [verweerder] c.s. niet op dezelfde voorwaarden zouden hebben gecontracteerd).

Bij zijn onderzoek van de toereikendheid, de logische consistentie en de overtuigingskracht van wat in dit verband namens Alternatieve B.V. werd aangevoerd, diende het hof zijn eigen oordeel te vormen, en mocht het zich niet beperken tot de van de kant van [verweerder] c.s. aangevoerde "tegenargumenten".

Het is daarom niet nodig om punt voor punt na te gaan of de overwegingen van het hof uit rov. 4.12 alle steun konden vinden in namens [verweerder] c.s. naar voren gebrachte stellingen dan wel zienswijzen.

Overigens meen ik dat dit onderzoek, wanneer men dat secuur uitvoert, oplevert dat voor de hier bedoelde overwegingen wel degelijk steun in het namens [verweerder] c.s. aangevoerde is te vinden (waarbij ik nogmaals herinner aan de regel waarop voetnoot 7 hiervóór ziet)14..

De verdere onderdelen van het middel bevatten geen inhoudelijke klachten, zodat die hier geen bespreking behoeven.

Ik kom er, aan de hand van de voorafgaande beschouwingen, toe alle klachten van het middel als ondeugdelijk te beoordelen

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden