4.2.2 Kritiek op de studiegroep vennootschapsbelasting in international perspectief

Op het oorspronkelijk voorgestelde art. 10, lid 1, onderdeel d is een stortvloed van kritiek gekomen van onder meer de Raad van State, de Tweede Kamer, de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs en verschillende financiële instellingen.1 Gelet op deze kritiek en gegeven het feit dat het voorgestelde art. 10, lid 1, onderdeel d zou leiden tot onbedoelde effecten, besloot de wetgever het wetsvoorstel bij Nota van Wijziging in te trekken.2 Dit laat overigens onverlet dat er volgens de wetgever nog steeds de noodzaak bestond tot het treffen van maatregelen. Mede daarom heeft hij op 3 november 2000 de ‘studiegroep vennootschapsbelasting in internationaal perspectief’ ingesteld onder leiding van Van Rooy. Deze studiegroep moest zich onder meer buigen over de fiscale behandeling van hybride leningen.3 De studiegroep heeft zijn bevindingen vastgelegd in het rapport ‘Verbreding en verlichting’, dat vervolgens de nodige kritiek te verduren heeft gekregen.4

Volgens de studiegroep dient voor de kwalificatie van een geldverstrekking tot hybride lening de mate van winstafhankelijkheid het zwaarste gewicht te krijgen. Hoe de commissie tot deze conclusie komt, staat echter niet in het rapport. In bijlage XXII is een overzicht van de behandeling van hybride instrumenten van andere landen opgenomen.5 Hieruit kan naar mijn mening echter niet worden geconcludeerd, dat in (de meerderheid van) deze landen de nadruk wordt gelegd op de (winstafhankelijkheid van de) vergoeding bij de beoordeling van het karakter van de geldverstrekking. Zo blijkt uit de bijlage dat het Luxemburgse recht voor het kwalificatievraagstuk een groot belang hecht aan het tijdstip en recht van terugbetaling. In Duitsland en Zwitserland volgt de fiscale kwalificatie in beginsel de commerciële (accounting) kwalificatie.6 In het Verenigd Koninkrijk speelt de winstafhankelijkheid van een vermogensverstrekking wel een rol bij de kwalificatie, maar dit lijkt geen doorslaggevende rol te zijn. Ditzelfde geldt voor de Verenigde Staten. In België kan het karakter van een lening slechts worden bestreden op grond van algemene beginselen van antimisbruik. In Frankrijk zijn verder vergoedingen op winstdelende leningen aftrekbaar. Dit is anders indien de kenmerken van eigen vermogen tezamen met de winstafhankelijkheid overheersen. In Canada zijn de vergoedingen op winstafhankelijke lening doorgaans niet aftrekbaar, aangezien deze vergoedingen niet onder de Canadese rentedefinitie vallen.7

Volgens de studiegroep zou herkwalificatie van een lening tot eigen vermogen aan de orde moeten zijn in de volgende drie situaties:

In het rapport ‘Verbreding en verlichting’ valt te lezen dat de introductie van de forfaitaire rendementsheffing de tendens zou kunnen versterken om producten te ontwikkelen op het grensvlak van eigen en vreemd vermogen. Kennelijk hoeft dit dus niet zo te zijn. Het is mijns inziens in ieder geval de vraag, hoe groot het risico voor de schatkist is, indien er geen flankerende wetgeving wordt ingevoerd. Een kwantificatie van het budgettaire risico ontbreekt evenwel in het rapport.9 Het staat volgens mij echter geenszins vast dat – zonder flankerende maatregelen – particuliere beleggers en masse zouden overgaan gaan tot het verstrekken van hybride leningen.

Daarnaast is het de vraag in hoeverre ondernemingen het wenselijk achten om risicomijdend vreemd vermogen te vervangen door meer risicodragend vreemd vermogen. De kosten die aan risicodragend vreemd vermogen zijn verbonden, zijn immers hoger vanwege de vereiste risicopremie. Voorts vormt risicodragend vreemd vermogen geen volkomen substituut voor eigen vermogen. Veelal zullen banken liever een (‘normaal’) krediet verstrekken aan een vennootschap met een relatief hoog percentage eigen vermogen, dan aan een vennootschap die met minder ‘echt’ eigen vermogen is gefourneerd – maar voor het overige in dezelfde omstandigheden verkeert – en in de plaats daarvan is gefinancierd met hybride financieringsinstrumenten. Ten slotte bestaat er na de invoering van art. 10d (dit artikel wordt nog uitgebreid behandeld in hoofdstuk 7) nog een fiscale belemmering op het omzetten van eigen vermogen in vreemd vermogen.

Van der Geld meent dat voorgestelde aanpassingen in de vennootschapsbelasting kennelijk voortkomen uit onvrede met de door de Hoge Raad getrokken grens, omdat de duidelijkheid van deze grens het ook mogelijk maakt er rekening mee te houden in de tax planning.11 Hoewel ik deze verklaring van Van der Geld zeker plausibel acht, blijkt zowel uit de parlementaire toelichting bij het voorgestelde art. 3.3 Wet IB 2001 en het voorgestelde art. 10, lid 1, onderdeel d als uit het rapport Verbreding en verlichting slechts dat de voorgestelde invoering van hybride leningregelgeving voor een belangrijk deel is ingegeven door de lage belastingheffing over hybride geldverstrekkingen door particulieren. De oorspronkelijk voorgestelde regeling was met name in het leven geroepen om te voorkomen dat particuliere beleggers na de invoering van de Wet IB 2001 in groten getale hybride leningen gaan verstrekken, en niet om (internationale) tax planning structuren te bestrijden. Wel ademt het uiteindelijke wetsvoorstel van art. 10, lid 1, onderdeel d meer de sfeer uit van wetgeving (mede) gericht tegen het gebruik maken van internationale kwalificatieverschillen.12 Het is niet geheel duidelijk waarom de studiegroep Verbreding en verlichting een dergelijke aspecifieke oplossing in de vennootschapsbelasting voorstelt. Met de NOB ben ik van mening dat een reparatie in de inkomstenbelasting veel meer voor de hand had gelegen, omdat het ‘probleem’ – voor zover daarvan al sprake is – voortkomt uit de behandeling in de inkomstenbelasting.13

Opvallend is verder dat de commissie-Van Rooy in haar rapport twee randvoorwaarden noemt:

Gelet op de bovenstaande beschreven behandeling van hybride financiering in het buitenland, is het echter de vraag of Nederland met de voorgestelde maatregelen niet juist uit de pas gaat lopen. Bovendien is het – gezien het stringente karakter van de door de commissie voorgestelde regels – in het geheel niet zeker dat niet-fiscaal geïndiceerde bancaire producten en transacties ongemoeid worden gelaten.