Hof Arnhem-Leeuwarden, 18-05-2021, nr. 200.290.649/01

wonende te [A] ,

hierna: [appellant],

2. [appellante] ,

wonende te [A] ,

hierna: [appellante],

appellanten,

bij de rechtbank: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s.,

advocaat: mr. J. Smit, die kantoor houdt te Zwolle,

tegen

wonende te [B] ,

hierna: [geïntimeerde1],

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [B] ,

hierna: [geïntimeerde2],

geïntimeerden,

bij de rechtbank: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. W.A. van Overbeek de Meyer, die kantoor houdt te Deventer.

Het verloop van de procedure bij de rechtbank blijkt uit het vonnis in kort geding van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zwolle (hierna: de voorzieningenrechter) van 21 januari 2021.

In de procedure bij het hof zijn de volgende processtukken gewisseld:- de appeldagvaarding van 17 februari 2021, die tevens de grieven bevat (metproducties);- de memorie van antwoord (met producties) ;- de akte van [appellanten] c.s.

Vervolgens hebben partijen de processtukken ingediend en heeft het hof een datum vastgesteld waarop arrest zal worden gewezen.

De vordering van [appellanten] c.s. in hoger beroep komt erop neer dat het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd, dat het door [geïntimeerden] c.s. ten laste van [appellant] gelegde executoriale beslag alsnog zal worden opgeheven en dat de executie van de notariële akte van 29 december 2009 alsnog zal worden geschorst totdat op het geschil tussen partijen in een bodemprocedure is beslist, een en ander met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de proceskosten van de procedure bij de rechtbank en het hof.

Het gaat in deze zaak om de vraag of [geïntimeerden] c.s. een notariële akte waarin

[appellanten] c.s. zich borg hebben gesteld voor de voldoening van een schuld van een vennootschap aan [geïntimeerden] c.s. ten uitvoer mogen leggen. De achtergrond van het geschil tussen partijen daarover is de volgende.

In 2009 zijn [geïntimeerde1] en [appellant] in contact met elkaar gekomen toen [geïntimeerde1] begreep dat [appellant] een garagebedrijf wilde beginnen. [geïntimeerden] c.s. hebben [appellanten] c.s. in de loop van 2009 een bedrag van € 513.000,- geleend voor de aankoop van een woning. De (in 2017 afgeloste) geldlening is vastgelegd in een notariële akte van geldlening van

19 augustus 2009, waarbij ook een recht van hypotheek is gevestigd op de woning van [appellanten] c.s.

[geïntimeerden] c.s. waren aandeelhouder van SDF Beheer B.V. (hierna SDF), [appellanten] c.s. van Het Korenveld B.V. (hierna: Het Korenveld). Op 29 december 2009 werd de vennootschap Auto Centrum Salland B.V. (hierna: ACS) opgericht door SDF en Het Korenveld.

Het Korenveld hield alle gewone aandelen, SDF hield alle prioriteitsaandelen van ACS.

Het Korenveld werd bestuurder van ACS. Op 14 januari 2010 heeft Het Korenveld de vennootschap WenB B.V. (hierna: WenB) opgericht, waarvan zij alle aandelen hield.

Op 29 december 2009, dus op de dag dat ook ACS werd opgericht, werd een notariële akte van ‘lening, borgstelling en pandrecht’ opgemaakt. Bij deze akte waren

[geïntimeerden] c.s. en SDF en ook [appellanten] c.s. en Het Korenveld partij, het Korenveld als bestuurder van de die dag opgerichte vennootschap ACS. In deze akte werd er melding van gemaakt dat ACS die dag was opgericht. Verder vermeldde de akte onder het kopje ‘Geldlening’ onder meer: ‘In het kader van vorenbedoelde oprichting werd door de verschenen personen onder I in privé [ [geïntimeerden] c.s. – toevoeging hof], hierna ook te noemen: schuldeisers, aan genoemde besloten vennootschap: Auto Centrum Salland B.V., hierna ook te noemen: de schuldenares,

ter leen verstrekt een geldsom groot DRIE HONDERRD VIJFTIG DUIZEND EURO (€350.000,00).’ In de akte werd melding gemaakt van een verschuldigde rente van 7%.Onder het kopje ‘Borgstelling’ werd in de akte het volgende vermeld:‘Voor het geval vorenbedoelde vordering wegens geldlening op enigerlei wijze teniet mocht gaan of zijn gegaan én de vennootschap (nog) niet volledig heeft voldaan aan haar verplichtingen op grond van voormelde leningsovereenkomst, daaronder begrepen terugbetaling, stellen de verschenen personen onder II [ [appellanten] c.s. – toevoeging hof] in privé zich hierbij elk voor de helft (niet hoofdelijk) borg voor de voldoening aan schuldeisers van al hetgeen de schuldeisers op grond van bovengemelde overeenkomst van genoemde besloten vennootschap: Auto Centrum Salland B.V. te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van voormelde hoofdsom, zulks derhalve elk tot een bedrag van één honderd vijf en zeventig duizend euro (€ 175.000,-).Gemelde borgstelling onder vorenstaande bedingen wordt hierbij door de schuldeisers aanvaard.’

Op 14 januari 2010 is een notariële akte van geldlening en hypotheek gepasseerd, waarin is vastgelegd dat [geïntimeerden] c.s. een bedrag van € 612.500,- aan WenM en van € 200.000,- aan ACS leenden (in beide gevallen met een rente van 7%) en waarbij tot zekerheid van deze vorderingen door WenM een recht van hypotheek werd verleend aan [geïntimeerden] c.s. op het bedrijfspand aan de [a-straat] 25 te [B] .

Op 3 januari 2011 is een notariële akte van geldlening, hypotheek en verpanding verleden, waarin is vastgelegd dat [geïntimeerden] c.s. een bedrag van € 344.500,- lenen aan WenM voor de aankoop van een bedrijfspand en van € 145.500,- aan ACS in verband met de aankoop van de in dat pand uit te oefenen onderneming (in beide gevallen met een rente van 5%). Op het aan te kopen pand, aan de [b-straat] te [A] , wordt een recht van hypotheek gevestigd ten behoeve van [geïntimeerden] c.s.

[geïntimeerden] c.s. hebben in de jaren 2010 en 2011 de volgende bedragen overgemaakt op de bankrekening van ACS met de volgende omschrijving (letterlijk overgenomen):11-03-2010 € 50.000,- T.B.V. Handelvoorraad07-04-2010 € 100.000,- T.B.V. Handelsvoorraad03-05-2010 € 75.000,- T.B.V. Handelsvoorraad22-07-2010 € 50.000,- t.b.v. Handelsvoorraad27-10-2011 € 100.000,- lening voorraad auto’s

Daarnaast hebben [geïntimeerden] c.s. ook de in de aktes van 14 januari 2010 en 3 januari 2011 vermelde bedragen betaald, te weten:14-01-2010 € 200.000,- inventaris garage [a-straat] 25 te [B]04-11-2011 € 145.000,- inventaris garage [b-straat] 4 te[A]

Op 19 oktober 2012 is ACS in staat van faillissement verklaard. Op 29 oktober 2012 ging WenM failliet.

De curator van ACS heeft de vordering van [geïntimeerden] c.s. op ACS in een brief van22 december 2014 erkend tot een bedrag van € 695.500,- (€ 350.000,- op basis van de akte van 29 december 2009, € 200.000,- op basis van de akte van 14 januari 2010 en € 145.500,- op basis van de akte van 3 januari 2011) exclusief rente.

In het kader van de afwikkeling van het faillissement van ACS hebben [geïntimeerden] c.s. uiteindelijk een bedrag van € 42.884,99 ontvangen.

[geïntimeerden] c.s. hebben in de periode van 3 juli 2014 tot 15 september 2020 zes keer een brief aan [appellanten] c.s. laten betekenen waarin zij zich hun rechten op een vordering op [appellanten] c.s. voorbehouden. In de eerste brief is de vordering op € 1.250.000,- gesteld, in de volgende brieven op € 1.157.331,-.

Op 9 november 2020 hebben [geïntimeerden] c.s. de notariële akte van 29 december 2009 aan [appellanten] c.s. laten betekenen. In het exploot van betekening is aan [appellant] en [appellante] bevel gedaan om binnen twee dagen elk € 175.000,- te betalen.

Op 27 november 2020 is ten laste van [appellant] executoriaal loonbeslag gelegd onder diens werkgever, Technische Centrale B.V.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellanten] c.s. - die ertoe strekten [geïntimeerden] c.s. te veroordelen het executoriale beslag op te (laten) heffen - afgewezen. Volgens de voorzieningenrechter hebben [appellanten] c.s. hun beroep op dwaling onvoldoende onderbouwd en hebben zij ook onvoldoende onderbouwd dat zij zich niet bewust waren van omvang en aard van de borgstelling. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat de borgstelling in de notariële akte van 29 december 2009 niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. Volgens de voorzieningenrechter komt aan de notariële akte ook executoriale kracht toe. De vordering van [geïntimeerden] c.s. is helder en bepaalbaar en is gestoeld op de in de akte omschreven geldlening en borgstelling. Er is dan ook geen sprake van een summierlijk ondeugdelijke vordering, zodat er geen grond is om het beslag op te heffen en/of de executie van de akte te schorsen, aldus de voorzieningenrechter.

Ook het hof zal de vorderingen van [appellanten] c.s. afwijzen. Het hof zal deze beslissing hierna motiveren. In deze motivering zal het hof ook ingaan op de bezwaren (‘grieven’) van [appellanten] c.s. tegen het vonnis van de voorzieningenrechter, zonder deze grieven zelf uitdrukkelijk te vermelden.

Algemeen 4.2 In de procedure bij de voorzieningenrechter hebben [appellanten] c.s. zich op dwaling beroepen en hebben ze ook aangevoerd dat hun in de notariële akte neergelegde verklaring niet overeenkomt met hun wil. De voorzieningenrechter heeft die stellingen van [appellanten] c.s. verworpen. [appellanten] c.s. hebben daartegen geen grieven gericht, zodat de beslissingen van de voorzieningenrechter op dit punt niet meer ter discussie staan.

Executoriale titel? 4.2 [geïntimeerden] c.s. stellen dat zij op grond van een overeenkomst van geldlening een onbetaald gebleven vordering hebben op ACS en dat [appellanten] c.s. zich elk tot een bedrag van € 175.000,- borg hebben gesteld voor de voldoening van deze vordering. Volgens [geïntimeerden] c.s. zijn zowel de overeenkomst van geldlening als die van borgtocht vastgelegd in de notariële akte van 29 december 2009, een authentieke akte in de zin van artikel 156 lid 2 Rv.

Dat laatste is niet weersproken door [appellanten] c.s. en overigens ook juist. De grosse van een dergelijke authentieke akte heeft executoriale kracht (artikel 430 Rv). De akte geeft de schuldeiser dan ook de bevoegdheid om zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst de in die akte vermelde aanspraak met dwangmiddelen ten uitvoer te leggen op het vermogen van zijn schuldenaar. Gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van deze bevoegdheden valt het bestaan daarvan alleen te aanvaarden indien de vordering waarvoor deze is verleend met voldoende bepaaldheid in de titel is omschreven. Een authentieke akte levert daarom alleen een executoriale titel in de zin van artikel 430 Rv op indien deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte al bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. Indien de akte betrekking heeft op één of meer vorderingen die aan deze vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigde bedrag vermeldt, is de grosse van de akte toch voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft waarlangs op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar1..

Volgens [appellanten] c.s. is niet aan deze vereisten voldaan. Zij stellen dat de vordering waarop de notariële akte van 29 december 2009 ziet onvoldoende bepaald is en dat ook niet kan worden vastgesteld welk bedrag [geïntimeerden] c.s. op basis van de in de akte vastgelegde vordering van hen te vorderen hebben. Zij wijzen er in dat verband op dat de borgstelling betrekking heeft op de in de akte ook vastgelegde vordering wegens geldlening op ACS, maar dat [geïntimeerden] c.s. ten tijde van het passeren van de akte geen geld geleend hadden aan ACS. Later hebben [geïntimeerden] c.s. wel geleend aan ACS, maar niet op basis van de notariële akte van 29 december 2009, aldus [appellanten] c.s.

Het hof volgt [appellanten] c.s. niet in dit betoog. In de notariële akte van

29 december 2009 is vastgelegd dat de vordering op [appellanten] c.s. een vordering op grond van borgtocht is tot een maximaal bedrag van € 175.000,- voor [appellant] en [appellante] elk en dat de borgtocht ziet op de vordering die [geïntimeerden] c.s. hebben of zullen verkrijgen op ACS op grond van de in de notariële akte ook vastgelegde overeenkomst van geldlening tussen [geïntimeerden] c.s. en ACS (de hoofdschuldenaar), een overeenkomst van geldlening tot een bedrag van

€ 350.000,-, verstrekt in het kader van de oprichting van ACS. Daarmee is voldaan aan het vereiste dat de vordering van [geïntimeerden] c.s. op [appellanten] c.s. zijn onmiddellijke grondslag vindt in een op het tijdstip van het verlijden van de akte tussen deze partijen bestaande rechtsverhouding, de overeenkomst van borgtocht. Bovendien wordt in de akte het maximaal verschuldigde bedrag vermeld, € 175.000,- voor [appellant] en [appellante] elk.

De notariële akte van 29 december 2009 voldoet dan ook aan de vereisen voor een executoriale titel in de zin van artikel 430 Rv. Executie notariële akte – toetsingskader4.7 [appellanten] c.s. verzetten zich tegen executie op basis van deze notariële akte. De vraag is wat, bij verzet tegen die executie, het door de executierechter te hanteren toetsingskader is. Het hof zoekt daarvoor, net als in een onlangs gewezen arrest van het hof2.is gebeurd, aansluiting bij het kader dat de Hoge Raad, voor de executie op basis van vonnissen, heeft gegeven in zijn arresten van 20 december 20193., en 20 maart 20154.. De Hoge Raad maakt onderscheid tussen de executie op basis van een vonnis waartegen een rechtsmiddel is ingesteld of nog openstaat en de executie waarbij tegen dat vonnis geen rechtsmiddel meer openstaat.

Het hof sluit voor de executie op basis van een authentieke akte aan bij de executie op basis van een toewijzend vonnis waartegen een rechtsmiddel nog openstaat. Bij de executie op basis van een authentieke akte kan de geëxecuteerde immers aan de rechter nog voorleggen dat, zijns inziens, de onderliggende rechtsverhouding niet (meer) bestaat. Van deze vraag naar het bestaan van het vorderingsrecht moet worden onderscheiden de vraag of de executie op basis van een in een vonnis of authentieke akte vastgestelde vordering op zich rechtmatig is. Hoewel het antwoord op die te onderscheiden vragen kan samenhangen is hier slechts de laatste vraag aan de orde. De vraag of de onderliggende vordering bestaat moet als eenmaal een executoriale titel is verkregen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de executie als zodanig buiten beschouwing blijven, tenzij sprake is van een kennelijke misslag van feitelijke of juridische aard in het te bestrijden vonnis of, in dit geval, de authentieke akte. De bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de executie op basis van een authentieke akte te hanteren maatstaven laten zich dan als volgt weergegeven.

Ten eerste dient de schuldeiser belang te hebben bij (het doorzetten van) de executie. Ten tweede moeten de belangen van de executerende schuldeiser en de geëxecuteerde worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Het belang van de schuldeiser bij uitwinning moet zwaarder wegen dan dat van de schuldenaar bij het achterwege laten van de executie. Ten derde weegt in belangrijke mate mee dat de wetgever aan de schuldeiser wiens vordering is gebaseerd op een authentieke akte het recht van executie heeft willen verlenen. Ten vierde dient de kans van het slagen van een procedure waarin het bestaan van de vordering wordt bestreden in het executiegeding buiten beschouwing te blijven, tenzij sprake is van een kennelijke misslag van feitelijke of juridische aard

Uitgangspunt is dus dat de executie op basis van een authentieke akte in beginsel uitvoerbaar is en dat afwijking daarvan slechts gerechtvaardigd is door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de geëxecuteerde bij het behoud van de bestaande toestand, ondanks dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van de executerende schuldeiser bij (het doorzetten van) de executie. De daarbij aan te voeren feiten hoeven geen nieuwe feiten en omstandigheden te zijn.

Wat betekent dit toetsingskader voor de vordering van [appellanten] c.s. tot staking van de executie 4.11 Dat [geïntimeerden] c.s. belang hebben bij executie van de notariële akte van

29 december 2009 op [appellanten] c.s. staat buiten kijf. [geïntimeerden] c.s. hebben op grond van die akte een aanzienlijke vordering op ACS die al geruime tijd onbetaald is gebleven. Door de tenuitvoerlegging van de notariële akte op [appellanten] c.s. kunnen zij een deel van deze vordering verhalen.

Dat [appellanten] c.s. er belang bij hebben dat de tenuitvoerlegging achterwege blijft, is eveneens evident. Door de tenuitvoerlegging in de vorm van beslag op het salaris van [appellant] verliezen zij een substantieel deel van hun gezinsinkomen. Het ligt voor de hand dat zij door het gelegde beslag financieel hard worden geraakt en hun bestedingsniveau fors zullen moeten aanpassen.

Toch wegen de belangen van [geïntimeerden] c.s. bij het voortzetten van de door hen begonnen executie zwaarder dan die van [appellanten] c.s. Het uitgangspunt is immers dat aan hen een recht van executie is verleend. [appellanten] c.s. hebben al jaren rekening kunnen houden met de, alleszins, reële mogelijkheid dat [geïntimeerden] c.s. de borgtocht zouden gaan uitwinnen en de notariële akte zouden executeren. Zij hebben vanaf juli 2014 ongeveer jaarlijks een stuitingsbrief ontvangen, waaruit zij konden afleiden dat [geïntimeerden] c.s. hen op enig moment zouden aanspreken op hun verplichtingen uit de overeenkomst van borgtocht. [appellanten] c.s. hadden daarop kunnen anticiperen, bijvoorbeeld door er bij het aangaan van langdurige verplichtingen, zoals woonlasten, rekening mee te houden dat zij aan [geïntimeerden] c.s. zouden moeten gaan betalen. Ook hadden ze [geïntimeerden] c.s. een voorstel kunnen doen voor het treffen van een afbetalingsregeling.Bovendien hebben [geïntimeerden] c.s. toegezegd dat zij geen verhaal zullen zoeken op het inkomen van [appellante] en geen beslag zullen leggen op roerende zaken. [geïntimeerden] c.s. gaan dan ook niet tot het uiterste bij het verhaal van hun vordering op [appellanten] c.s.

Het hof volgt [appellanten] c.s. niet in het betoog dat [geïntimeerden] c.s. geen schade lijden wanneer zij eerst de uitkomst van een bodemprocedure moeten afwachten. [geïntimeerden] c.s. hebben op grond van de notariële akte een forse vordering op [appellanten] c.s. Met de beslaglegging wordt, gelet op de hoogte van het salaris van [appellant] en rekening houdend met de beslagvrije voet, maandelijks slechts een gering deel op deze vordering ingelost. Naarmate het langer duurt dat daadwerkelijk met de beslaglegging kan worden begonnen, is het risico groter dat (een groter deel van) de vordering uiteindelijk onbetaald zal blijven.

Zoals hiervoor is uiteengezet dient de kans van slagen van een procedure waarin het bestaan van de vordering wordt bestreden in het executiegeding buiten beschouwing te blijven, tenzij sprake is van een kennelijke misslag van feitelijke of juridische aard. Het hof vat het uitvoerige betoog van [appellanten] c.s. dat [geïntimeerden] c.s. niets van hen te vorderen hebben op grond van de notariële akte van 29 december 2009 op als een beroep op een dergelijke misslag.

[appellanten] c.s. stellen allereerst dat in de notariële akte melding wordt gemaakt van het feit dat door [geïntimeerden] c.s. een bedrag van € 350.000,- aan ACS ter leen is verstrekt in het kader van de oprichting van die vennootschap. Zij wijzen erop dat [geïntimeerden] c.s. op

29 december 2009 nog niets aan ACS hadden betaald. Volgens hen zijn kort na

29 december 2009 de ondernemingsplannen van ACS drastisch gewijzigd. Het was aanvankelijk de bedoeling dat ACS zou gaan opereren vanuit een gehuurd pand aan de [c-straat] te [B] . Dat pand moest fors verbouwd worden, omdat het niet gebruikt werd als een garagebedrijf. Begin januari 2010 kreeg ACS de gelegenheid een garagebedrijf dat gevestigd was aan de [a-straat] te [B] over te nemen voor € 200.000,- en om het bedrijfspand van dat garagebedrijf te kopen. Daarmee waren de plannen om een garagebedrijf aan de [c-straat] te beginnen en om het bedrijfspand daar te verbouwen, achterhaald en was de in de notariële akte vastgelegde financiering voor die plannen - door middel van een geldlening van€ 350.000,- - ook overbodig geworden. Voor de financiering van de nieuwe plannen is op14 januari 2010 een nieuwe notariële akte van geldlening gepasseerd, waarbij [geïntimeerden] c.s.€ 200.000,- aan ACS leenden (net als voor de financiering van het nog later gerealiseerde plan om ook in [A] een garage te beginnen op 3 januari 2011 een aparte notariële akte van geldlening tot stand is gekomen). De in 2010 en 2011 aan ACS betaalde bedragen ten behoeve van de aanschaf van (door het garagebedrijf te verkopen) auto’s, zijn volgens

[appellanten] c.s. niet ter uitvoering van de notariële akte van geldlening van 29 december 2009 betaald. Het betrof aparte overeenkomsten van geldleningen, die in december 2009 niet waren voorzien, aldus - nog steeds - [appellanten] c.s..

Met dit, door [geïntimeerden] c.s. gemotiveerd weersproken, betoog hebben [appellanten] c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een feitelijke of juridische misslag. Allereerst komt naar voorlopig oordeel van het hof geen doorslaggevende betekenis toe aan het feit dat, naar tussen partijen niet ter discussie staat, op 29 december 2009 nog geen bedrag van € 350.000,- aan ACS was uitbetaald. Ook uit wat [appellanten] c.s. naar voren brengen over de achtergrond van de notariële akte van 29 december 2009 volgt dat het de bedoeling van partijen was dat [geïntimeerden] c.s. een bedrag van € 350.000,- ter beschikking zouden stellen op het moment dat ACS dit bedrag nodig zou hebben voor de realisering van haar plannen. In de visie van [appellanten] c.s. hielden die plannen toen nog in dat een garagebedrijf zou worden begonnen aan de [c-straat] te [B] . Maar ook in die visie moesten de plannen nog gerealiseerd worden. De verbouwing was nog niet begonnen, er waren nog geen kosten voor de verbouwing gemaakt en [geïntimeerden] c.s. hadden nog geen geld ten behoeve van de verbouwing beschikbaar gesteld. Tegen die achtergrond ligt het voor de hand om geen doorslaggevende betekenis toe te kennen aan het feit dat in de akte is vermeld dat het bedrag van € 350.000,- ter leen is verstrekt en ligt het voor de hand dat partijen in de akte wilden vastleggen dat [geïntimeerden] c.s. een bedrag van € 350.000,- ter leen zouden verstrekken aan ACS en dat [geïntimeerden] c.s. en ACS, onder de opschortende voorwaarde van de daadwerkelijke verstrekking van dat bedrag, de voorwaarden van de geldlening overeenkwamen.

Vervolgens staat niet ter discussie dat [geïntimeerden] c.s. aan ACS in 2010 en in 2011 een bedrag van in totaal € 375.000,- hebben verstrekt ten behoeve van de bedrijfsvoering van ACS. Daarnaast hebben [geïntimeerden] c.s. bedragen van € 200.000,- en € 145.000,- aan ACS betaald, in beide gevallen ten behoeve van een specifiek doel (respectievelijk de overname van een garagebedrijf en de overname van de inventaris van een ander garagebedrijf) en ter uitvoering van een ten behoeve van (juist) dat doel aangegane, en in een notariële akte vastgelegde, overeenkomst van geldlening.Gelet op de gang van zaken rond de betaling van € 200.000,- en € 145.000,- ligt het niet, en zeker niet zonder meer, voor de hand dat [geïntimeerden] c.s., zoals [appellanten] c.s. stellen, bedragen aan ACS betaalden op grond van een overeenkomst van geldlening zonder ervoor te zorgen dat deze overeenkomst was vastgelegd in een notariële akte van geldlening. Het ligt veel meer voor de hand dat partijen ervan uitgingen dat de door [geïntimeerden] c.s. aan ACS betaalde bedragen voor de aanschaf van handelsvoorraad werden betaald ter uitvoering van de in de notariële akte van 29 december 2009 vastgelegde overeenkomst van geldlening. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de aanschaf van een handelsvoorraad auto’s een transactie is die voorzienbaar is bij de start van een garagebedrijf, zodat een geldlening ten behoeve van die aanschaf in zoverre ook geacht kan worden ‘in het kader van de oprichting’, zoals omschreven in de notariële akte van 29 december 2009, te hebben plaatsgevonden.

Gelet op wat hiervoor is overwogen over het karakter van de in de notariële akte van 29 december 2009 vastgelegde overeenkomst van geldlening en omdat een overeenkomst van borgtocht ook kan worden aangegaan voor een verbintenis onder opschortende voorwaarde, gaat ook het beroep van [appellanten] c.s. op het afhankelijke karakter van de borgtocht niet op.

Ook indien rekening wordt gehouden met de door [geïntimeerden] c.s. ontvangen uitkering van de curator uit het faillissement van ACS resteert een forse vordering van [geïntimeerden] c.s. op ACS. Die vordering is aanzienlijk hoger dan € 175.000,-, het bedrag dat [geïntimeerden] c.s. van [appellant] te vorderen hebben. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat verdedigbaar is dat de ontvangen uitkering, zoals [geïntimeerden] c.s. stellen, naar evenredigheid moet worden verdeeld tussen de drie vorderingen die [geïntimeerden] c.s. op ACS hebben en dat het bedrag dat dan resteert in de eerste plaats in mindering moet worden gebracht op de verschenen rente (artikel 6:44 lid 1 BW).

De conclusie is dan ook dat er niet van kan worden uitgegaan dat sprake is van een misslag van feitelijke of juridische aard. Dat betekent dat wanneer wordt getoetst aan het hiervoor uiteengezette toetsingskader de vorderingen van [appellanten] c.s. tot staking en schorsing van de executie niet toewijsbaar zijn.

De conclusie 4.22 De bezwaren van [appellanten] c.s. tegen het vonnis van de voorzieningenrechter falen. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen. [appellanten] c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief II), te vermeerderen met wettelijke rente en nasalaris.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel van

21 januari 2021 tussen partijen gewezen;

veroordeelt [appellanten] c.s. in de proceskosten in hoger beroep en bepaalt deze kosten op€ 1.756,- aan verschotten en op € 1.114,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest en te vermeerderen met € 163,- wegens nasalaris, te verhogen met € 85,- indien

[appellanten] c.s. niet binnen 14 dagen na de datum van dit arrest aan deze veroordeling hebben voldaan èn betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, W.P.M. ter Berg en J.E. Wichers en is in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2021 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.