Hof Arnhem-Leeuwarden, 06-04-2021, nr. 200.287.398/01

2. Marsman Logistiek B.V.,

beide gevestigd te Zwartewaterland,

appellanten in hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseressen,

hierna: Holding en Logistiek,

advocaat: mr. drs. H. Boven, kantoorhoudend te Zwolle,

tegen:

mr. E.A.M. Claassen handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Internationaal Transportbedrijf K. van den Berg B.V. (hierna: Van den Berg),

kantoorhoudende te Zwolle,

geïntimeerde in het hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: de curator,

advocaat: mr. E.A.M. Claassen, kantoorhoudend te Zwolle.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 11 december 2020 met grieven en producties (24 t/m 39), waarbij Holding en Logistiek in hoger beroep zijn gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel van 13 november 2020,

- de memorie van antwoord met een productie (bijlage 8),

- productie 8 van de curator.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Holding en Logistiek vorderen in het hoger beroep dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigt en hun vorderingen zal toewijzen met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

1. Waar gaat de zaak over?

De curator is van plan een door Logistiek aan Van den Berg verhypothekeerd pand executoriaal te laten veilen. Om de executie af te wenden vorderen Holding en Logistiek een veroordeling van de curator om de executiemaatregelen te staken en gestaakt te houden en om het recht van tweede hypotheek door te halen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. In deze zaak wordt uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden.

Holding is enig bestuurder en aandeelhouder van Logistiek. Bestuurders en aandeelhouders van Holding zijn [A] , [B] en [C] .

Holding is verder enig aandeelhouder van Garage- en Transportbedrijf Marsman BV (hierna: Transport). Bestuurders van Transport zijn [A] en [C] .

Holding is sinds 24 december 2013 enig aandeelhouder en bestuurder van Van den Berg.

Logistiek is eigenaar van een bedrijfspand met parkeerterrein in Zwartsluis aan de Grote Kranerweerd 4 (hierna: het pand). Het pand is vanaf 2005 bezwaard met een recht van hypotheek ten behoeve van de bank.

Op 29 april 2013 heeft Van den Berg € 50.000,- betaald aan Transport.

In mei 2013 heeft Logistiek het pand met een recht van tweede hypotheek bezwaard ten behoeve van Van den Berg. Op 22 mei 2013 is een hypotheekakte verleden met Logistiek als hypotheekgever en Van den Berg als hypotheeknemer tot zekerheid van terugbetaling van een geldlening van € 125.000,-. In de hypotheekakte staan Logistiek en Holding vermeld als schuldenaren en Van den Berg als schuldeiser. De akte luidt, voor zover hier van belang:

“De schuldeiser heeft tot op vandaag aan de schuldenaren hoofdelijk een bedrag groot een

honderd vijf en twintig duizend euro (€ 125.000.00) ter leen verstrekt, hierna te noemen: "de hoofdsom", welke hoofdsom de schuldenaren erkennen als hoofdelijk schuldenaren te hebben ontvangen. Ten aanzien van deze geldlening zijn partijen de navolgende bepalingen en bedingen overeengekomen:

1. Aflossing

De hoofdsom dient in vijf gelijke driemaandelijkse termijnen van vijfentwintigduizend euro (€ 25.000.00) te worden afgelost, voor het eerst op eenendertig december tweeduizend dertien. Tussentijdse aflossingen zijn boetevrij toegestaan.

2. Rente

Schuldenaar zal maandelijks, bij vooruitbetaling, over de hoofdsom van de lening een rente betalen van zes procent (6%) per jaar.

3. Opeisbaarheid

De hoofdsom is niet opeisbaar, met dien verstande dat deze met eventuele renten en kosten, zonder voorafgaande opzegging, wel terstond opeisbaar is in de navolgende gevallen:

bij niet nakoming van enige verplichting tegenover de schuldeiser; (…) ”

Op 22 of 23 mei 2013 heeft Van den Berg € 35.000,- en € 40.000,- aan Transport betaald. Daarmee heeft Van den Berg in april en mei 2013 € 125.000,- aan Transport betaald.

Op 16 maart 2016 zijn Transport en Van den Berg in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Claassen tot curator.

In een e-mail van 29 april 2016, heeft de curator bij Logistiek navraag gedaan over de hypothecaire lening van € 125.000,-.

Op 1 november 2019 heeft Logistiek het pand verkocht aan een derde. In de overeenkomst is onder meer bepaald dat het pand vrij van hypotheken zal worden overgedragen.

In een e-mailbericht van 21 november 2019 heeft [C] op verzoek van de bank in verband met het oversluiten van een privéhypotheek de curator gevraagd om een verklaring waaruit blijkt dat er geen vorderingen van de gefailleerde vennootschappen meer zijn op hem in privé of op andere aan hem gelieerde vennootschappen.

De curator heeft [C] op 21 november 219 via de e-mail geantwoord:

“Ik ontving van de notaris een hypotheekakte d.d. 22 mei 2013 waaruit blijkt dat (…) van den Berg (…) een bedrag van 125.000 euro heeft uitgeleend aan (…) Holding (…) en (…) Logistiek (…). Deze akte is geheel nieuw voor mij. De notaris heeft mij verzocht aan royement mee te werken. Voordat ik dat kan doen ontvang ik graag de schriftelijke gegevens van U waaruit blijkt dat bedoelde lening met rente volledig is betaald.”

In een e-mail van 13 december 2019 heeft de curator aan Holding en Logistiek laten weten niet mee te zullen werken aan doorhaling van het aan Van den Berg verleende tweede recht van hypotheek. Als gevolg daarvan is Logistiek aan de koper van het pand een contractuele boete verschuldigd.

De deurwaarder heeft op 24 september 2020 aan Holding en Logistiek een bevel tot betaling gedaan en de grosse van de notariële hypotheekakte betekend. Daarbij is aangezegd dat wanneer niet, niet tijdig en/of niet volledig aan de inhoud van het bevel wordt voldaan de betekende titel ten uitvoer zal worden gelegd.

Korte weergave van het geschil

Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening is niet in geschil. Het hof dient na te gaan of de curator de executie moet staken. Holding en Logistiek betogen dat dit het geval is omdat (1) tussen hen en Van den Berg geen overeenkomst van geldlening is gesloten (2) de curator niet binnen bekwame tijd na het aantreffen van de geldlening in de administratie heeft geprotesteerd over het uitblijven van betaling en (3) de curator zijn recht op nakoming van de geldlening heeft verwerkt, althans handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De curator is het daar niet mee eens. Bij de beoordeling in dit kort geding moet worden meegewogen in hoeverre aannemelijk is dat in een bodemprocedure wordt beslist dat het gelijk aan de kant van Holding en Logistiek ligt. Als er geen sprake is van een geldvordering op Holding en Logistiek, dan kan het hypotheekrecht niet zelfstandig bestaan.

Als sprake is van schending van de klachtplicht of rechtsverwerking, dan kan de curator de rechten van Van den Berg jegens Holding en Logistiek niet meer geldend maken. Het hof is van oordeel dat de curator de executie niet hoeft te staken en zal hierna motiveren hoe het tot dat oordeel is gekomen.

De aard van de procedure en het toetsingskader

Het gaat in deze zaak om een hypotheekhouder aan wie op grond van

artikel 3:268 lid 1 BW het recht van parate executie toekomt. Procesrechtelijk komt het verzet tegen die executie neer op een executiegeschil als bedoeld in artikel 438 Rv waarbij Holding en Logistiek zich beroepen op misbruik van bevoegdheid door de curator.

De executiebevoegdheid van de hypotheekhouder berust niet op een rechterlijke uitspraak maar op het vrijwillig tussen partijen afgesproken verhaalsrecht op een specifiek aangewezen vermogensobject van de schuldenaar. Die afspraak, vastgelegd in een authentieke akte, verschaft op grond van artikel 430 Rv een executoriale titel aan de schuldeiser. De vraag is wat, bij verzet tegen die parate executie, het door de executierechter te hanteren toetsingskader is. Het hof zoekt daartoe aansluiting bij het kader dat de

Hoge Raad, voor de executie op basis van vonnissen, heeft gegeven in zijn arresten van 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 (rov. 5.6.1 tot en met 5.7.2) en 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 (rov. 3.3.1.). De Hoge Raad maakt onderscheid tussen de executie op basis van een vonnis waartegen een rechtsmiddel is ingesteld of nog openstaat en de executie waarbij tegen dat vonnis geen rechtsmiddel meer openstaat.

Het hof sluit voor de (parate) executie door een hypotheekhouder aan bij de executie op basis van een toewijzend vonnis waartegen een rechtsmiddel nog openstaat. Bij de executie op basis van een authentiek akte kan de geëxecuteerde immers aan de rechter nog voorleggen dat, zijns inziens, de onderliggende rechtsverhouding niet (meer) bestaat. Van deze vraag naar het bestaan van het vorderingsrecht moet worden onderscheiden de vraag of de executie op basis van een in een vonnis of authentieke akte vastgestelde vordering op zich rechtmatig is. Hoewel het antwoord op die te onderscheiden vragen kan samenhangen is hier slechts de laatste vraag aan de orde. De vraag of de onderliggende vordering bestaat moet als eenmaal een executoriale titel is verkregen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de executie als zodanig buiten beschouwing blijven, tenzij sprake is van een kennelijke misslag van feitelijke of juridische aard in het te bestrijden vonnis of de authentieke akte. De bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de executie op basis van een hypotheekakte te hanteren maatstaven laten zich dan als volgt weergegeven.

Ten eerste dient de hypotheekhouder belang te hebben bij (het doorzetten van) de executie. Ten tweede moeten de belangen van de executerende hypotheekhouder en de geëxecuteerde worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Het belang van de hypotheekhouder bij uitwinning moet zwaarder wegen dan dat van de hypotheekgever bij het achterwege laten van de executie. Ten derde is uitgangspunt dat de wetgever aan de hypotheekhouder het recht van parate executie heeft willen verlenen. Ten vierde dient de kans van het slagen van een procedure waarin het bestaan van de gesecureerde vordering wordt bestreden in het executiegeding buiten beschouwing te blijven, tenzij sprake is van een kennelijke misslag van feitelijke of juridische aard. Uitgangspunt is dat de parate executie op basis van een hypothecair zekerheidsrecht in beginsel uitvoerbaar is.

Afwijking daarvan is slechts gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de geëxecuteerde bij het behoud van de bestaande toestand, ondanks dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van de executerende hypotheekhouder bij (het doorzetten van) de executie. De daarbij aan te voeren feiten hoeven geen nieuwe feiten en omstandigheden te zijn.

De onderliggende overeenkomst van geldlening (de grieven I tot en met V)

Door Holding en Logistiek zijn zes grieven opgeworpen tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Deze strekken er toe dat de door het hypotheekrecht gesecureerde vordering niet bestaat (de grieven I tot en met V), dan wel dat zij niet meer bestaat (grief VI en enkele in de inleidende tekst van de memorie van grieven besloten grieven (zie vooral onder de randnummers 60 tot en met 76). Ook de verborgen grieven strekken ertoe dat de curator door zijn houding het vorderingsrecht heeft verloren, als gevolg van schending van de klachtplicht, rechtsverwerking of, meer algemeen, de werking van de redelijkheid en billijkheid. Alle grieven strekken er dus toe dat de executie misbruik van bevoegdheid op levert omdat de vordering die uit de executieopbrengst moet worden voldaan niet (meer) bestaat.

Uit het onder 3.4 en 3.5 omschreven toetsingskader volgt dat de grieven voor zover zij ertoe strekken dat de onderliggende vordering niet (meer) bestaat in beginsel geen doel kunnen treffen. Uitgangspunt is de executoriale titel waarin het wel bestaan van het vorderingsrecht is vastgesteld en waaraan de curator op grond van artikel 430 Rv een executoriale titel ontleent. Het niet (meer) bestaan van de vordering zou nog aan de orde kunnen komen als de inhoud van de authentieke akte is terug te voeren op een kennelijke misslag van feitelijke of juridische aard. Holding en Logistiek betogen dat sprake is van een fout in de akte, die kennelijk als een dergelijke misslag moet worden gekwalificeerd. Het debat tussen partijen heeft zich vervolgens geconcentreerd op de vraag of er wel of geen sprake is van een fout. Daarbij hebben Holding en Logistiek vooral naar voren gebracht dat er weliswaar sprake is van een vordering(srecht) maar dat dit een andere vennootschap betreft, die echter behoort tot de groep waartoe ook Holding en Logistiek behoren. Daarbij is ook naar voren gekomen dat de betrokken vennootschappen bij de verstrekte lening enig economisch belang hadden. Niet uitgesloten is dat Holding en Logistiek in een bodemgeschil kunnen aantonen dat er een fout in de akte is geslopen. In het kader van de beperkte mogelijkheden tot toetsing van de feiten in kort geding is die fout op voorhand echter niet evident of kennelijk. Dit geldt te meer als acht wordt geslagen op de feiten en omstandigheden die de curator ter nadere onderbouwing van het bestaan van de vordering heeft aangevoerd, zoals het opnemen van de vorderingen op Logistiek in de jaarrekeningen 2013 en 2014 van Van den Berg en de diverse rekening-courant verhoudingen tussen de groepsvennootschappen, waaronder Van den Berg, Holding en Logistiek. Wat in het kader van dit kort geding met daarin een debat van argumenten over en weer overblijft, is de executoriale titel waarin op basis van partijovereenstemming door de notaris is vastgesteld dat de vordering van de curator bestaat. Van een kennelijke misslag bij het vaststellen van de gesecureerde vordering in de akte is geen sprake. In zoverre falen de grieven voor zover zij ertoe strekken dat de vordering, waarvoor de curator de executie wenst door te zetten, niet (meer) bestaat.

Daarmee komt het hof toe aan de vraag of een belangenafweging zoals omschreven onder 3.5 tot toewijzing van de vorderingen van Holding en Logistiek moet leiden. Bij die belangenafweging dient het al dan niet bestaan van de gesecureerde vordering verder buiten beschouwing te worden gelaten. Het hof stelt vast dat Holding en Logistiek geen of onvoldoende belangen aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd die een belangenafweging als beschreven onder 3.5 in hun voordeel kunnen doen uitvallen.

Ten overvloede wijst het hof erop dat, als op een later moment , bijvoorbeeld als uitkomst van een eventuele bodemprocedure, zou worden vastgesteld dat het vorderingsrecht van de curator niet blijkt te bestaan, de curator de onderhavige executie op eigen risico heeft voortgezet. In dat geval kan hij daarmee mogelijk onrechtmatig jegens Holding en Logistiek hebben gehandeld. Of dat het geval is, is in dit kort geding echter niet aan de orde.

Aan het door Holding en Logistiek gedane bewijsaanbod gaat het hof voorbij. Niet alleen is daarvoor in het kader van dit kort geding geen plaats maar bovendien betreft ook dit bewijsaanbod opnieuw de vraag naar het al dan niet bestaan van de onderliggende vordering. Die vraag is, zoals overwogen, in dit kort geding niet aan de orde.

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Holding en Logistiek in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator worden begroot op € 332,- voor griffierecht en op € 1.114,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief II).

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle van 13 november 2020;

veroordeelt Holding en Logistiek in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 332,- aan griffierecht en op € 1.114,-voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door G. van Rijssen, I. Tubben en mrs. J. Smit en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 april 2021.