Hof Amsterdam, 26-11-2013, nr. 200.121.211/01

Bij dagvaarding van 18 september 2012, hersteld bij exploot van 21 december 2012, is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Hoorn (verder: de kantonrechter) van 25 juni 2012, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen Pensioenfonds als eiser en [appellant] als gedaagde.

[appellant] heeft bij memorie met één productie vier grieven geformuleerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, (het hof begrijpt) de vorderingen van Pensioenfonds zal afwijzen, met veroordeling van Pensioenfonds tot betaling van de wettelijke rente over de door [appellant] onverschuldigd uit hoofde van het bestreden vonnis betaalde bedragen, vanaf het tijdstip van betaling tot het moment van de algehele terugbetaling, met veroordeling van Pensioenfonds in de proceskosten van beide instanties.

Pensioenfonds heeft bij memorie met producties de grieven van [appellant] bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (het hof begrijpt) het hoger beroep.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 27 september 2013 door hun advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van een pleitnotitie die is overgelegd. [appellant] heeft bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) [appellant] is op 17 augustus 2010 beherend vennoot geworden van de commanditaire vennootschap met één beherend vennoot Carlande Dienstverlening C.V. (hierna te noemen: Carlande), opgericht op 2 februari 2010, met als bedrijfsomschrijving: het detacheren van chauffeurs binnen het beroepsgoederenvervoer over de weg. Volgens de inschrijving in het handelsregister bedraagt het aantal aldaar werkzame personen: 10.

(ii) Bij e-mail van 15 september 2010 heeft [X] aan Pensioenfonds het volgende geschreven – voor zover van belang - :

“Bij deze wil ik Carlande Dienstverlening aanmelden bij PFVervoer. Dit betreft een nieuwe aanmelding. Begin 2010 is Carlande Dienstverlening gestart met het detacheren van chauffeurs binnen het beroepsgoederenvervoer over de weg. In eerste instantie was onduidelijk of de medewerkers aangemeld dienden te worden bij STIPP of bij PFVervoer. Inmiddels hebben wij hier uitsluitsel over ontvangen dat Carlande Dienstverlening aan de voorwaarden voldoet van PFVervoer. Graag ontvang ik van u een tegenbericht met de te volgen stappen. (..)”(iii) Bij brief van 21 september 2010 heeft Pensioenfonds aan Carlande, ter attentie van [appellant], op het adres van Carlande te Berkhout onder meer het volgende geschreven:

“Volgens onze gegevens bent u mogelijk verplicht uw pensioenvoorzieningen onder te brengen bij Pensioenfonds Vervoer. (..) In deze brief leest u hierover meer.

Aansluiting bij het Pensioenfonds Vervoer.

De vervoersector heeft een verplichte bedrijfstakpensioenregeling. (..). Elke werkgever in deze bedrijfstak is verplicht hieraan deel te nemen. Uw bedrijf waarschijnlijk ook.

Wat moet u doen?

Om vast te stellen of uw bedrijf verplicht is zich aan te sluiten bij het Pensioenfonds Vervoer, hebben wij gegevens van uw bedrijf nodig. Wilt u daarom bijgevoegd formulier invullen en vóór 12 oktober 2010 terugsturen in de antwoordenvelop?

U bent verplicht uw medewerking te verlenen. Reageert u te laat, dan stelt het bestuur van het Pensioenfonds de gegevens naar beste weten vast. (..) Op basis van deze gegevens ontvangt u dan een nota.(..)

(iv) Na op 5 oktober 2010, 19 oktober 2010 en 6 december 2010 een herinnering te hebben gestuurd, heeft Pensioenfonds op 4 januari 2011 aan Carlande t.a.v. [appellant] het volgende bericht – voor zover van belang:

“U heeft niet gereageerd op onze herhaaldelijke verzoeken om mee te werken aan de vaststelling of uw onderneming onder de werkingssfeer van het Pensioenfonds Vervoer valt (Verplichtstelling). Wij hebben echter zelf vastgesteld dat uw onderneming onder de werkingssfeer valt. (…) Uw bedrijf is vanaf 2 februari 2010 aangesloten bij Pensioenfonds Vervoer (..). Dit betekent dat u bent aangesloten op de volgende verplichte regelingen:

o Basispensioenregeling Beroepsvervoer over de weg. (..)

Wat verwachten we van u?

Van u als werkgever verwacht we dat u alle gegevens volledig, juist en op tijd worden doorgegeven. De volgende wijzigingen meldt u een maand nadat ze zich hebben voorgedaan: indiensttreding van werknemers, uitdiensttreding van werknemers (..).

Bezwaar en vrijstelling

Bent u het oneens met onze beslissing u aan te sluiten bij Pensioenfonds Vervoer? Dient u dan een schriftelijk bezwaar in (…).”

( v) Nadat Pensioenfonds bij brief van 8 januari 2011 aan Carlande nog inlogcodes had verstrekt voor het digitaal verstrekken van gegevens heeft Pensioenfonds bij nota’s van 21 februari 2011 aan Carlande twaalf ambtshalve aanslagen Basispensioenregeling opgelegd, over de maanden februari 2010 tot en met januari 2011, voor € 4.000,- per maand, uitgaande van tien werknemers en een gemiddelde maandpremie van € 400,- per werknemer.(vi) Blijkens een uittreksel uit het handelsregister is Carlande per 12 januari 2011 opgeheven. [appellant] is tot de opheffing beherend vennoot van Carlande gebleven.

Pensioenfonds heeft in eerste aanleg gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 48.000,- in hoofdsom, te vermeerderen met € 2.967,12 rente tot en met 9 december 2011 en met de wettelijke rente vanaf 12 december 2011, alsmede van € 2.000,- wegens buitengerechtelijke incassokosten en€ 380,- aan BTW. Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat Carlande gelet op haar bedrijfsactiviteiten onder de verplichte werkingssfeer van het Bedrijfstakpensioenfonds valt, dat Carlande gehouden is tot betaling van pensioenpremies voor haar werknemers, dat Carlande ondanks diverse aanmaningen in gebreke is gebleven met het doen van een opgave betreffende haar werknemers, dat Pensioenfonds daarom gerechtigd is tot het opleggen van ambtshalve aanslagen, dat zij daarbij de proportionaliteit in acht heeft genomen en dat [appellant] als beherend vennoot van Carlande tot betaling van deze aanslagen kan worden aangesproken. [appellant] heeft tegen de vorderingen verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep overwogen, kort samengevat, dat onbetwist vast staat dat Carlande voor haar werknemers uit hoofde van hun verplichte deelneming premies aan Pensioenfonds diende te voldoen, dat nu verder vaststaat dat Carlande (en [appellant]) aan Pensioenfonds nimmer opgave hebben gedaan van de loon- en premiegegevens, Pensioenfonds bevoegd was de verschuldigde premies ambtshalve vast te stellen en dat Carlande de thans gevorderde premies dient te voldoen, ook al is de onderneming van Carlande – naar [appellant] ten verwere had aangevoerd - op enig moment overgenomen door 4u.eu en/of Drechtsteden Transport en is overeengekomen dat deze laatste de vorderingen op Carlande zou betalen. Gesteld noch gebleken is immers dat Pensioenfonds met de gestelde schuldoverneming heeft ingestemd. Verder overwoog de kantonrechter dat [appellant] als beherend vennoot hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van Carlande en dat daaraan niet afdoet dat die schulden zijn ontstaan vóór zijn aantreden als beherend vennoot. Dat mogelijk derden medeaansprakelijk zijn voor de onderhavige vordering of dat [appellant], zoals hij heeft gesteld, door derden kennelijk is ingeschakeld als katvanger, gaat Pensioenfonds niet aan. De vordering ter zake van een vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is ,gelet op het rapport Voorwerk, toewijsbaar geoordeeld tot een bedrag van € 1.785,-.

Op grond van een en ander heeft de kantonrechter de vordering van Pensioenfonds toegewezen tot een bedrag van € 52.752,12, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 48.000,- vanaf 22 december 2011 tot de dag van betaling. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten en de vordering van Pensioenfonds is voor het overige afgewezen.

Tegen dit vonnis van de kantonrechter heeft [appellant] vier grieven gericht. De eerste grief klaagt over het oordeel van de kantonrechter dat Carlande (en later [appellant]) nimmer opgave hebben gedaan aan Pensioenfonds van de loon- en premiegegevens van haar werknemers. De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Pensioenfonds gerechtigd was de verschuldigde premies ambtshalve vast te stellen. De derde grief betreft het oordeel van de kantonrechter dat Carlande over de gehele periode (februari 2010 tot en met januari 2011) de gevorderde premies dient te voldoen en de vierde grief betreft het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] als beherend vennoot aansprakelijk is voor de schulden van Carlande.

Het hof stelt voorop dat [appellant] ook in hoger beroep niet betwist dat Carlande, gelet op haar ondernemingsactiviteiten, wettelijk verplicht was om deel te nemen in Pensioenfonds en opgave te doen van de (loon)gegevens van bij haar werkzame werknemers. Het hof acht met de hiervoor onder 3.1. weergegeven correspondentie genoegzaam aangetoond dat Carlande, ondanks herhaalde aanmaningen, in de gehele periode van februari 2010 tot en met januari 2011 in gebreke is gebleven met het verstrekken van die gegevens. Daarmee staat het recht van Pensioenfonds om over deze periode ambtshalve aanslagen premieheffing op te leggen, vast. De eerste twee grieven falen dus.

Ter toelichting op zijn derde grief voor zover deze inhoudt dat Carlande niet tot premiebetaling kan worden veroordeeld over de periode na 15 september 2010 heeft [appellant] aangevoerd dat Carlande na die datum geen werknemers meer in dienst had. Volgens [appellant] is voldoende aannemelijk dat de chauffeurs die aanvankelijk voor Carlande werkten met ingang van 15 september 2010 in dienst zijn getreden van Drechtsteden Transport. [appellant] heeft daartoe allereerst verwezen naar bijlage 2 bij zijn conclusie van antwoord in eerste aanleg, een brief van [appellant] aan Drechtsteden Transport Service t.a.v. de heer [H], cc. de heer[V], cc. intermediair 4u.eu aan het adres Planckstraat 80, 3316 GS Dordrecht. [appellant] heeft een computeruitdraai van de betreffende brief overgelegd, waarop staat dat deze aangetekend is verstuurd, maar heeft geen bewijsstuk van verzending of ontvangst overgelegd. Op de brief is met een pen de datum 12-10-2010 geschreven, waarbij een eerdere jaaraanduiding is doorgehaald. De brief luidt, voor zover van belang:

“Met ontsteltenis nam ik kennis van een hele serie aangetekende brieven van personeel dat bij Carlande in dienst is. Het handschrift op de aangetekende retourstrook en het feit dat alle brieven exact hetzelfde zijn doet mij vermoeden dat deze actie door u gecoördineerd is. Bovendien betreft het personeel die voor uw klant Mediq werkzaam zijn. (..)

In alle brieven, gedateerd 29 september jl., wordt gesteld dat de medewerkers per 15 september in dienst treden bij intermediair 4u.eu. (..)

Zoals u weet is Drechtsteden verantwoordelijk voor 95% van de omzet van Carlande. (..)”.

Bij memorie van grieven heeft [appellant] als voorbeeld een opzeggingsbrief overgelegd en bij akte bij pleidooi nog een aantal (17). Die brieven, dd 29 september 2010, zijn gelijkluidend, als volgt:

”Geachte heer [appellant], tot op heden heb ik van u geen salaris ontvangen over de periode juni, augustus en september.(..) Daarnaast maak ik van de gelegenheid gebruik melding te maken dat ik per 15 september in dienst treedt bij intermediair4u.eu. Alle correspondentie kunt u naar mijn huisadres toezenden, vermeld op de aangetekende strook en bij u reeds in uw administratie bekend (..)”.

De achttien brieven zijn voorzien van een handgeschreven ondertekening, met vermelding van naam en (in zestien gevallen) adres; ook de enveloppen met vermelding van naam en adres van de afzenders zijn overgelegd. Daarnaast heeft [appellant] bij akte bij pleidooi in het geding gebracht een brief van FNV Bondgenoten van 30 september 2010 waarin wordt vermeld dat E.J. Hoevenberg met ingang van 15 september 2010 een dienstverband is aangegaan met Intermediair4u, nu de werkzaamheden van Mediq naar dit bedrijf zijn overgegaan. Ook heeft [appellant] nog overgelegd een brief van Marcel Holst aan Carlande van 10 november 2010 waarin deze meldt per direct uit dienst te treden. Ten slotte heeft [appellant] bij akte bij pleidooi rekeningafschriften van de zakelijke rekening van Carlande in het geding gebracht over de periode van 6 september 2010 tot 2 mei 2011, waaruit zou moeten blijken dat Carlande in die periode geen werknemers in dienst had.

Pensioenfonds heeft aangevoerd dat deze stukken niet de conclusie rechtvaardigen dat Carlande geen premie verschuldigd is. Omdat Carlande nimmer personeel heeft aangemeld kan Pensioenfonds ook geen personeel afmelden. Met de brieven kan Pensioenfonds niets omdat bij Pensioenfonds geen gegevens van deze werknemers bekend zijn. Zo weet Pensioenfonds niet wie er allemaal in dienst zijn geweest en of dit alle werknemers waren. Pensioenfonds wijst erop dat [appellant] bij conclusie van antwoord in eerste instantie heeft aangegeven dat er 30 personeelsleden bij Carlande in dienst waren, terwijl er (slechts) 19 (het hof telt er 20 in totaal) opzeggingsbrieven zijn overgelegd.

Het hof stelt voorop dat Carlande uit hoofde van haar verplichte deelneming aan Pensioenfonds op grond van het Uitvoeringsreglement verplicht was om alle werknemers die aan de verplichte pensioenregelingen moeten deelnemen bij Pensioenfonds aan te melden, onder opgave van hun personele gegevens, waaronder naam, adres, burgerservicenummer en salarisgegevens, en bij uitdiensttreding af te melden.

Vaststaat dat Carlande in gebreke is gebleven de aanmeldingsgegevens te verstrekken.Met het enkele overleggen van de desbetreffende ontslagbrieven heeft Carlande evenmin de nodige gegevens verstrekt om deze werknemers per 15 september 2010 als deelnemer bij Pensioenfonds af te melden. Bovendien is met ontslagname van in totaal negentien werknemers per 15 september 2010 en een werknemer per 10 november 2010, gezien de mededeling van [appellant] in de conclusie van antwoord dat Carlande ‘ongeveer 30’ werknemers had, geenszins komen vast te staan dat Carlande na genoemde data helemaal geen werknemers meer in dienst had. De ambtshalve aanslagen van Pensioenfonds zijn immers gebaseerd op tien werknemers, precies het aantal waarover in dit geding niets bekend is, uitgaande van de eigen opgave van [appellant]. De bankafschriften van Carlande rechtvaardigen evenmin de conclusie dat er geen premieplichtig personeel meer in haar dienst was.

2.9. De conclusie uit het voorgaande luidt dat [appellant] te weinig informatie heeft verstrekt om de conclusie te rechtvaardigen dat Carlande na 15 september 2010 geen premieplichtig personeel meer in dienst had. De overgelegde brieven rechtvaardigen zonder nadere informatie en onderbouwing over het personeelsbestand en de activiteiten van Carlande, die ontbreekt, niet de conclusie dat alle werknemers van Carlande tegelijk naar een andere werknemer zijn overgestapt.Het aanbod van [appellant] bij pleidooi om al zijn stellingen te bewijzen door Van den Berg, voormalig bestuurder van Drechtsteden Transport Service B.V. en mevrouw [X], voormalig beherend vennoot van Carlande, als getuige te horen, wordt gepasseerd. [appellant] heeft niet de voor het beoordelen van de verzekeringsplicht van de werknemers die te eniger tijd bij Carlande in dienst waren, noodzakelijke gegevens in het geding gebracht en aldus zijn stellingen ter zake onvoldoende concreet onderbouwd en toegelicht, zodat aan bewijslevering op dit punt niet kan worden toegekomen.

Het hof acht de ambtshalve aanslagen van Pensioenfonds, gelet op al het voorgaande, ook niet disproportioneel. De derde grief faalt dus.

Met zijn vierde grief richt [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij als beherend vennoot aansprakelijk is voor de schulden van Carlande. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] zijn standpunt in dit opzicht gewijzigd, in die zin dat hij begrijpt dat hij door zijn toetreding als beherend vennoot aansprakelijk is geworden voor betaling van de tijdens zijn fungeren opgekomen schulden, maar dat hij zich niet gehouden acht om premies te betalen over periodes voorafgaand aan zijn aantreden.

Ten aanzien van de periode voorafgaand aan zijn aantreden als beherend vennoot van Carlande heeft [appellant] bij pleidooi het volgende aangevoerd. Artikel 7:824 lid 2 BW, waarop hij zich in de memorie van grieven had beroepen, maakte deel uit van een wetsvoorstel dat is ingetrokken. Het archaïsche artikel 18 wetboek van Koophandel biedt het hof echter voldoende ruimte om te beslissen dat [appellant] niet aansprakelijk is voor schulden uit het verleden. Schuldeisers van een vennootschap onder firma hebben alle gelegenheid om hun vorderingen mede te verhalen op de ten tijde van het ontstaan van hun vordering verantwoordelijke vennoten en er is geen enkele rechtens aanvaardbare aanleiding om hen bij toetreding van een volstrekt nieuwe vennoot een extra verhaalsmogelijkheid in de schoot te werpen indien en zo lang deze vennoot op geen enkele wijze zelf aangeeft deze verplichtingen op zich te willen nemen. Hoewel er rechters en schrijvers zijn die een andere mening zijn toegedaan, verwijst [appellant] naar de opvattingen van het Hof Arnhem in twee met name genoemde uitspraken en van mr. J.J.M. Maijer (Asser 5 VB, nr. 280). Pensioenfonds acht daarentegen [appellant] als beherend vennoot volledig aansprakelijk voor de bij diens toetreden als beherend vennoot bestaande schulden van de commanditaire vennootschap en ziet geen aanleiding om aan te knopen bij een wetsvoorstel dat inmiddels is ingetrokken.

De discussie waarop [appellant] zich beroept richt zich op de vraag of de nieuw toegetreden vennoot persoonlijk kan worden aangesproken voor vorderingen die vóór zijn aantreden als vennoot zijn ontstaan. Die vraag is in deze zaak niet van belang. Het hof wijst erop dat Carlande pas als verzekeringsplichtige onderneming bij Pensioenfonds is aangemeld op 15 september 2010, toen [appellant] al beherend vennoot was. De ambtshalve aanslagen, waarvan in deze procedure betaling wordt gevorderd zijn opgelegd in de periode dat [appellant] beherend vennoot was. Onder die omstandigheden kan moeilijk gezegd worden dat Pensioenfonds met het toetreden van [appellant] als beherend vennoot een extra verhaalsmogelijkheid heeft gekregen. Wat er zij van de discussie over de persoonlijke aansprakelijkheid van de later toegetreden vennoot voor de voor zijn toetreding ontstane schulden, hier is daarvan geen sprake. Ook de vierde grief faalt dus.

De slotsom luidt als volgt. De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

verwijst [appellant] in de proceskosten van het geding in het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Pensioenfonds gevallen, op € 1.815,= aan verschotten en € 4.893,= aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, A.M.A. Verscheure en W. Tonkens-Gerkema, en is in het openbaar uitgesproken op 26 november 2013 door de rolraadsheer.