HR, 18-04-2017, nr. 16/03479 UA

1. Bij advies van 21 juni 2016 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof), de uitlevering van [de opgeëiste persoon] aan de Verenigde Staten van Amerika toelaatbaar verklaard ter fine van strafvervolging “ter zake van voornoemde feiten”. Op de feiten waarvoor de uitlevering toelaatbaar is verklaard kom ik terug bij de bespreking van het tweede middel.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de opgeëiste persoon en mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. De zaak hangt inhoudelijk samen met die tegen achtereenvolgens [betrokkene 1],1.[betrokkene 2],2.[betrokkene 3]3.en [betrokkene 4]4.. Deze zaken zijn eerder door de Hoge Raad afgedaan.

4. Ik begin met de bespreking van het tweede middel omdat daarmee voor Uw Raad onmiddellijk duidelijk wordt waarop het uitleveringsverzoek betrekking heeft.

5. Het tweede middel klaagt terecht dat het Hof met de toelaatbaarverklaring ter fine van strafvervolging “ter zake van voornoemde feiten” niet heeft voldaan aan de eis dat het advies de feiten bevat waarvoor de uitlevering toelaatbaar is verklaard.5.Tot cassatie behoeft dit niet te leiden op de grond dat het advies op dit onderdeel verbeterd kan worden gelezen.

6. Het uitleveringsverzoek heeft klaarblijkelijk betrekking op de feiten die zijn omschreven in de “Affidavit in Support of Request for Extradition” gedateerd 2 mei 2016. Het zijn de feiten die in de “Diplomatic Note” van 12 mei 2016 worden aangemerkt als de “factual statement of the case”. Naar beide documenten verwijst het Hof in zijn advies bij de opsomming van de overgelegde stukken.

7. In de “Diplomatic Note” van 12 mei 2016 worden de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht, gekwalificeerd als “Count one – conspiracy to distribute and possess with intent to distribute cocaine” en “Count two – conspiracy to import cocaine into the United States, in violation of Title 21, United States Code, Section 963”.

8. De “Affidavit in Support of Request for Extradition” bevat de volgende uiteenzetting van de feiten:

“4. An investigation by the United States Drug Enforcement Administration (“DEA”), the Department of Homeland Security/Homeland Security Investigations (“HSI”), and the Yonkers Police Department revealed that the subject of this extradition request, [de opgeëiste persoon], a/k/a ‘[de opgeëiste persoon],’ works with his co-conspirators, [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], and [betrokkene 4]. to broker transactions for cocaine that originates in various locations in South America and arrange for the cocaine to be shipped, often through Curaçao or St. Maarten, to various international locations, including to the United States. Based on my discussions with law enforcement officers who conducted the investigation into [de opgeëiste persoon] and his co-conspirators, I learned the following:

a. [betrokkene 1] and [betrokkene 2] are significant drug traffickers who operate in the islands of St. Maarten and Curaçao. [betrokkene 1] and [betrokkene 2], along with other co-conspirators, arrange for large quantities of cocaine to be transported from St. Maarten, Curaçao, and locations in South America to the United States, among other locations.

b. In November 2012, [betrokkene 1] exchanged electronic messages with an American co-conspirator (“CC-1”) with regard to a meeting in Curaçao, to arrange for a shipment of cocaine to the United States. The electronic messages were intercepted pursuant to a court-authorized wiretap cm CC-1 ‘s cellphone. CC-1 then traveled to Curaçao and met with [de opgeëiste persoon], [betrokkene 1], and others, where they discussed having cocaine sent from Colombia and other countries in South America to the United States. CC-1 had another meeting in Curaçao with [betrokkene 1] and [betrokkene 2], where they negotiated the sale of ten kilograms of cocaine to individuals who would distribute narcotics in the United States. CC-1 learned from [betrokkene 3] that the ten kilograms of cocaine came from [de opgeëiste persoon]. Local law enforcement authorities conducted surveillance of the meeting in Curaçao. Subsequent to these meetings in Curaçao, [betrokkene 1] coordinated the distribution of the ten kilograms cocaine from St. Maarten to Miami, Florida, where another co-conspirator (“CC-2”) provided it to CC-1 and his partner for resale.

c. In January 2013, [betrokkene 1] and [betrokkene 2] arranged to send 60 kilograms of cocaine to Miami, Florida for re-sale. [betrokkene 2] solicited [betrokkene 4] to arrange for the cocaine to be transported from St. Maarten to Miami, Florida, and provided a connection in Miami. [betrokkene 4] then arranged for the cocaine to be delivered to a room at a hotel in St. Maarten, on or about January 24, 2013, where it was to be picked up by a pilot. The 60 kilograms of cocaine were seized by law enforcement authorities before the drugs could be distributed in the United States.

d. In addition to these transactions, [betrokkene 1] and [betrokkene 3] were involved in negotiations in March 2013, to broker another transaction involving multiple kilograms of cocaine. In this instance, the cocaine was to be shipped to the United States from Colombia. [betrokkene 1] and [betrokkene 3] decided that [de opgeëiste persoon] had the best cocaine supplier in Colombia. [de opgeëiste persoon] was not present at the meetings, which were recorded, because he was in Venezuela at the time. [betrokkene 1] and [betrokkene 3] were aware that the cocaine could be shipped to New York.

e. Following the March 2013 meetings discussed above, [de opgeëiste persoon] exchanged multiple electronic messages with CC-l, discussing the details of importing the cocaine into the United States. (By that time, CC-l was cooperating with U.S. authorities.) [de opgeëiste persoon] passed on CC-l ‘s contact information to a Colombia-based cocaine supplier (the “Supplier”), who then contacted CC-l.

f. In April 2013, CC-l traveled to Colombia and met with the Supplier. They discussed sending cocaine from Colombia and other locations to the United States.

5. The evidence against [de opgeëiste persoon] consists of lawfully intercepted electronic messages exchanged by him; recorded meetings in Curaçao with [de opgeëiste persoon]’s co-conspirators; surveillance conducted of [de opgeëiste persoon]’s co-conspirators in Curaçao; the testimony of multiple cooperating witnesses involved in the narcotics transactions with [de opgeëiste persoon] and his co-conspirators; and data from cellphones possessed by [betrokkene 2] at the time of a previous arrest in St. Maarten.

6. During the course of the investigation into [de opgeëiste persoon] and other members of the drug trafficking organization (“DTO”) for which he worked, the United States made multiple assistance requests to the Competent Authorities of St. Maarten and Curaçao, where some of the alleged criminal conduct took place, in accordance with the Treaty on Mutual Legal Assistance between the United States and the Kingdom of the Netherlands (the “Treaty”). Local police authorities also provided assistance to U.S. authorities, at all times under the supervision of a Public Prosecutor and in accordance with the laws of those countries. As a result, the United States received evidence that can now be used in the prosecution of the subjects.

7. Specifically, based on my review of the relevant requests and execution papers received in response thereto, 1 know that between November 2012 and March 2013, associates of [de opgeëiste persoon] met in St. Maarten and Curaçao to discuss cocaine transactions, including importing cocaine into the United States. Based on MLATs from the United States, some of these meetings were monitored by local law enforcement authorities. The reports of investigation confirmed multiple meetings between associates of [de opgeëiste persoon].”

9. Het middel is terecht voorgesteld, maar kan niet tot cassatie leiden.

10. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft overwogen “dat het verweer dat geen effectief rechtsmiddel open staat tegen een dreigende flagrante schending van artikel 6 EVRM faalt, omdat de Verenigde Staten partij zijn bij het IVBPR, zodat een effectief rechtsmiddel is gegarandeerd”.

11. Het middel keert zich tegen een overweging ten overvloede en kan om die reden niet tot cassatie leiden.

12. Ter zitting van het Hof heeft de raadsvrouw aangevoerd dat door de Amerikaanse autoriteiten in Curaçao bijzondere opsporingsmethoden zijn ingezet, met inbegrip van uitlokking, infiltratie en pseudokoop. Om die reden bestaat volgens de raadsvrouw een reëel risico dat de opgeëiste persoon in de Verenigde Staten wordt veroordeeld op grond van bewijsmateriaal dat naar Curaçaose maatstaven onrechtmatig verkregen is.

13. Het Hof heeft het verweer verworpen en daartoe in zijn advies het volgende overwogen – voor zover dat van belang is voor de beoordeling van het middel (ik herhaal ten dele):

“Nu van voornoemde dreigende inbreuk niet is gebleken komt het Hof niet toe aan de beoordeling van de vraag of is komen vast te staan dat de opgeëiste persoon na zijn uitlevering geen effectief rechtsmiddel ten dienste zou staan ter zake van die inbreuk, zodat ook dat verweer van de raadsvrouw faalt. Overigens zijn de Verenigde Staten partij bij het IVBPR op grond waarvan, evenals in het EVRM, een effectief rechtsmiddel is gegarandeerd.”

14. Bij de beoordeling van een beroep op een dreigende schending van rechten van de mens heeft als uitgangspunt te gelden dat in beginsel niet de uitleveringsrechter dat beroep beoordeelt maar de minister van Veiligheid en Justitie. Dit uitgangspunt kan uitzondering leiden indien naar aanleiding van een bij de behandeling van het uitleveringsverzoek ter zitting voldoende onderbouwd verweer is komen vast te staan (a) dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zal worden blootgesteld aan het risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge artikel 6, eerste lid, EVRM of artikel 14, eerste lid, IVBPR toekomend recht, en tevens (b) dat hem na zijn uitlevering ter zake van die inbreuk niet een rechtsmiddel ten dienste staat als bedoeld in artikel 13 EVRM respectievelijk artikel 2, derde lid aanhef en onder a, IVBPR.

15. In de onderhavige zaak is een beroep gedaan op een dreigende flagrante inbreuk op het recht op een eerlijk proces, eruit bestaande dat de opgeëiste persoon door de Amerikaanse autoriteiten is uitgelokt en dat het daarmee verkregen bewijs tegen hem zal worden gebruikt bij de Amerikaanse strafvervolging, terwijl tevens is aangevoerd dat de opgeëiste persoon ter zake van die inbreuk geen effectief rechtsmiddel ten dienste zal staan.

16. Het Hof heeft het beroep op een dreigende flagrante inbreuk op een eerlijk proces verworpen en daartoe overwogen – zoals ik hierboven heb weergegeven – dat van zo een inbreuk “niet is gebleken” en het Hof daarom niet toekomt aan de beoordeling van de vraag of is komen vast te staan dat de opgeëiste persoon ter zake van die inbreuk geen effectief rechtsmiddel ten dienste staat.

17. In cassatie wordt niet geklaagd over het oordeel van het Hof dat van zo een inbreuk niet is gebleken. Om die reden kan de klacht die betrekking heeft op het ontbreken van een effectief rechtsmiddel ter zake van die inbreuk, niet tot cassatie leiden.

18. In zoverre merk ik ten overvloede op dat in cassatie de klacht over de dreigende flagrante inbreuk op het recht op een eerlijk proces, is toegespitst op het handelen van de Amerikaanse functionarissen die naar Curaçaos recht zouden neerkomen op uitlokking van de opgeëiste persoon. Ter zitting van het Hof is de raadsvrouw, blijkens de aldaar overgelegde pleitnota die deel uitmaakt van het proces-verbaal, ingegaan op de opsporingsmethoden die in de onderhavige zaak zouden zijn ingezet. De onder 4 tot en met 11 van de pleitnota naar voren gebrachte feiten richten zich op infiltratie en pseudokoop. Als conclusie wordt daaraan onder 12 het volgende toegevoegd: “Nu vaststaat dat er sprake is geweest van uitlokking kan volgens het EHRM (Edwards and Lewis) verder geen vervolging meer mogelijk zijn.”

19. Deze gevolgtrekking wordt niet gedragen door de aangevoerde feiten, die immers betrekking hebben op infiltratie en pseudokoop (hetgeen niet gelijkstaat aan uitlokking), en evenmin door de samenhangende zaken waarop een beroep werd gedaan. Daarin heeft het Hof geoordeeld “dat in casu niet kan worden getoetst of voldaan is aan het Talloncriterium.”6.Ook indien met het Hof in die andere zaken zou worden aangenomen dat niet kan worden getoetst of is voldaan aan het Talloncriterium, dan volgt daaruit nog niet dat het optreden kan worden gekwalificeerd als uitlokking. Bovendien heeft de Hoge Raad de uitspraken van het Hof waarop een beroep wordt gedaan, vernietigd.7.

20. Gelet op hetgeen ten grondslag is gelegd aan het beroep op een dreigende flagrante schending van het recht op een eerlijk proces, geeft het oordeel van het Hof dat dit niet is gebleken – hetgeen ik aldus versta dat niet aannemelijk is geworden dat de opgeëiste persoon is uitgelokt – geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.

21. Overigens merk ik op dat door het EHRM niet snel wordt aangenomen dat sprake is van blootstelling aan het risico van een flagrante inbreuk die tot ontoelaatbaarverklaring van de uitlevering zou moeten leiden. In zijn overzichtsarrest ontbreekt uitlokking als voorbeeld van een “flagrant denial of justice”.8.

22. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

23. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG