Rb. Rotterdam, 14-09-2022, nr. C/10/530395 / HA ZA 17-655

Het verloop van de procedure blijkt uit de (incidentele) vonnissen van 10 april 2019 (zoals hersteld bij vonnis van 22 mei 2019) en 15 september 2021 en de daarin genoemde processtukken.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Het Waterschap heeft de rechtbank bij brief van 19 juli 2022 verzocht om een nieuwe mondelinge behandeling. De rechtbank heeft dit verzoek niet ingewilligd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

een nadere schriftelijke ronde toe te staan, van welke mogelijkheid alleen in de hoofdzaak

gebruik is gemaakt

Ten slotte is vonnis bepaald.

in de hoofdzaak in conventie

Boskalis vordert na wijziging van eis om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat het Waterschap aan Boskalis een wijziging op het contract (VTW) heeft opgedragen door Boskalis het zand in het grondlichaam te laten vervangen door klei;

II. te verklaren voor recht dat Boskalis recht heeft op betaling van de uitgevoerde werkzaamheden in verband met deze opgedragen wijziging (VTW);

III. te verklaren voor recht dat Boskalis recht heeft op uitstel van oplevering tot de dag van aanvaarding van het werk en dat geen boetebedrag aan het Waterschap verschuldigd is;

IV. het Waterschap te veroordelen tot betaling van de volgende bedragen:

- het openstaande gedeelte van de aanneemsom ad € 1.652.401,29, te vermeerderen

met de wettelijke handelsrente vanaf 21 oktober 2016 tot en met 14 november 2016

en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente verhoogd met 2% vanaf 14

november 2016 tot aan de dag van algehele voldoening, althans vanaf nader door de rechtbank vast te stellen ingangsdata;

- de openstaande en goedgekeurde VTW’s ad € 455.518,34, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 21 oktober 2016 tot en met 14 november 2016 en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente verhoogd met 2% vanaf 14 november 2016 tot aan de dag van algehele voldoening, althans vanaf nader door de rechtbank vast te stellen ingangsdata;

- VTW 061, indirecte kosten wijziging mijlpalen ad € 334.771,64, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 21 oktober 2016 tot en met 14 november 2016 en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente verhoogd met 2% vanaf 14 november 2016 tot aan de dag van algehele voldoening, althans vanaf nader door de rechtbank vast te stellen ingangsdata;

- VTW 077, vervangen zand door klei ad € 4.370.896,87, te vermeerderen met de

wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen na oplevering van de herstelwerkzaamheden

tot aan de dag van algehele voldoening;

- schade Boskalis € 725.182,08, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17

februari 2017, tot aan de dag der algehele voldoening; althans vanaf nader door de

rechtbank vast te stellen ingangsdata;

V. het Waterschap te veroordelen om aan Boskalis de buitengerechtelijke kosten te vergoeden overeenkomstig het rapport Buitengerechtelijke Incassokosten (BIK) ad € 6.775 alsmede het Waterschap te veroordelen in de kosten van het geding, de kosten van rechtsbijstand daaronder begrepen,

een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf bedoelde termijn voor voldoening alsmede te vermeerderen met de alsdan te maken nakosten om alsnog betaling van hetgeen is toegewezen te verkrijgen.

Boskalis legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.

Het Waterschap is de volledige aanneemsom verschuldigd, maar laat een bedrag van

€ 1.652.401,29 van de aanneemsom onbetaald. Dit zijn de termijnen die betrekking hebben op dijktrajecten 13 en 16 en op overige werkzaamheden die waren vertraagd door omstandigheden die voor rekening komen van het Waterschap.

Het Waterschap moet de door Boskalis ingediende VTW 061 ad € 334.771,64 (te vermeerderen met BTW) goedkeuren en betalen. Deze VTW heeft betrekking op de indirecte kosten (waaronder bouwplaatskosten en algemene kosten) die samenhangen met een aantal door het Waterschap goedgekeurde VTW’s. De opleverdatum is verschoven naar 1 juli 2017 en de indirecte kosten worden gevorderd met deze VTW 061.

Het Waterschap moet VTW 077 ad € 4.370,896,87, zijnde de door het Waterschap gewenste aanpassingen aan dijktraject 13 en 16 (vervangen zand uit grondlichaam door klei), betalen.

Boskalis maakt aanspraak op de door haar gemaakte extra kosten (tot aan week 13 van 2017) ad € 725.182,08 in verband met de discussie over de vraag of dijktraject 13 en 16 voldeden aan de Vraagspecificatie. De extra kosten zien op door Boskalis getroffen tijdelijke extra maatregelen op de dijktrajecten op verzoek van het Waterschap en nader onderzoek dat zij heeft uitgevoerd en laten uitvoeren.

Subsidiair voert Boskalis aan dat, zelfs als sprake zou zijn van een toerekenbare

tekortkoming van Boskalis door het toepassen van zand in het grondlichaam, dan geldt dat de herstelwerkzaamheden die door het Waterschap zijn geëist disproportioneel zijn.

Subsidiair geldt voorts volgens Boskalis dat de kosten van VTW 077 voor rekening van het Waterschap dienen te komen aangezien sprake is van eigen schuld van het Waterschap. Het Waterschap heeft niet voldaan aan haar verplichting om de schade te beperken.

Het Waterschap concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - van Boskalis in de kosten van de procedure, de kosten van rechtsbijstand van het Waterschap daaronder begrepen, met bepaling dat Boskalis daarover de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van twee weken na dagtekening van dit vonnis, en voorts met veroordeling van Boskalis in de nakosten.

Het Waterschap voert als verweer aan dat van een “contractwijziging” zijdens het Waterschap die voor vergoeding in aanmerking komt, geen sprake is. Boskalis is toerekenbaar en ernstig tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en het Waterschap was aldus gerechtigd volledig herstel te verlangen. Omdat de tekortkoming verwijtbaar is aan Boskalis zelf, is de door de tekortkoming en het vereiste herstel veroorzaakte verlate oplevering ook aan Boskalis toerekenbaar. De verklaring voor recht dat Boskalis recht heeft op uitstel van oplevering, komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

Verder doet het Waterschap een beroep op verrekening van de door Boskalis verbeurde boete en de door het Waterschap gemaakte kosten vanwege de tekortkoming van Boskalis met de - op zichzelf niet betwiste - nog aan Boskalis verschuldigde aanneemsom.

Het Waterschap betwist voorts de (hoogte van de) (herstel)kosten en de schade.

Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de hoofdzaak in reconventie

Het Waterschap vordert - verkort weergegeven - na wijziging van eis om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht data. het door Boskalis handelen in strijd met de overeenkomst kwalificeert als een ernstige beroepsfout zoals bedoeld in artikel 2.87 lid 1 onderdeel c Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012);b. de tekortkoming in de nakoming van Boskalis kwalificeert als een aanzienlijke en/of voortdurende tekortkoming zoals bedoeld in artikel 2.87 lid 1 onderdeel g Aw 2012;c. de valse verklaring die Boskalis heeft gedaan in haar Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) van 23 april 2019 kwalificeert als een valse verklaring zoals bedoeld in artikel 2.87 lid 1 onderdeel h Aw 2012;

II. Boskalis te veroordelen

(i) tot vergoeding van de door het Waterschap gemaakte onderzoekskosten ad

€ 90.633,99;

(ii) tot vergoeding van de door het Waterschap betaalde schadeloosstellingen aan de eigenaren van de gronden voor het langer beschikbaar houden van de gronden ad € 16.980,00;

(iii) tot vergoeding van de door het Waterschap gemaakte interne kosten ad

€ 111.480,00;

(iv) tot vergoeding van de door het Waterschap gemaakte kosten voor juridisch advies en bijstand ad € 88.825,64;(v) tot betaling van een dwangsom ad € 200.000,00;(vi) tot vergoeding van de door het Waterschap gemaakte kosten ter (nadere) vaststelling van aansprakelijkheid op basis van de 843a-procedure ad

€ 63.493,46 (grondstromenonderzoek);(vii) tot vergoeding van de door het Waterschap gemaakte onderzoekskosten ad € 40.613,00 (grondstromenonderzoek);

(viii) tot vergoeding van de door het Waterschap gemaakte werkelijke proceskosten ad € 158.801,76 (+ PM);(ix) tot vergoeding van de door het Waterschap gemaakte kosten ad € 8.144,00 voor de vergoeding aan Stedin;

(i) tot en met (ix) met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis;(x) in de kosten van deze procedure zulks met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis, alsmede in de nakosten, conform het liquidatietarief begroot op € 131,00 dan wel, in het geval van betekening, € 199,00.

Boskalis concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - van het Waterschap in de kosten van de procedure in reconventie, een tegemoetkoming in de advocaatkosten daaronder begrepen, te vermeerderen met het bedrag aan nasalaris, en dat alles te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld

in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) vanaf de veertiende dag na het vonnis, althans subsidiair, de vordering in reconventie onder I. slechts voorwaardelijk toe te wijzen, met als voorwaarde dat niet tijdig binnen de beroepstermijn beroep wordt ingesteld.

Ten aanzien van de vermeerdering van eis voert Boskalis aan dat deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

Boskalis betwist dat sprake is van een ernstige (opzettelijk begane) beroepsfout in de zin van de Aw 2012. Boskalis betwist voorts dat het Waterschap belang heeft bij de reconventionele vordering onder I. en voert aan dat de terugkijktermijn als bedoeld in artikel 2.87 lid 2 onder b Aw 2012 inmiddels is verstreken, dat het Waterschap niet-ontvankelijk is, nu de bevoegdheid ex artikel 2.87 lid 1 Aw 2012 alleen kan worden uitgeoefend tijdens een aanbesteding (en dus niet tijdens de uitvoering) en deze bevoegdheid alleen aan een aanbestedende dienst is voorbehouden en niet aan de rechter.

Boskalis betwist verder dat sprake is van een valse verklaring in de zin van artikel 2 Aw 2012 of van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub g Aw 2012. Voorts gelden voor de vermeerdering van eis dezelfde procedurele bezwaren als voor de reconventionele vordering onder I.

Boskalis betwist voorts de (hoogte van de) gevorderde schadeposten en voert aan dat ze de dubbele redelijkheidstoets ex artikel 6:96 lid 2 BW niet doorstaan.

Boskalis bestrijdt de gevorderde dwangsommen; zij heeft alle beschikbare informatie verstrekt aan het Waterschap.

Ten aanzien van de gevorderde proceskosten verwijst Boskalis naar het vonnis van de rechtbank van 10 april 2019 (zoals hersteld bij vonnis van 22 mei 2019), waarin de beslissing over de proceskosten is aangehouden. Omdat het Waterschap in die procedure heeft nagelaten om volledige proceskosten te vorderen, is de vermeerdering van eis in strijd met de eisen van een goede procesorde. Bovendien is de vordering inhoudelijk ongegrond, omdat het Waterschap niet heeft aangetoond waarom er aanleiding zou bestaan om af te wijken van een forfaitaire proceskostenvergoeding.

Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak

Boskalis vordert om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Boskalis legt daaraan ten grondslag dat Environmental, als zij grond heeft geleverd die verontreinigd blijkt te zijn, tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst met Boskalis.

Environmental concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Boskalis in de kosten van de vrijwaring.

Environmental voert daartoe aan dat zij haar verplichtingen uit de overeenkomst is nagekomen en gereinigd zand heeft geleverd met bodemkwaliteitsklasse “Industrie”, dat geschikt is voor GBT. Het geleverde zand is volgens Environmental niet verontreinigd.

Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de hoofdzaak in conventie

wanprestatie

Tussen partijen is een geschil ontstaan vanwege het feit dat Boskalis zand heeft toegepast in het grondlichaam van door haar te versterken dijken op dijktraject 13 (Hoge Westerse Zomerpolderse Kade Oost) en 16 (Buitendijk Zuid-Beijerland). In dit vonnis zal de vraag worden beantwoord of Boskalis daarmee is afgeweken van de overeenkomst en, zo ja, of die afwijking was toegestaan op grond van de overeenkomst.

Boskalis erkent dat zij is afgeweken van bijlage III bij het UO (3.20), maar dat is volgens haar niet relevant voor de vraag of het werk, zoals uitgevoerd met een totale dijkkern waarin zand is verwerkt, wel of niet voldoet aan de eisen uit de Vraagspecificatie. Volgens Boskalis heeft zij het werk uitgevoerd conform de overeenkomst en de gestelde eisen in de Vraagspecificatie. Op basis van de Vraagspecificatie mocht het grondlichaam van de totale dijkkern bestaan uit zand. Boskalis verwijst naar de eisen RV.1.DL.13 en RV.1.DL.84 tot en met 86. Voor die delen waar het Waterschap expliciet een bepaalde grondsoort in het grondlichaam verwerkt wilde hebben, is dit opgenomen als eis. Boskalis verwijst bijvoorbeeld naar eis RV.1.DL.14. Voor dijktraject 13 en 16 is in de Vraagspecificatie niet benoemd dat het grondlichaam moest bestaan uit klei en Boskalis mocht er dus vanuit gaan dat het grondlichaam in zand kon worden uitgevoerd, zoals aangeboden. Als het Waterschap bij de dijktrajecten 13 en 16 slechts klei in de totale dijkkern had willen hebben, dan had het Waterschap dit volgens Boskalis expliciet kunnen en moeten benoemen.

Boskalis voert verder aan dat de bestaande kern voor bepaalde dijktrajecten bestond uit zand. Boskalis verwijst naar het Projectplan Waterwet, waarin staat dat bij Strijensas Buitendijk, Hoge Westerse Zomerpolderse Kade Oost (sectie 2) en Buitendijk Zuid-Beijerland (sectie 2) een kruinverschuiving wordt toegepast waardoor het kernmateriaal zand uit de bestaande dijk aan de oppervlakte komt te liggen (3.3) en dat zij er op basis daarvan vanuit mocht gaan dat de bestaande dijkkern mocht worden aangevuld met zand of grond (grondlichaam) zodat een nieuwe totale dijkkern ontstond, waaroverheen de dijkbekleding werd aangebracht van klei.

Voorts voert Boskalis aan dat zij altijd de minimale hoogte van de dijk heeft gewaarborgd, zoals in de Vraagspecificatie genoemd (eis TE.1.DL.15). Uitgangspunt daarbij was een maatgevende buitenwaterstand bij een gemiddelde overschrijdingskans van 1/20 per jaar. Voor dijktraject 13 en 16 betekende dit een minimale hoogte van 2,55 + NAP tijdens het open seizoen.

Volgens het Waterschap heeft Boskalis met het toepassen van zand in het grondlichaam gehandeld in strijd met de Vraagspecificatie, het bijbehorende DO en projectplan en het door Boskalis ter toetsing en acceptatie aan het Waterschap voorgelegde UO. Omdat volgens het Waterschap de aldus ontstane inhomogene dijk vanuit het oogpunt van beheer en onderhoud onwenselijk was en bovendien niet voldeed aan de minimale dijkveiligheid, heeft het Waterschap gevorderd het gebrek te herstellen en de dijktrajecten terug te brengen in de originele staat.

De rechtbank overweegt als volgt. Voor de beantwoording van de vraag of Boskalis zand mocht toepassen in het grondlichaam van de door haar te versterken dijktrajecten 13 en 16, is het volgende van belang.

Op 5 januari 2015 hebben het Waterschap en Boskalis de Basisovereenkomst gesloten. De eisen en verplichtingen van Boskalis zijn opgenomen in de contractdocumenten, die in artikel 3 van die overeenkomst zijn opgesomd: de Basisovereenkomst, de Vraagspecificatie, de annexen, de UAV-GC 2005, de aanbieding en de documenten bedoeld in par. 1 lid d UAV-GC 2005 (alle informatie door de opdrachtnemer geproduceerd) voor zover ter kennis gebracht van de opdrachtgever (3.7).

Uit deze opsomming blijkt dat de eisen en verplichtingen van de overeenkomst niet per se afkomstig zijn van het Waterschap zelf, maar ook afkomstig kunnen zijn van de zijde van Boskalis, omdat immers de aanbieding ook bij de opsomming van artikel 3 van de overeenkomst hoort.

De volgende contractdocumenten zijn ten aanzien van de eisen en verplichtingen van Boskalis in het onderhavige geval van belang.

De Vraagspecificatie is één van de contractdocumenten die de rechten en verplichtingen omschrijft die voor partijen uit de overeenkomst voortvloeien. Partijen verschillen van mening over de inhoud van dit document. De rechtbank stelt voorop dat voor de bepaling van de inhoud van een document niet slechts van belang is hetgeen uit het desbetreffende document zelf blijkt. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 16-05-2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4602). Gelet op de omstandigheid dat de Vraagspecificatie niet op zichzelf staat, maar onderdeel uitmaakt van de overeenkomst met de hiervoor onder 5.5 opgesomde contractdocumenten, mag Boskalis, anders dan zij voorstaat onder verwijzing naar de Vraagspecificatie, daaruit in redelijkheid niet afleiden dat zij na het sluiten van de overeenkomst een vrije keuze had in de toe te passen materialen voor het grondlichaam. In de Vraagspecificatie zijn randvoorwaarden (“RV”) opgenomen waaraan zand moet voldoen als het grondlichaam wordt uitgevoerd in zand en waaraan klei moet voldoen als het grondlichaam wordt uitgevoerd in klei (3.12). De vraag of zand of klei moet worden toegepast, volgt onder meer uit het DO, het projectplan waarop het DO is gebaseerd en het hierna te noemen UO.

Het DO van het Waterschap is gebaseerd op het projectplan. Dit projectplan is één van de bindende documenten bij de Vraagspecificatie en daarbij als bijlage gevoegd. Het projectplan geeft een beschrijving van het werk en de wijze waarop het zal worden uitgevoerd. In het projectplan worden de ontwerpkeuzes van het Waterschap (nader) toegelicht. Het projectplan is een publiekrechtelijk voorschrift dat is opgesteld conform de eisen van de Waterwet.

In het projectplan (3.3) staat vermeld dat in het dijklichaam (3.11: de dijkkern beschermd door dijkbekleding) klei wordt toegepast, met uitzondering van de aanvullingen op het binnentalud die worden uitgevoerd in zand. De rechtbank volgt Boskalis niet in haar ter zitting gegeven lezing van deze betreffende tekst uit het projectplan, te weten “dat deze tekst enkel zou zien op het materiaal dat gebruikt moet worden voor de dijkbekleding”. Vast staat immers dat in alle gevallen, dus zowel terzake het binnen- en het buitentalud alsmede op de kruin, de dijkbekleding moet bestaan uit klei (afgedekt met gras of steen). Als de lezing van Boskalis zou worden gevolgd, zou er dus een tegenstrijdigheid bestaan tussen het projectplan en de Vraagspecificatie. Ook overigens volgt niet uit de tekst van de betreffende passage uit het projectplan dat het enkel zou gaan om de dijkbekleding maar wordt in algemene zin gesproken over aanvulling op het buitentalud. Het begrip dijkbekleding wordt niet gebruikt in de betreffende tekst. De lezing van Boskalis wordt ook weersproken door de tekst na het vierde gedachtestreepje in hoofdstuk 3.3 van het projectplan. Daar is vermeld dat een kruinverschuiving wordt toegepast waardoor het kernmateriaal zand uit de bestaande dijk aan de oppervlakte komt te liggen en dat deze zandlaag wordt uitgegraven. Vervolgens is vermeld dat deze zandlaag wordt vervangen door een kleipakket, zodat de nieuwe dijk weer voorzien is van een kleibekleding die voldoet aan de eisen. Vast staat dat de nieuw aan te brengen grond in het dijklichaam in de Vraagspecificatie is aangeduid als grondlichaam. De volgens voormelde tekst na het vierde gedachtestreepje nieuw aan te brengen klei - ter vervanging van het zand - moet daarom als grondlichaam, en niet als dijkbekleding, worden aangemerkt.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat uit het projectplan, mede gelezen in samenhang met de Vraagspecificatie, volgt dat het op het buitentalud en op de kruin nieuw aan te brengen grondlichaam in beginsel van klei moet zijn, behoudens de locatie(s) waar hiervan in de Vraagspecificatie uitdrukkelijk wordt afgeweken, hetgeen bij RV.1.DL.14 (3.12) het geval is.

Het UO (3.19) van Boskalis bestaat uit een ontwerpnota van 4 september 2015 met 6 bijlagen. In de ontwerpnota staat vermeld dat voor de aanvulling van het dijklichaam zoveel mogelijk gebruik wordt gemaakt van vrijgekomen grond en/of zand, dat voor het dijklichaam van dijktraject 10 gebruik wordt gemaakt van zand en dat de materialen voor de overige ophogingen tijdens de uitvoering worden bepaald op basis van het grondstromen-plan.

Het uitvoeringsplan (bijlage III van het UO) heeft tot doel “om aan te tonen dat de stabiliteit van de waterkering tijdens de uitvoering van de grondwerkzaamheden gewaarborgd is conform de in de VSE (Rb: Vraagspecificatie) en bijbehorende achtergronddocumenten gestelde eisen”, waarbij een belangrijk onderdeel is “de bepaling van het ophoogschema”. In het uitvoeringsplan staat vermeld dat de ophogingen zullen worden uitgevoerd in klei en voor een gedeelte in zand en dat voor de dijktrajecten 13 en 16, waarbij een buitenwaartse kruinverplaatsing plaatsvindt, de gehele aanvulling bestaat uit klei (3.20). Het is mogelijk dat hier voor bepaalde dijktrajecten sprake is van scenario’s, zoals door Boskalis bepleit, maar ten aanzien van de dijktrajecten 13 en 16 staat specifiek vermeld dat geheel met klei zou worden aangevuld. De rechtbank passeert eveneens het eerst ter zitting gebezigde argument van het Waterschap, dat RPS (de opsteller van het uitvoeringsplan) (enkel) is uitgegaan van een “worst-case scenario”, omdat klei minder stabiel zou zijn dan zand. Dit blijkt nergens uit.

Uit het vorengaande volgt dat zowel volgens het projectplan als het uitvoeringsplan bij de dijktrajecten 13 en 16, waarbij een buitenwaartse kruinverplaatsing plaatsvindt, de gehele aanvulling, oftewel het grondlichaam, diende te bestaan uit klei. De rechtbank volgt Boskalis niet in haar stelling dat volgens de overeenkomst het grondlichaam bij dijktrajecten 13 en 16 mocht bestaan uit zand. De rechtbank stelt vast dat Boskalis dus is afgeweken van het projectplan en het uitvoeringsplan en daarmee ook van de overeenkomst.

Voor de vraag of Boskalis mocht afwijken van de overeenkomst, moeten de UAV-GC 2005 worden geraadpleegd. De toevoeging -GC staat voor geïntegreerde contracten. Bij de UAV-GC draagt de opdrachtnemer een deel van het risico, voornamelijk het ontwerprisico, in tegenstelling tot de UAV waar de opdrachtgever vaak een groot gedeelte van het ontwerprisico draagt. Nog een verschil met de UAV is dat de vraag van de opdrachtgever en de uitwerking ervan in de UAV-GC meer functioneel worden beschreven in plaats van gedetailleerd. De opdrachtgever beschrijft hierbij de verwachtingen, de opdrachtnemer bepaalt hoe deze gerealiseerd zullen worden. Een ander verschil met de UAV is dat de opdrachtgever bij de UAV-GC veel minder betrokken is bij de handhaving. De opdrachtgever heeft een veel afstandelijkere rol. Daar staat tegenover dat toetsing en acceptatie belangrijk is voor de betrokkenheid van de opdrachtgever bij de realisatie van het werk. In het onderhavige geval is in dat verband een acceptatieplan overeengekomen (3.8).

De werkwijze van het doorvoeren van wijzigingen op initiatief van de opdrachtnemer, zoals het afwijken van het projectplan en het uitvoeringsplan, wordt behandeld in paragraaf 15 van de UAV-GC 2005. Dit systeem van paragraaf 15 luidt zakelijk weergegeven als volgt:

- voordat toetsing of acceptatie van keuzen, documenten, werkzaamheden en dergelijke door opdrachtgever heeft plaatsgehad, of zij ter zake anderszins is geïnformeerd, staat het opdrachtnemer vrij wijzigingen door te voeren (lid 1);

- indien reeds toetsing door opdrachtgever heeft plaatsgehad, of opdrachtgever anderszins is geïnformeerd, dient opdrachtnemer een wijziging ter toetsing voor te leggen (lid 2);

- indien reeds acceptatie door opdrachtgever heeft plaatsgehad, is opdrachtnemer verplicht met inachtneming van de in § 23 vastgestelde acceptatieprocedure een wijziging ter acceptatie voor te leggen en kan opdrachtgever de wijziging weigeren als niet wordt beantwoord aan de bepalingen van de overeenkomst (lid 3 sub c);

- indien opdrachtnemer een wijziging beoogt van de eisen die zijn opgenomen in de overeenkomst, is opdrachtnemer verplicht met inachtneming van de in § 23 vastgestelde acceptatieprocedure dit voorstel ter acceptatie voor te leggen (lid 3 sub a) en kan opdrachtgever deze wijziging zonder opgaaf van redenen weigeren te accepteren (lid 4).

Zoals Boskalis zelf stelt is het UO een document dat ter toetsing moet worden voorgelegd aan de opdrachtgever, in dit geval aan het Waterschap. Op grond van paragraaf 15 lid 2 UAV-GC mag Boskalis afwijken van het UO, ook nadat het ontwerp al was getoetst, mits deze afwijking ter toetsing is voorgelegd aan het Waterschap.

Op grond van paragraaf 15 lid 3 sub c UAV-GC mag Boskalis afwijken van het UO, ook nadat het al is geaccepteerd, mits deze afwijzing ter acceptatie is voorgelegd aan het Waterschap. Op grond van paragraaf 15 lid 4 UAV-GC kan het Waterschap, als Boskalis een wijziging als bedoeld in (§ 15) lid 3 sub a UAV-GC beoogt van de eisen opgenomen in de overeenkomst, deze wijziging zonder opgaaf van redenen weigeren te accepteren.

In deze zaak staat tussen partijen vast dat het UO op 4 september 2015 ter toetsing aan het Waterschap is voorgelegd en - anders dan Boskalis aanvoert - had zij daarna in beginsel niet meer “zelf uiteindelijk de keuze in de toe te passen materialen”.

Toepassen van zand in plaats van klei in de dijklichamen van de dijktrajecten 13 en 16 betreft een wijziging van het projectplan en het uitvoeringsplan die beide onderdeel uitmaken van de overeenkomst. Vast staat dat Boskalis deze wijziging niet opnieuw ter toetsing of ter acceptatie aan het Waterschap heeft voorgelegd. Er is dus geen sprake van een VTW of aanpassing van de overeenkomst. Zou Boskalis deze wijziging wel ter acceptatie aan het Waterschap hebben voorgelegd, dan had het Waterschap deze wijziging overigens zonder opgaaf van redenen mogen weigeren te accepteren.

Dit zonder toestemming van het Waterschap wijzigen van de overeenkomst waardoor het werk niet meer voldoet aan de uit de overeenkomst voortvloeiende eisen, kwalificeert dan ook als een gebrek in de nakoming van de overeenkomst in de zin van paragraaf 4 lid 1 UAV-CG 2005.

eigen schuld (schadebeperkingsplicht)

Het Waterschap stelt dat Boskalis dit gebrek moet herstellen.

Boskalis doet in dit verband (subsidiair) een beroep op eigen schuld van het Waterschap. Boskalis voert daartoe het volgende aan.

Het Waterschap had zijn schade kunnen beperken. Het Waterschap heeft pas in de zomer van 2016 voor het eerst gemeld dat het niet instemde met het toepassen van zand in de totale dijkkern, terwijl het Waterschap veel eerder, vanaf november 2015, zijn bezwaren kenbaar had moeten maken. Toen was al bekend dat Boskalis zand zou toepassen in de totale dijkkern. Vanaf de start van het werk heeft Boskalis immers wekelijks een planning verstrekt aan het Waterschap waarin de werkzaamheden voor de komende vijf weken waren opgenomen. Uit deze planningen blijkt dat voor dijktrajecten 13 en 16 bekleding zou worden ontgraven en dat zand zou worden aangevoerd en verwerkt in het grondlichaam. Verder werd iedere vier weken een voortgangsrapportage door Boskalis aan het Waterschap verstrekt. Deze rapportages werden maandelijks besproken in een voortgangsrapportage overleg. In deze voortgangsrapportages komen alle dijktrajecten aan de orde en zijn ter verduidelijking foto’s toegevoegd van de werkzaamheden. Voorts heeft het Waterschap in november 2015 VTW 009 voor dijktraject 13 opgedragen met daarbij zand in het grondlichaam en is in een overleg van 3 februari 2016 expliciet toestemming gevraagd en gegeven voor het toepassen van het zand. In de zomer van 2016 waren de werkzaamheden te ver gevorderd om de door het Waterschap gewenste aanpassingen nog te kunnen doorvoeren. Nu het Waterschap niet eerder bezwaar heeft gemaakt, is het aansprakelijk voor de nadelige gevolgen daarvan en komen de herstelkosten volledig voor rekening van het Waterschap.

Uitgangspunt is, zoals gezegd, dat Boskalis wijzigingen met inachtneming van de daarvoor geldende acceptatieprocedure opnieuw ter toetsing of ter acceptatie moet voorleggen aan de bevoegde vertegenwoordiger van het Waterschap. Dat het Waterschap uit verificatiegesprekken, weekplanningen of voortgangsoverleggen (3.14, 3.16 en 3.32) mogelijk had kunnen opmaken dat Boskalis in enige mate zand in plaats van klei zou toepassen in de dijkkernen op de dijktrajecten 13 en 16, doet daar niet aan af.

Het Waterschap betwist overigens dat het akkoord is gegaan met de aanlevering van (GBT-) zand in het grondlichaam van dijktrajecten 13 en 16. Volgens het Waterschap heeft het enkel met het GBT-zand ingestemd voor de aanleg van de tijdelijke weg naar de nieuwe losplaats. De onder 3.26 en 3.27 geciteerde gespreksverslagen van 3 februari 2016 bieden ondersteuning voor deze stelling van het Waterschap, nu in deze gespreksverslagen enkel wordt gesproken over het “knelpunt” de Hitserse kade en de langere route naar de nieuwe aanlegplaats, zodat het op voornoemde datum gegeven akkoord over het GBT-zand ook daarop betrekking zal hebben. De gespreksverslagen bieden in ieder geval geen aanknopingspunten voor de stelling van Boskalis dat dit GBT-zand mocht worden gebruikt als grondlichaam voor de dijktrajecten 13 en 16. Daarnaast geldt dat Boskalis de stelling van het Waterschap ter zitting, dat op 3 februari 2016 geen mensen van het Waterschap aanwezig waren met mandaat, niet heeft weersproken. De in het kader van het overleg van 3 februari 2016 door Boskalis overgelegde verklaring van [persoon I] , die aan de hand van een handgemaakte tekening de fasering van het werk op de dijktrajecten 13 en 16 toelicht, werpt geen ander licht op de zaak. Over fase 2 schrijft hij: “Hier wordt de bestaande dijk aan de buitenzijde aangevuld en opgezet met zand.” Over fase 3 schrijft hij: “De in depot aanwezige klei wordt weer toegepast als klei bekleding. De klei die later aan de binnenzijde wordt verwerkt dient eerst als voorbelasting aan de buitenzijde van de dijk.” Over fase 4 schrijft hij: “De klei uit de voorbelasting wordt met nieuw aangevoerde klei aan de binnenzijde van de dijk verwerkt. Vervolgens kan de dijk worden ingericht met steenbekleding, beweidingsystemen enz.”

Boskalis kan in dit verband ook geen steun ontlenen aan het verificatiegesprek van 17 november 2014 voorafgaand aan de voorlopige gunning. In het verslag van dit gesprek staat vermeld dat Boskalis, naar aanleiding van de opmerking van het Waterschap dat Boskalis minder grond gaat aanvoeren dan het Waterschap had verwacht, in zijn algemeenheid aangeeft dat zij na gunning meer grondonderzoek zou uitvoeren, zij meer hergebruik van klei voorzag en dat zand zou worden aangevoerd (3.5).

Dat de bevoegde vertegenwoordigers van het Waterschap wisten dat Boskalis op grote schaal zand in plaats van klei zou toepassen in de dijkkernen op de dijktrajecten 13 en 16 is dan ook niet vast komen te staan.

Juist omdat Boskalis in november 2015 voor dijktraject 13 gebruik had gemaakt van de voorgeschreven VTW-procedure (VTW 009) - terzake van een ontwerpaanpassing die leidde tot de aanvoer van een relatief kleine hoeveelheid extra klei en zand - behoefde het Waterschap er geen rekening mee te houden dat Boskalis bij de uitvoering van andere werkzaamheden zou afwijken van de overeenkomst zonder daarvoor de overeengekomen VTW-procedure te volgen.

Van omstandigheden aan de zijde van het Waterschap die mede aan de schade hebben bijgedragen (eigen schuld van het Waterschap) is dus geen sprake.

herstel disproportioneel?

Boskalis stelt subsidiair dat als sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Boskalis, dan geldt dat de herstelwerkzaamheden die door het Waterschap zijn geëist disproportioneel zijn. Volgens Boskalis had het Waterschap geen redelijk belang bij het laten vervangen van zand door klei. Ter onderbouwing daarvan voert Boskalis aan dat de kwaliteit van een dijk met een grondlichaam waarin zand is verwerkt niet minder is dan van een dijk met een grondlichaam van uitsluitend klei. De dijken voldoen volgens Boskalis met zand aan de veiligheidseisen en de stabiliteitsnormen. Boskalis verwijst ter onderbouwing daarvan naar een onderzoek van Witteveen + Bos. Van hogere of onvoorziene onderhouds-kosten waarop het Waterschap wijst, is volgens Boskalis geen sprake.

Volgens het Waterschap voldoen de door Boskalis met zand gerealiseerde dijktrajecten zowel voor het aanstaande stormseizoen als voor de totale levensduur niet aan de minimale veiligheidseisen. Ter onderbouwing verwijst het Waterschap naar een door Deltares gemaakte gevoeligheidsanalyse. De gerealiseerde dijken zouden volgens het Waterschap bovendien leiden tot veel grotere risico’s ten aanzien van de veiligheid van de

waterkeringen en tot extra beheer- en onderhoudskosten en inspanningen.

Zoals hiervoor onder 5.13 geoordeeld, geldt dat, zelfs als Boskalis de wijziging om zand toe te passen in plaats van klei in de dijkkernen op de dijktrajecten 13 en 16 ter acceptatie aan het Waterschap zou hebben voorgelegd, het Waterschap deze wijziging zonder opgaaf van redenen had mogen weigeren te accepteren. Gelet hierop doet de vraag of de herstelwerkzaamheden disproportioneel zijn, dan ook niet ter zake. De ratio van paragraaf 15 lid 4 UAV-GC is volgens de toelichting op deze paragraaf dat het Waterschap geen prestatie mag worden opgedrongen die niet beantwoordt aan de eisen die het Waterschap heeft gesteld. Het Waterschap had de eis gesteld van twee volledige kleikernen, in plaats van de kernen die, blijkens het herstelplan van Boskalis van 16 februari 2017 bestonden uit zand (21.772,30 m3 voor dijktraject 13 en 34.711,60 m3 voor dijktraject 16). Dit klemt temeer nu onbestreden is dat zand veel goedkoper is dan klei en dat de dijktrajecten in eigendom aan derden behoren. Dat het eisen van nakoming in deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, is niet gebleken. De rechtbank verwerpt dan ook de stelling van Boskalis dat het Waterschap in redelijkheid geen nakoming van de overeenkomst kon verlangen.

Het voorgaande brengt mee dat Boskalis geen betaling toekomt van door haar verrichte herstelwerkzaamheden en dat zij ook geen recht heeft op vergoeding van de door haar in dit verband gemaakte kosten. De gevorderde verklaringen voor recht onder I en II en de vordering onder IV tot betaling van de bedragen van € 4.370.896,87 (werkzaamheden vervangen zand door klei) en € 725.182,08 (“schade” in verband met de werkzaamheden vervangen zand door klei) worden dan ook afgewezen.

verrekening met boete en met gevorderde in reconventie onder II

Boskalis vordert betaling van het openstaande gedeelte van de aanneemsom ad

€ 1.652.401,29 en de openstaande en goedgekeurde VTW’s ad € 455.518,34.

Het Waterschap erkent dat deze bedragen nog openstaan, maar beroept zich op verrekening met de maximale boete van € 1.800.000,00 die Boskalis in de ogen van het Waterschap verschuldigd is in verband met te late oplevering en met schade ad € 307.919,63 die het Waterschap stelt te hebben geleden (de bedragen van de vordering in reconventie onder II (i) tot en met (iv) tellen op tot dit bedrag).

Boskalis betwist dat zij een boete verschuldigd is. Volgens Boskalis is de opleverdatum met het afronden van de VTW voor het vervangen van zand door klei op de dijktrajecten 13 en 16 verschoven naar 1 juli 2017. Verder is de opleverdatum volgens Boskalis verschoven naar 1 juli 2017 als gevolg van VTW 026 en VTW 056.

De rechtbank overweegt als volgt.

Gelet op de erkenning van het Waterschap zullen de vorderingen onder IV tot betaling van het openstaande gedeelte van de aanneemsom ad € 1.652.401,29 en de openstaande en goedgekeurde VTW’s ad € 455.518,34 worden toegewezen, tenzij het Waterschap zich met succes op verrekening kan beroepen.

Zoals hiervoor onder 5.13 geoordeeld is geen sprake van een VTW terzake van de vervanging van zand door klei in de dijklichamen van dijktrajecten 13 en 16, maar van herstelwerkzaamheden in verband met een gebrek in de nakoming van de overeenkomst. Dat deze herstelwerkzaamheden in juli 2017 waren afgerond, maakt niet dat daarmee de overeengekomen opleverdatum van 31 december 2016 was verschoven.

Wel is het zo dat uit de overgelegde stukken ten aanzien van VTW 026 blijkt, dat Boskalis een streefdatum voor oplevering van alle onderdelen heeft verzocht van 31 december 2016 en een oplevering van alle onderdelen uiterlijk op 1 juli 2017 en dat het Waterschap daarmee akkoord is gegaan (3.28). Voorts blijkt ten aanzien van VTW 056 dat Boskalis een datum voor oplevering heeft verzocht van 1 juli 2017 en dat het Waterschap ook daarmee akkoord is gegaan (3.29). Zoals volgt uit de brief van het Waterschap van 22 december 2016 voorziet de overeenkomst niet in een gedeeltelijke oplevering (3.34). Het Waterschap heeft dan ook niet, althans onvoldoende de stelling van Boskalis betwist dat partijen een nieuwe opleverdatum zijn overeengekomen van 1 juli 2017.

Vast staat dat de werkzaamheden (behoudens enkele restpunten) zijn afgerond op 15 september 2017 en dat het Waterschap het werk in gebruik heeft genomen. Een rekensom (30 x € 20.000,00 en 16 x € 40.000,00) op grond van artikel 16 van de Basisovereenkomst maakt dan dat Boskalis een boete verschuldigd is van € 1.240.000,00 (3.9). Het Waterschap mocht de boete tot dit bedrag verrekenen.

Het voorgaande houdt verder in dat de (in conventie) onder III (door Boskalis) gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen.

Voor het antwoord op de vraag of het Waterschap ook zijn gestelde schade mag verrekenen van € 307.919,63, te weten de totaalsom van de reconventionele vorderingen II (i)-(iv), loopt de rechtbank hier vooruit op de reconventie. Het Waterschap stelt in randnummer 4.1.5. van de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie dat het voornoemd bedrag aan kosten heeft gemaakt als gevolg van de tekortkoming van Boskalis, welke kosten het Waterschap wenst te verrekenen met de nog aan Boskalis verschuldigde resterende aanneemsom. Het Waterschap stelt in reconventie dat het wegens de tekortkoming van Boskalis schade heeft geleden, welke schade ingevolge artikel 6:96 lid 2b en lid 2c BW voor vergoeding in aanmerking komt.

De vordering van het Waterschap in reconventie onder II (i) ziet op vergoeding van een bedrag van € 90.633,99 aan onderzoekskosten. Het Waterschap stelt dat het deze kosten heeft gemaakt en dat ze zien op het constateren van het gebrek, het vaststellen van de eigenlijke uitvoeringswijze van Boskalis, de beoordeling van de veiligheid van de gerealiseerde dijkopbouw, de vaststelling van de kostenimplicaties door de tekortkoming (vereist beheer en onderhoud) en op het controleren van de bij herstel toegepaste grond. Ter onderbouwing heeft het Waterschap (gespecificeerde) facturen overgelegd en de door Deltares en Iv-Infra B.V uitgebrachte rapporten.

Het Waterschap heeft aannemelijk gemaakt dat zij de gevolgen heeft moeten onderzoeken van de toepassing van zand in plaats van klei in dijktrajecten 13 en 16 en daarvoor kosten heeft moeten maken. Uit de overgelegde facturen en rapporten volgt dat het Waterschap de kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en eveneens kan daaruit worden afgeleid dat ze noodzakelijk en redelijk waren. Tegen deze achtergrond heeft Boskalis de vordering met haar stelling dat een nadere specificatie vereist is, onvoldoende gemotiveerd betwist. De vordering zal dan ook worden toegewezen.

De vordering in reconventie onder II (ii) ziet op vergoeding van een bedrag van

€ 16.980,00 aan schadeloosstellingen die het Waterschap zou hebben betaald aan de eigenaren van de gronden voor het langer beschikbaar houden van de gronden voor werkzaamheden.

Zoals hiervoor onder 5.24 geoordeeld, staat vast dat als gevolg van VTW 026 en VTW 056 de opleverdatum is uitgesteld naar 1 juli 2017. Het werk is uiteindelijk opgeleverd in september 2017. In de door het Waterschap overgelegde brieven van maart en april 2017 aan twee grondeigenaren staat vermeld “Het waterschap dient, rekening houdend met de verlenging, voornoemde perceelgedeelten op te leveren op 31 december 2019”. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom Boskalis aansprakelijk is voor schadeloosstelling van de eigenaren voor de periode tot 1 juli 2017 en na de oplevering in september 2017. Voor zover het Waterschap aan grondeigenaren een vergoeding heeft betaald in verband met de uitloop van het werk na september 2017, geldt dan ook dat dit voor rekening komt van het Waterschap. Het Waterschap maakt niet duidelijk of specifiek voor het gebruik in de periode van 1 juli tot september 2017 schadevergoeding aan de grondeigenaren is betaald. De vordering zal worden afgewezen.

De vordering in reconventie onder II (iii) ziet op vergoeding van een bedrag van

€ 111.480,00 aan interne kosten die het Waterschap zou hebben gemaakt.

Het Waterschap heeft aannemelijk gemaakt dat medewerkers van het Waterschap bezig zijn geweest met de ontstane situatie en uren hebben gewerkt die anders niet zouden zijn besteed aan het werk. Gelet op de geringe onderbouwing (bestaande uit een opsomming van bedragen) en omdat, zoals ook Boskalis aanvoert, niet valt in te zien waarom het jaar 2017 in zijn geheel zou moeten meetellen, terwijl de werkzaamheden waren afgerond op 15 september van dat jaar, schat de rechtbank deze kosten op de voet van artikel 6:97 BW op

€ 25.000,00. De vordering zal tot dit bedrag worden toegewezen.

De vordering in reconventie onder II (iv) ziet op vergoeding van een bedrag van

€ 88.825,64 aan kosten voor juridisch advies en bijstand die het Waterschap zou hebben gemaakt. Daarvoor zou het Waterschap eerst zijn advocaat bij Kneppelhout & Korthals hebben aangezocht en vervolgens Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn. Omdat de herstelvordering vervolgens buitengerechtelijk is voldaan door Boskalis, komen deze kosten te meer voor vergoeding in aanmerking volgens het Waterschap.

De rechtbank merkt deze kosten aan als kosten ter instructie van de zaak als bedoeld in artikel 241 Rv en ziet geen aanleiding om af te wijken van de forfaitaire vergoeding ingevolge artikel 6:96 lid 3 BW en artikel 237 Rv waarin de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Het meerdere komt dan ook niet voor vergoeding in aanmerking en zal worden afgewezen.

Het voorgaande brengt mee dat het Waterschap in totaal een bedrag van

€ 1.355.633,99 mocht verrekenen (€ 1.240.000,00 aan boete + € 90.633,99 aan onderzoekskosten + € 25.000,00 aan interne kosten).

VTW 061

Boskalis vordert goedkeuring en betaling van de door haar ingediende VTW 061. Deze VTW heeft volgens Boskalis betrekking op de indirecte kosten (waaronder bouwplaatskosten en algemene kosten) “wegens het overschrijden van mijlpaaldata”, die samenhangen met een aantal door het Waterschap goedgekeurde VTW’s (VTW 056 en VTW 026).

Daargelaten dat Boskalis deze kosten niet heeft onderbouwd, is de rechtbank met het Waterschap van oordeel dat Boskalis geen vergoeding toekomt van deze kosten, omdat het werk hoe dan ook niet meer kon worden opgeleverd op 31 december 2016 vanwege de herstelwerkzaamheden terzake van dijktrajecten 13 en 16. Daarbij komt dat, zoals door het Waterschap aangevoerd en door Boskalis niet betwist, VTW 056 geen onderdeel uitmaakte van VTW 061, omdat VTW 056 zag op de aanleg van natuurcompensatie bij dijktraject 7, en de met die VTW gemoeide volledige kosten zijn gespecificeerd en geaccordeerd (ad

€ 9.602,50). In VTW 026, met betrekking tot een aanpassing van de persleiding bij gemaal de Volharding, zijn eveneens de direct daarmee gemoeide kosten overeengekomen (ad

€ 1.600.000,00). Aan het expliciete bewijsaanbod van Boskalis dat zij de in VTW 061 gevorderde extra kosten heeft gemaakt en de daarin genoemde schade heeft geleden, wordt niet toegekomen. De vordering onder IV tot betaling van € 334.771,64 zal worden afgewezen.

Voor de vordering in conventie betekent het voorgaande dat het Waterschap aan Boskalis nog een bedrag van € 752.285,64 (€ 1.652.401,29 + € 455.518,34 = € 2.107.919,63 minus € 1.355.633,99) aan openstaand gedeelte van de aanneemsom en openstaande en goedgekeurde VTW’s moet voldoen.

rente

Boskalis maakt aanspraak op vergoeding van de wettelijke handelsrente over de door haar gevorderde bedragen betreffende de restant aanneemsom en goedgekeurde VTW’s vanaf 21 oktober 2016, de dag waarop het Waterschap per brief voor het eerst heeft aangegeven dat het niet zal overgaan tot het betalen van de door Boskalis gevorderde bedragen.

Boskalis maakt eveneens aanspraak op de met 2% verhoogde wettelijke handelsrente vanaf 14 november 2016, gelet op de brief van (de raadsman van) Boskalis van 31 oktober 2016, waarin zij het Waterschap heeft aangezegd dat als binnen veertien dagen geen prestatieverklaringen zouden zijn afgegeven, Boskalis aanspraak maakt op de wettelijke handelsrente verhoogd met 2%.

Deze gevorderde handelsrente zal als op zichzelf niet betwist worden toegewezen.

BIK

Boskalis vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Volgens Boskalis heeft zij werkzaamheden verricht om buiten rechte betaling te bewerkstelligen. Boskalis verwijst naar de overgelegde correspondentie en naar de diverse overleggen die hebben plaatsgevonden. Daarnaast is volgens Boskalis door haar advocaat nog uitvoerig gecorrespondeerd. Boskalis sluit aan bij het besluit Buitengerechtelijke Incassokosten en vordert overeenkomstig de in dat besluit gehanteerde staffel een bedrag van € 6.775,00. De vordering zal als op zichzelf niet betwist worden toegewezen.

in de hoofdzaak in reconventie

onder I

Boskalis heeft bezwaar tegen de wijziging van eis van het Waterschap, omdat deze in strijd zou zijn met de eisen van een goede procesorde. Volgens Boskalis is daar sprake van, omdat het Waterschap verwijst naar nieuwe feiten die betrekking hebben op een aanbesteding voor een ander werk dan het werk dat in geschil is. Op grond van artikel 130 lid 1 Rv is, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, de eiser bevoegd zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te veranderen of te vermeerderen. Omdat Boskalis zich bij conclusie van dupliek in reconventie en ter zitting genoegzaam over de eiswijziging heeft kunnen uitlaten, is van strijd met de eisen van een goede procesorde geen sprake. Dat de wijziging ten dele ziet op een andere zaak maakt dat niet anders. De rechtbank zal daarom uitgegaan van de gewijzigde eis, zoals hiervoor onder 4.6 weergegeven.

Het Waterschap legt aan de gevorderde verklaringen voor recht (4.6) ten grondslag dat Boskalis willens en wetens heeft gehandeld in strijd met de Vraagspecificatie, het DO en het UO, door klei uit de bestaande kleikernen van de dijktrajecten 13 en 16 te putten en daar (verontreinigd) zand aan te brengen. Volgens het Waterschap is deze tekortkoming geen onbedoelde of onverhoopte tekortkoming, maar is sprake van moedwillig wanpresteren met het oog op eigen gewin (het niet hoeven inkopen van klei en het verdienen door toepassing van GBT-zand).

Het Waterschap stelt het volgende belang te hebben bij de vaststelling van een ernstige beroepsfout:

- te voorkomen dat Boskalis toekomstige werken gegund krijgt waarbij het Waterschap wederom wordt geconfronteerd met bewuste omzeiling van het kwaliteitsborgingsysteem;

- door de signaalfunctie zal Boskalis genoodzaakt zijn verbetermaatregelen te treffen en zijn alle andere (potentiële) opdrachtnemers gewaarschuwd dat het Waterschap een dergelijke schending van het kwaliteitsborgingssysteem hoog opneemt;

- te voorkomen dat bij een toekomstig beroep op deze ernstige beroepsfout van Boskalis (bij de uitsluiting van Boskalis van toekomstige aanbestedingen) de casus opnieuw in rechte moet worden beoordeeld.

ernstige beroepsfout, althans aanzienlijke en/of voortdurende tekortkoming

In de Aw 2012 (Wet van 1 november 2012, houdende nieuwe regels omtrent aanbestedingen) worden onderwerpen geregeld als ernstige beroepsfout (artikel 2.87 lid 1 onderdeel c Aw 2012), aanzienlijke en/of voortdurende tekortkoming (artikel 2.87 lid 1 onderdeel g Aw 2012) en valse verklaring (artikel 2.87 lid 1 onderdeel h Aw 2012) in het kader van een aanbestedingsprocedure. Het Hof van Justitie van de EG/EU (HvJ) heeft uitgemaakt dat onder “ernstige fout” kan worden verstaan elk onrechtmatig gedrag van de inschrijver dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst en dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de inschrijver (ECLI:EU:C:2014:2469). Ook heeft het HvJ uitgemaakt dat het vaststellen van een “ernstige fout” een concrete en individuele beoordeling vergt van het gedrag van de betrokken marktdeelnemer (ECLI:EU:C:2012:801).

Boskalis heeft erkend dat zij (GBT) zand heeft toegepast in de grondlichamen van dijktraject 13 en 16. Volgens Boskalis mocht zij uit de Vraagspecificatie afleiden dat zij na het sluiten van de overeenkomst nog een vrije keuze had in de toe te passen materialen voor het grondlichaam. Zoals hiervoor in conventie geoordeeld, volgt de rechtbank Boskalis niet in deze stelling. De rechtbank volgt het Waterschap echter evenmin in zijn, door Boskalis gemotiveerd betwiste stelling, dat Boskalis moedwillig en met het oog op eigen gewin zand in plaats van klei heeft gebruikt voor het grondlichaam van dijktrajecten 13 en 16. Het Waterschap, op wie de stelplicht en de bewijslast rust, heeft voor deze stelling geen concrete onderbouwing gegeven anders dan het bestaan van een prijsverschil tussen klei en zand. Dat is echter onvoldoende.

Evenmin is vast komen te staan dat GBT zand verontreinigd zand is dat niet geschikt is om te kunnen worden toegepast als aanvulling/ophoging. Zoals door Boskalis gesteld en door het Waterschap onvoldoende betwist, betreft het gereinigde grond die voldeed aan de relevante eisen uit het Besluit en de Regeling Bodemkwaliteit. Daarnaast is onbestreden dat het zand de juiste civieltechnische eigenschappen had om te kunnen worden toegepast als aanvulling/ophoging, was het zand op de juiste wijze bemonsterd en getoetst aan de toepasselijke regelgeving en heeft het bevoegd gezag (de omgevingsdienst Zuid-Holland Zuid; hierna: de omgevingsdienst) de uitkomst van de analyse bevestigd. Boskalis heeft ter onderbouwing hiervan e-mailcorrespondentie in het geding gebracht tussen Boskalis en de omgevingsdienst (3.30 en 3.31). Ten aanzien van de civieltechnische eigenschappen van het zand, verwijst Boskalis naar de Vraagspecificatie, eis RV.1.DL.13, waaruit volgt dat als het grondlichaam wordt uitgevoerd in zand, dit zand geschikt moet zijn voor “aanvulling” of “ophoging” (3.12). Volgens Boskalis heeft Euroteam het zand beoordeeld op dit criterium en kwam het tot de conclusie dat het bemonsterde zand kon worden toegepast in een zandbed. Omdat voor toepassing in een zandbed strengere eisen gelden dan voor toepassing als aanvulling of ophoging, is het bemonsterde zand automatisch ook geschikt om te worden verwerkt in een aanvulling of ophoging, aldus Boskalis.

Het Waterschap heeft hier onvoldoende tegen ingebracht. De fragmenten van tv-uitzendingen die het Waterschap in het geding heeft gebracht, zien op andere projecten. Het Waterschap verwijst nog naar de eisen RV.1.DL.84 tot en met RV.1.DL.86 van de Vraagspecificatie, waarin is voorgeschreven dat toe te passen zand geclassificeerd dient te zijn als “Natuurlijke gronden” en dat “Antropogene grond” niet is toegestaan (3.12). Zoals het Waterschap echter zelf stelt, gelden deze eisen voor toepassing van zand op het binnentalud. Ze gelden dus niet automatisch voor de dijktrajecten 13 en 16, waarbij een buitenwaartse kruinverplaatsing plaatsvond. Het Waterschap heeft verder alleen nog geconcludeerd “dat er tot op heden nog altijd grote onduidelijkheden ten aanzien van de toegepaste kwaliteit resteren”. Dit is voor een partij op wie de stelplicht en de bewijslast rust van zijn stelling dat Boskalis moedwillig de dijklichamen van deze dijktrajecten heeft aangevuld met verontreinigd zand, niet afdoende.

Gelet op het voorgaande is geen sprake van een ernstige fout als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub c Aw 2012 en evenmin van een aanzienlijke en/of voortdurende tekortkoming als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub g Aw 2012.

valse verklaring

Het voorgaande betekent ook dat geen sprake is van een valse verklaring als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub h Aw 2012. De betreffende vraag in de UEA van 23 april 2019, of de ondernemer zich schuldig heeft gemaakt aan een ernstige fout, had Boskalis niet met “ja” moeten beantwoorden.

conclusie

De conclusie is dat de vordering onder I zal worden afgewezen.

onder II

Zoals hiervoor onder 5.26 en 5.28 geoordeeld, mocht het Waterschap een bedrag van € 90.633,99 aan onderzoekskosten (i) en een bedrag van € 25.000,00 aan interne kosten (iii), in totaal € 115.633,99, verrekenen met de vordering van Boskalis in conventie. Voor de overige vorderingen van het Waterschap in reconventie onder II geldt het volgende.

De vordering onder II (v) ziet op betaling van een dwangsom ad € 200.000,00, omdat Boskalis volgens het Waterschap niet de stukken zou hebben verstrekt waartoe zij op grond van het vonnis van 10 april 2019 in het 843a Rv-incident was gehouden. De rechtbank heeft bij vonnis 15 september 2021 geoordeeld dat dit niet is komen vast te staan. Een dwangsom is dan ook niet verbeurd en de vordering zal worden afgewezen.

De vordering onder II (vi) ziet op vergoeding van een bedrag van € 63.493,46 aan kosten die het Waterschap zou hebben gemaakt ter (nadere) vaststelling van aansprakelijkheid op basis van de 843a Rv-procedure. Zoals overwogen is niet vast komen te staan dat Boskalis niet heeft voldaan aan het vonnis van 10 april 2019. Deze kosten komen dan ook niet voor voldoening in aanmerking. De vordering zal worden afgewezen.

De vordering onder II (vii) ziet op vergoeding van een bedrag van € 40.613,00 aan kosten die het Waterschap zou hebben gemaakt in verband met “onderzoek naar de grondstromen op basis van de met het 843a Rv incident van Boskalis verkregen stukken” door mr. dr. ir. [persoon L] . Gelet op het oordeel hierboven ten aanzien van de gevorderde verklaringen voor recht in reconventie, kwalificeren deze kosten niet als kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 BW. Deze kosten komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking. De vordering zal worden afgewezen.

De vordering onder II (viii) ziet op vergoeding van de door het Waterschap gemaakte werkelijke proceskosten ad € 158.801,76 (+ PM). Volgens het Waterschap heeft het daar recht op in verband met “de evidente onjuiste grondslagen van de vordering van Boskalis in conventie, haar evident onjuist verweer in reconventie, alsook de wijze van procederen door Boskalis” (volgens het Waterschap door de oproeping in vrijwaring van Environmental).

De rechtbank ziet geen reden om af te wijken van de forfaitaire vergoeding ingevolge artikel 6:96 lid 3 BW en artikel 241 Rv waarin de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Dat sprake is van misbruik van procesrecht, onrechtmatige daad of andere buitengewone omstandigheden die een afwijking rechtvaardigen, is niet gebleken. Overigens zullen de proceskosten in conventie worden gecompenseerd (5.49 en 5.51).

De vordering onder II (ix) ziet op vergoeding van kosten ad € 8.144,00 die het Waterschap zou hebben gemaakt.

Zoals door Boskalis onderbouwd gesteld en door het Waterschap onvoldoende gemotiveerd betwist, gaat het hier om een door het Waterschap als opdrachtgever opgedragen wijziging als bedoeld in § 14 en 45 UAV-GC, waarbij Boskalis en het Waterschap zijn overeengekomen dat de bewuste vergoeding aan Stedin voor de verlegging, verwijdering en permanente bescherming van de kabels en leidingen niet voor rekening van Boskalis, maar (eerst indirect via Boskalis en later direct) voor het Waterschap zou komen. De kosten komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking. De vordering zal worden afgewezen.

in de hoofdzaak in conventie en in reconventie

proceskosten in conventie

Omdat partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in de hoofdzaak in conventie worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

proceskosten in reconventie

Het Waterschap zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in de hoofdzaak in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Boskalis worden begroot op € 4.821,00 aan salaris advocaat (3,0 punten × 0,5 × tarief € 3.214,00).

proceskosten in de incidenten

De kosten van de incidenten zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Immers zijn de gevraagde voorlopige voorziening en het incident van het Waterschap afgewezen en de vordering in het incident ex artikel 843a Rv toegewezen. Verder is het incident ex artikel 118 Rv van Boskalis afgewezen en het incident tot oproeping in vrijwaring toegewezen.

in de vrijwaringszaak

Nu de vordering die het Waterschap in de hoofdzaak in reconventie tegen Boskalis heeft ingesteld wordt afgewezen, dient dat tevens te gelden voor de vordering tot vrijwaring die Boskalis in de vrijwaringszaak heeft ingesteld.

Boskalis zal in die vrijwaringszaak als de in het ongelijk gestelde partij in de door Environmental gemaakte proceskosten worden veroordeeld, begroot op:

- griffierecht € 4.030,00

- salaris advocaat 6.428,00 (2,0 punten × tarief € 3.214,00)

Totaal € 10.458,00

De rechtbank

in de hoofdzaak in conventie

veroordeelt het Waterschap om aan Boskalis te betalen een bedrag van

€ 752.285,64 (zevenhonderdtweeënvijftigduizend tweehonderdvijfentachtig euro en vierenzestig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag met ingang van 21 oktober 2016, verhoogd met 2% vanaf 14 november 2016 tot aan de dag van algehele voldoening,

veroordeelt het Waterschap om aan Boskalis te betalen een bedrag van

€ 6.775,00 aan buitengerechtelijke kosten,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

bepaalt dat de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

bepaalt dat de proceskosten in de incidenten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in de hoofdzaak in reconventie

veroordeelt het Waterschap in de proceskosten, aan de zijde van Boskalis tot op heden in reconventie begroot op € 4.821,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

bepaalt dat de proceskosten in de incidenten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in de zaak in vrijwaring

wijst de vordering af,

veroordeelt Boskalis in de proceskosten, aan de zijde van Environmental tot op heden begroot op € 10.458,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema, mr. C. Sikkel en mr. M. Witkamp en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2022.

615/32/1573/2054

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald in de hoofdzaak. Ten aanzien van de provisionele vordering is bepaald dat daarop mogelijk eerder zal worden beslist.

Het Waterschap vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. Boskalis te gebieden om vanaf dagtekening van het door de rechtbank te wijzen

(tussen)vonnis tot en met 23 april 2022, bij het invullen van een Uniform Europees

Aanbestedingsdocument (hierna: UEA) waarin door de betreffende aanbestedende dienst de uitsluitingsgrond “valse verklaring” is aangevinkt in Deel III C van het UEA, aldaar te verklaren dat sprake is geweest van een valse verklaring;

II. Boskalis te gebieden om, ingevolge de veroordeling van Boskalis bij vonnis in incident van 22 mei 2019, binnen twee dagen vanaf dagtekening van het door de rechtbank te wijzen (tussen)vonnis, aan het Waterschap de achteraf aan het bevoegd gezag gemelde werkelijk toegepaste hoeveelheden grond te verstrekken.

Boskalis heeft ter zitting procedureel en inhoudelijk bezwaar gemaakt tegen de provisionele vordering onder I. Boskalis betwist dat het Waterschap (spoedeisend)belang heeft bij de vordering. Volgens Boskalis moet de rechtbank eerst een definitief oordeel in de hoofdzaak vellen.

Boskalis betwist dat zij ingevolge de veroordeling bij vonnis in incident van 22 mei 2019 nog bescheiden aan het Waterschap moet verstrekken (vordering onder II).

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De rechtbank verwijst naar het vonnis van 10 april 2019 waarin in r.o. 2.1. in het kort is weergegeven waar de zaak in de hoofdzaak over gaat.

Het Waterschap heeft een provisionele vordering ingesteld ex artikel 223 Rv. Op grond van dit artikel kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening treft voor de duur van het geding, mits de vordering samenhangt met de hoofdvordering.

De vordering zoals weergegeven onder 2.1 II betreft – zoals ter zitting door de rechtbank opgemerkt – geen provisionele maar een (herhaalde) incidentele vordering naar aanleiding van het eerdere vonnis in incident van 22 mei 2019.

de gevraagde voorlopige voorziening onder I

Aan de vereisten van artikel 223 Rv is voldaan. De gevraagde voorlopige voorziening onder I is ingeleid tijdens de aanhangige hoofdzaak en – zo is door het Waterschap ter zitting toegelicht – onvoorwaardelijk gevorderd voor de duur van de procedure. Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht blijkt van het bestaan van samenhang met de hoofdvordering.

Het Waterschap vordert in de hoofdzaak in reconventie onder meer verklaringen voor recht dat:

Het Waterschap vordert thans, vooruitlopend op het oordeel van de rechtbank ten aanzien van deze vordering in reconventie in de hoofdzaak, Boskalis te gebieden om vanaf de datum van dit vonnis gedurende de procedure in de hoofdzaak - maar niet langer dan tot en met 23 april 2022, zijnde in de ogen van het Waterschap het einde van de terugkijktermijn - bij het invullen van een UEA te verklaren dat sprake is geweest van een valse verklaring.

Ter onderbouwing dat sprake is geweest van een valse verklaring voert het Waterschap aan dat Boskalis ten onrechte heeft nagelaten om, in het kader van een andere aanbestedings-procedure dan de onderhavige, op 23 april 2019 bij het invullen van de UEA te verklaren dat van een uitsluitingsgrond sprake was, terwijl zij toen wist dat haar door het Waterschap een ernstige beroepsfout werd verweten.

Ter zitting heeft het Waterschap toegelicht dat het (spoedeisend) belang van de provisionele vordering daarin is gelegen dat met toewijzing van die vordering wordt voorkomen “dat de terugkijktermijn van drie jaar voor de door Boskalis gemaakte ernstige beroepsfout door de vertragende processtrategie van Boskalis zonder effect verloopt en de reconventionele vorderingen van het Waterschap in de hoofdzaak gaandeweg zinledig worden”.

Bij de beoordeling van de gevraagde voorziening stelt de rechtbank voorop dat het algemene vereiste dat de eisende partij belang heeft bij zijn vordering, gevoegd bij de beperkte werkingsduur van een voorziening op grond van artikel 223 Rv, ertoe leidt dat het belang bij de gevraagde voorziening dringend moet zijn, in die zin dat van de eisende partij niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de procedure in de hoofdzaak afwacht.

De rechtbank begrijpt het (spoedeisend) belang van het Waterschap aldus dat bij het Waterschap de vrees bestaat dat bij aanbestedingsprocedures die aanvangen gedurende de terugkijktermijn, Boskalis net als op 23 april 2019 zal verzuimen om bij het invullen van een UEA te verklaren dat van een uitsluitingsgrond sprake is

De rechtbank kan uitsluitend vooruitlopen op de in de hoofdzaak te nemen beslissing, als in hoge mate aannemelijk is dat de reconventionele vordering van het Waterschap in de hoofdzaak, tot verklaring voor recht dat de verklaring die Boskalis heeft gedaan in haar UEA van 23 april 2019 kwalificeert als een valse verklaring zoals bedoeld in artikel 2.87 lid 1 onderdeel h van de Aanbestedingswet 2012 (Aw), zal worden toegewezen. Boskalis heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de door het Waterschap gevorderde verklaring voor recht. Boskalis heeft primair aangevoerd dat het Waterschap niet-ontvankelijk is in deze vordering, omdat volgens haar de bevoegdheid ex artikel 2.87 lid 1 Aw is voorbehouden aan de aanbestedende dienst en alleen kan worden uitgeoefend tijdens een aanbesteding. Verder heeft Boskalis gemotiveerd betwist dat sprake is van een ernstige beroepsfout en (daarmee) van een valse verklaring. Voorts heeft Boskalis betwist dat het Waterschap nog belang heeft bij de vordering, omdat de terugkijktermijn van drie jaar inmiddels is verstreken. Deze verweren van Boskalis zullen in de hoofdzaak eerst nader moeten worden onderzocht om de juistheid daarvan vast te kunnen stellen. Hieruit volgt dat in dit incident nog niet in de vereiste hoge mate aannemelijk is dat de reconventionele vordering van het Waterschap in de hoofdzaak zal worden toegewezen. De provisionele vordering onder I zal dan ook worden afgewezen.

de incidentele vordering onder II

De incidentele vordering onder II strekt tot het overleggen van bescheiden. Ter zitting heeft het Waterschap toegelicht dat het wil dat Boskalis deze bescheiden vóór het eindvonnis in de procedure, dus daarop vooruitlopend, afgeeft en dat de rechtbank daar snel op beslist, bij wijze van provisionele beslissing of als beslissing in een incident.

In een eerder in deze procedure tussen partijen gevoerd incident ex artikel 843a Rv vorderde het Waterschap afschrift, althans inzage van een aantal bescheiden. In dat incident is Boskalis bij vonnis van 22 mei 2019 onder meer veroordeeld tot afschrift althans inzage aan het Waterschap van alle gedane meldingen en verzochte toestemmingen bij Omgevingsdienst Zuid-Holland Zuid (hierna: OZHZ), inclusief alle in dat verband aan OZHZ verstrekte begeleidende informatie, bewijsstukken en andere bijlagen, alsook alle in dat verband met OZHZ gewisselde correspondentie.

Het Waterschap stelt in het onderhavige incident dat Boskalis over meer stukken beschikt dan Boskalis op grond van de veroordeling in voornoemd vonnis van 22 mei 2019 heeft verstrekt, terwijl deze stukken wel onder de veroordeling vielen.

Ter onderbouwing van deze stelling verwijst het Waterschap naar de Reactie op de grondstromenanalyse van 26 april 2021 (productie 85 Boskalis), waarin Boskalis schrijft: “Het waterschap betrekt alleen de vooraf bij het bevoegd gezag aangemelde hoeveelheden (die op alle werken ruim worden aangemeld om flexibiliteit te behouden in de grondstromen), maar slaat geen acht op de achteraf aan het bevoegd gezag gemelde werkelijk toegepaste hoeveelheden; (...) Alle meldingen zijn ingediend en verstrekt. Ook de werkelijke hoeveelheden zijn achteraf aangeleverd aan het bevoegd gezag, zoals op voorhand was afgesproken. OG pakt nu enkel de voormelding, wat onjuist is.” Hieruit maakt het Waterschap op dat Boskalis niet alleen meldingen heeft gedaan bij OZHZ voorafgaand aan grondverwerking, maar dat Boskalis ook nadien aan OZHZ heeft gemeld wat de daadwerkelijk toegepaste hoeveelheden zijn geweest.

Ter zitting heeft het Waterschap aangevoerd dat ook de overeenkomst tussen Boskalis en Boskalis Environmental ontbreekt.

Boskalis voert aan dat zij alle stukken heeft verstrekt waartoe zij op grond van het vonnis van 22 mei 2019 was gehouden en dat het Waterschap de eisen aan de verificatiedocumentatie terzake de grondstromen voor trajecten 13 en 16 oprekt.

Boskalis verwijst naar de Reactie op de grondstromenanalyse van 26 april 2021 (productie 85 van Boskalis), waarin de heer A. den Hartog (hierna: Den Hartog), projectleider van Boskalis, verklaart waarom bepaalde stukken zich niet in het verificatiedossier bevinden. Verder voert Boskalis aan dat de afmeldingen bij de omgevingsdienst wel bij de stukken zitten. Volgens Boskalis zijn deze stukken in “hard copy” aan het Waterschap verstrekt, te weten de delen 098, 099 en 119, en kan Den Hartog dat verklaren. De afmeldingen waar het Waterschap het nu over heeft worden bovendien niet genoemd in de uitvoerige brief van (de advocaat van) het Waterschap aan (de voormalige advocaat van) Boskalis van 3 oktober 2019 (productie 79 Boskalis), waarop mr. ‘t Hart uitvoerig heeft gereageerd (productie 80 Boskalis). Het Waterschap heeft vervolgens niets meer van zich laten horen. Voorts bestaat er volgens Boskalis geen andere overeenkomst tussen Boskalis en Boskalis Environmental dan de raamovereenkomst die Boskalis Environmental in het geding heeft gebracht (productie 1 Boskalis Environmental). De uitwerking van die overeenkomst geschiedt telefonisch.

De rechtbank overweegt als volgt.

Het Waterschap vordert in het onderhavige incident “verstrekking van de achteraf aan het bevoegd gezag gemelde werkelijk toegepaste hoeveelheden grond”. Tegen de achtergrond van de stellingen van Boskalis heeft het Waterschap onvoldoende aangevoerd voor het oordeel dat er nog afmeldingen zijn waar het Waterschap op grond van het vonnis van 22 mei 2019 recht op heeft en die Boskalis nog niet heeft verstrekt, laat staan dat Boskalis deze stukken welbewust en in strijd met het vonnis van 22 mei 2019 niet heeft afgegeven aan het Waterschap. In dit kader neemt de rechtbank in aanmerking dat het Waterschap bij brief van 3 oktober 2019 Boskalis heeft geschreven dat verschillende stukken zouden ontbreken op welke brief mr. ’t Hart namens Boskalis uitgebreid heeft gereageerd en heeft toegelicht dat Boskalis alle informatie had verstrekt. Vast staat dat het Waterschap destijds niet meer heeft gereageerd op deze brief van Boskalis, waaruit de rechtbank afleidt dat het Waterschap zich destijds niet verzette tegen de inhoud van deze brief. Gelet hierop en gelet op de niet gemotiveerd betwiste stelling van Boskalis dat zij de betreffende OZHZ stukken in “hard copy” heeft afgegeven, ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat Boskalis alsnog tot afgifte van deze stukken moet worden gedwongen. Voor wat betreft de gevorderde overeenkomst geldt dat het Waterschap in het licht van de stelling van Boskalis, dat een andere overeenkomst dan de raamovereenkomst tussen Boskalis en Boskalis Environmental niet bestaat, onvoldoende heeft aangevoerd voor het oordeel dat een dergelijke overeenkomst wel bestaat. Dat het destijds zou gaan om twee zuster-vennootschappen met gescheiden administraties, zoals aangevoerd door het Waterschap, is daartoe niet voldoende.

Het voorgaande maakt dat de incidentele vordering onder II wordt afgewezen.

De rechtbank houdt de beslissing omtrent de kosten van de voorlopige voorziening en het incident aan, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist.

De rechtbank

ten aanzien van de gevraagde voorlopige voorziening en het incident

wijst de vorderingen af;

houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan;

in de hoofdzaak

bepaalt dat de hoofdzaak (thans) komt te staan voor vonnis op 10 november 2021 (onder voorbehoud).

Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema, mr. C. Sikkel en mr. M. Witkamp en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2021.

615/32/1573/2054

Het verloop van de procedure blijkt uit:

producties

- de brief van 15 november 2017 waarin de rechtbank partijen oproept voor een comparitie

van partijen

- de incidentele conclusie van Boskalis tot oproeping (I) in eisersvrijwaring in conventie,

(II) in vrijwaring in reconventie, (III) tevens houdende verzoek ex artikel 118 Rv met (1)

productie

- de brief van 30 maart 2018 waarin de rechtbank partijen meedeelt dat de comparitie van

partijen voor onbepaalde tijd zal worden aangehouden om eventueel, afhankelijk van de

uitkomst van het vrijwaringsincident, de comparitie in de hoofdzaak tegelijkertijd met de

comparitie in de vrijwaringzaak te plannen

- de conclusie van antwoord van het Waterschap in het incident tot oproeping in vrijwaring

tevens incidentele conclusie inhoudende een provisionele vordering ex art. 843a Rv met

producties (A tot en met M)

- de conclusie van antwoord van Boskalis in het incident inhoudende een provisionele

vordering ex. art. 843a Rv

- het aanvullend verzoek van het Waterschap in het incident tot overlegging van stukken ex

art. 843a Rv

- de conclusie van antwoord van Boskalis op de nadere conclusie in het incident inhoudende

een provisionele vordering ex art. 843a Rv

Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten.

In het kort gaat het in de hoofdzaak om het volgende.

In conventie wordt door Boskalis onder andere nakoming van betaling van in totaal circa 8 miljoen euro gevorderd aan overeengekomen termijnen en de kosten van - in de ogen van Boskalis - opgedragen wijzigingen in het werk. Volgens het Waterschap is geen sprake van contractswijziging maar van een ernstige (opzettelijk begane) beroepsfout in de zin van de Aanbestedingswet 2012. Het gaat erom of op grond van de diverse aanbestedingsstukken en nadere ontwerpen gedeeltelijk (en mogelijk verontreinigd) zand in plaats van klei mocht worden toegepast in de trajecten 13 en 16 en/of het Waterschap hiervan wist en subsidiair of het Waterschap daar eigen schuld aan heeft. Ook is een onderwerp van geschil de vraag of het gebruik van het onderhavige “Dolman” zand leidt tot veilige dijken met als gevolg dat het gevraagde herstel van de dijken disproportioneel zou zijn. Over en weer zijn deskundigenrapporten ingebracht. Verder gaat het er om of op tijd is opgeleverd en boetes verschuldigd zijn en/of conform de spelregels (UAV) is gehandeld.

In reconventie vordert het Waterschap circa € 300.000,00 onder meer aan door haar gemaakte juridische kosten en onderzoekskosten.

Het Waterschap vordert na wijziging van eis - samengevat - Boskalis te gelasten bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad om, ten aanzien van trajecten 13 en 16 van het Werk in het jaar 2016, binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan het Waterschap afschrift althans inzage te verstrekken van/in:

op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat Boskalis niet aan de veroordeling onder (i), (ii) en (iii) voldoet, met een maximum van € 1.000.000,00 en met veroordeling van Boskalis in de kosten van het incident. Ter zitting heeft het Waterschap verduidelijkt dat de gevorderde dwangsom ook dient te gelden voor haar vordering onder iv. Boskalis heeft tegen die wijziging althans verduidelijking op zichzelf geen bezwaar gemaakt.

Het Waterschap legt daaraan ten grondslag dat het ten behoeve van zijn verweer in conventie in de hoofdprocedure en ten behoeve van de onderbouwing van zijn vordering in reconventie in de hoofdprocedure belang heeft bij kennisneming van de genoemde informatie, dat aan de overige vereisten van artikel 843a Rv is voldaan en dat geen sprake is van enige grond voor afwijzing van de verzochte exhibitie. Het Waterschap heeft als opdrachtgever en op basis van VTW 023 ook een contractuele aanspraak op afgifte van de stukken behorende bij het verificatiedossier van traject 13 en 16.

Boskalis concludeert tot afwijzing van de vordering onder (i) tot afschrift althans inzage van/in de in productie K niet groen gemarkeerde stukken en de onder (iii) en (iv) genoemde stukken. Ten aanzien van de vordering onder (i) tot afschrift althans inzage van/in de in productie K groen gemarkeerde stukken en de onder (ii) genoemde stukken refereert Boskalis zich (subsidiair) aan het oordeel van de rechtbank. Verder verzoekt Boskalis de rechtbank de dwangsom aanzienlijk te matigen, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van het Waterschap in de kosten van het incident.

Ten aanzien van de stukken onder (i) voert Boskalis aan dat zij deze stukken al een keer heeft verstrekt. Ten aanzien van de niet groen gemarkeerde stukken betwist Boskalis dat het Waterschap bij afschrift of inzage een rechtmatig belang heeft.

Ten aanzien van de stukken onder (iii) en (iv) betwist Boskalis eveneens het rechtmatig belang en ten aanzien van de stukken onder (iv) voert Boskalis daarnaast aan dat zij voor een groot gedeelte niet over de verzochte informatie beschikt.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De vordering van het Waterschap strekt tot afgifte van bescheiden ex artikel 843a Rv. Op grond van lid 1 van dit artikel kan hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Lid 4 bepaalt dat laatstgenoemde niet is gehouden aan deze vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

Aan de toewijsbaarheid van de vordering van het Waterschap zijn aldus drie cumulatieve voorwaarden verbonden: er moet sprake zijn van een rechtmatig belang, een rechtsbetrekking en bepaalde bescheiden.

de vordering onder (i)

Ten aanzien van de vordering tot afschrift van de in productie K groen gemarkeerde stukken heeft Boskalis zich ter zitting bereid verklaard om daarvan afschrift te verstrekken. Verder heeft Boskalis ter zitting verklaard dat in haar ogen de niet groen gemarkeerde stukken voor deze procedure niet relevant zijn, maar dat zij er geen bezwaar tegen heeft om daarvan nogmaals afschrift te verstrekken (volgens de verklaring ter zitting van Boskalis zijn deze stukken overigens recent voor de derde keer overhandigd). Gelet hierop zal de rechtbank dit gedeelte van de vordering toewijzen, voor zover het de in productie K genoemde stukken betreft.

Voor zover het Waterschap doelt op nog andere “onderliggende bewijsstukken behorende bij de contractueel verplichte verificatie”, heeft zij die bescheiden onvoldoende bepaald zodat dat deel van de vordering wordt afgewezen

de vordering onder (ii)

Ten aanzien van de vordering tot afschrift van alle gedane meldingen en verzochte toestemmingen bij OZHZ, inclusief alle in dat verband aan OZHZ verstrekte begeleidende informatie, bewijsstukken en andere bijlagen, alsook alle in dat verband met OZHZ gewisselde correspondentie heeft Boskalis ter zitting verklaard dat zij er geen bezwaar tegen heeft om deze stukken te verstrekken, maar dat het Waterschap al over de stukken beschikt. Ter zitting heeft Boskalis echter verklaard dat zij “een brief heeft ontvangen vanuit OZHZ waaruit blijkt dat deze informatie door OZHZ voor een groot gedeelte inmiddels al rechtstreeks aan het Waterschap is verstrekt”. Het Waterschap heeft toegelicht dat een groot aantal m3 zand niet herleidbaar is uit de door Boskalis aan de OZHZ verstrekte gegevens. Gelet hierop is voldoende aannemelijk geworden dat het Waterschap weliswaar een groot gedeelte, maar nog niet alle stukken heeft ontvangen. Tegen deze achtergrond zal de rechtbank dit gedeelte van de vordering toewijzen.

de vordering onder (iii)

Ten aanzien van de vordering tot afschrift van, althans inzage in de registraties in het grondstromenregistratieprogramma SoFlo betwist Boskalis dat het Waterschap daar belang bij heeft.

Of sprake is van een rechtmatig belang bij de afgifte van bepaalde bescheiden, is afhankelijk van de feitelijke en juridische grondslag van de materiële vordering en het daartegen gevoerde verweer. Het komt er in beginsel op aan of een partij een onredelijk voordeel geniet dan wel of haar wederpartij onredelijk nadeel lijdt doordat een bepaald (bewijs)stuk in de procedure niet als bewijsmiddel ter beschikking komt. Het moet gaan om stukken waarbij de partij die afgifte verlangt een direct en concreet belang heeft. Het ligt op de weg van die partij om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit dit belang blijkt.

Met het Waterschap oordeelt de rechtbank dat het Waterschap een rechtmatig belang heeft bij afschrift van, althans inzage in de registraties. Immers stelt inzage in deze registraties het Waterschap in staat om vast te stellen of en in hoeverre Boskalis tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en of, en in hoeverre, er sprake is van - in de ogen van het Waterschap - volledig herstel door Boskalis. Daarmee is dit punt van belang voor de vorderingen in conventie en in reconventie. Daarnaast is sprake van voldoende belang, omdat door afschrift, althans inzage het Waterschap kan verifiëren of er resterende stabiliteits- en milieutechnische risico’s bestaan voor de grondeigenaren, bijvoorbeeld omdat Boskalis niet al het verontreinigde zand heeft verwijderd.

Boskalis heeft ter zitting erkend dat registratie in SoFlo was overeengekomen, niet alleen ten aanzien van de hoeveelheid zand, maar ook voor wat betreft de civieltechnische kwaliteit en milieu-hygiënische kwaliteit van het toegepaste zand.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat aan de onder 4.1 genoemde drie voorwaarden is voldaan zodat dit gedeelte van de vordering wordt toegewezen.

de vordering onder (iv)

Ook ten aanzien van de vordering tot afschrift van, althans inzage in alle informatie betreffende de verwijdering, afvoer en nieuwe (stort)locatie van het bij het herstel uit de dijkkernen verwijderde zand en de koopovereenkomst met de derde partij en aanverwante stukken betwist Boskalis het rechtmatig belang. Daarnaast betreft dit volgens Boskalis voor een groot deel informatie waarover zij niet beschikt, omdat het verwijderde zand in verband met de verkoop aan een derde is afgevoerd en in een schip is geladen. Boskalis voert aan dat zij wel beschikt over de koopovereenkomst met de derde partij en stukken waaruit de kwaliteit van het aan deze partij geleverde zand blijkt. Ter zitting heeft Boskalis verklaard dat zij ook over de betreffende rittenstaten beschikt tot aan de inlading in het schip en dat deze in SoFlo staan geregistreerd.

Zoals hiervoor onder 4.6 geoordeeld heeft het Waterschap een rechtmatig belang bij afschrift, althans inzage. Dat geldt ook voor de onder (iv) gevorderde stukken. Dit gedeelte van de vordering wordt dan ook toegewezen, voor zover het de stukken betreft waarvan Boskalis heeft verklaard dat zij daarover beschikt, met dien verstande dat de toewijzing niet verder strekt dan stukken/informatie tot het moment van inlading in het schip.

De dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te noemen.

De rechtbank houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan, totdat in de hoofdzaak wordt beslist.

5. Het geschil en de beoordeling in het verzoek ex artikel 118 Rv en de incidenten tot (eisers)vrijwaring

het verzoek ex artikel 118 Rv

Artikel 118 Rv geeft regels voor de oproeping van derden als partij in het geding, maar schrijft niet voor in welke gevallen die oproeping mogelijk is. Als maatstaf geldt, zoals de Hoge Raad heeft bepaald in het arrest van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:736, X/Gemeente De Bilt), dat derden als medegedaagden in de hoofdprocedure kunnen worden betrokken indien dit voor de beslissing over de rechtsbetrekking in geschil “noodzakelijk” of “zinvol” is. Voor het verlenen van processuele bijstand, waarmee Boskalis haar verzoek ex artikel 118 Rv onderbouwt, is dit artikel niet bedoeld. Wanneer Boskalis Environmental Boskalis B.V. (hierna: Boskalis Environmental) Boskalis processuele bijstand wil verlenen, kan zij zich eventueel voegen aan de zijde van Boskalis. Het verzoek tot oproeping van Boskalis Environmental als partij in het geding ex artikel 118 Rv wordt dan ook afgewezen.

eisersvrijwaring in conventie

Op grond van artikel 210 lid 2 Rv kan de eiser die meent daartoe gronden te hebben om iemand in vrijwaring op te roepen een daartoe strekkende vordering instellen. Van een verplichting tot vrijwaring is sprake indien een derde verplicht is de nadelige gevolgen voor de verliezende partij in de hoofdzaak op zich te nemen, zulks op grond van een rechtsverhouding tussen die verliezende partij en de derde. Daarbij hoeft de rechtsverhouding tussen de derde en de partij die deze derde wenst op te roepen, niet van dezelfde aard te zijn als de rechtsverhouding waarop de vordering in de hoofdzaak is gegrond. Een discussie over het bestaan van de rechtsverhouding hoeft geen probleem te zijn. Daarnaast moet getoetst worden of de belangen van partijen of de eisen van een doelmatige procesvoering aan het toestaan van de vrijwaring in de weg staan, bijvoorbeeld als daardoor onredelijke of onnodige vertraging van het geding te verwachten is.

Uit de wetsgeschiedenis van artikel 210 Rv volgt, dat de wetgever zich heeft voorgesteld dat het verweer van gedaagde eiser grond kan geven om zijnerzijds een waarborg op te roepen. Te denken valt aan het geval dat eiser een vertegenwoordigde aanspreekt, die vervolgens de bevoegdheid van de vertegenwoordiger betwist, wat eiser de wens ingeeft de vertegenwoordiger in vrijwaring op te roepen op de voet van artikel 3:70 BW. Voorwaarde voor het aan eiser toestaan van het oproepen van een derde in vrijwaring is derhalve een (“niet-ik-maar-hij”) verweer van gedaagde dat, indien het slaagt, leidt tot afwijzing van de vordering van eiser, waarbij voor eiser, na het nemen van de conclusie van antwoord door gedaagde, maar niet eerder, aanleiding ontstaat een derde ter verantwoording te roepen bij wege van de vrijwaringsprocedure.

Boskalis verneemt niet voor het eerst uit de conclusie van antwoord van het Waterschap in de hoofdzaak dat Boskalis Environmental gedeeltelijk (en mogelijk verontreinigd) zand in plaats van klei heeft toegepast in de trajecten 13 en 16 en dat het Waterschap Boskalis aansprakelijk houdt voor de schade die het Waterschap daardoor lijdt. Zoals blijkt uit de gedingstukken was dit Boskalis al eerder bekend. Van een door de wetgever bedoelde omstandigheid dat het verweer van gedaagde eiser grond geeft om een waarborg op te roepen is dan ook geen sprake.

Voor zover Boskalis wel heeft bedoeld dat een novum in het verweer van het Waterschap haar grond heeft gegeven om bij afwijzing van haar vordering in conventie, Boskalis Environmental aan te spreken voor (de misgelopen) betaling van het meerwerk, heeft Boskalis daarvoor te weinig gesteld. Boskalis stelt alleen dat Boskalis Environmental haar voor eventuele schade door toepassing van verontreinigde grond dient te vrijwaren. Deze stelling is te weinig concreet om daarin te lezen dat sprake is van een omstandigheid waar Boskalis niet eerder mee bekend was en om daarin te lezen dat Boskalis daarmee andere schade bedoelt dan de schade waarvoor zij in reconventie in de hoofdzaak Boskalis Environmental in vrijwaring wil oproepen.

Het voorgaande brengt mee de vordering tot eisersvrijwaring in conventie wordt afgewezen.

vrijwaring in reconventie

Boskalis voert aan dat zij met Boskalis Environmental een overeenkomst heeft gesloten op basis waarvan Boskalis Environmental aan Boskalis extractief gereinigde grond diende te leveren met klasse “industrie”. Als de grond verontreinigd blijkt te zijn, is Boskalis Environmental volgens Boskalis tekort gekomen in de nakoming van haar verplichtingen en dient Boskalis Environmental Boskalis te vrijwaren voor de schade die zij zal lijden bij de gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vordering van het Waterschap in reconventie. Het Waterschap refereert zich aan het oordeel van de rechtbank. De incidentele vordering tot vrijwaring in reconventie wordt toegewezen omdat de aangevoerde en niet weersproken grond die vordering kan dragen.

De rechtbank houdt de beslissing omtrent de kosten van de incidenten aan, totdat in de hoofdzaak wordt beslist.

Bij brief van 15 november 2017 heeft de rechtbank partijen opgeroepen voor een comparitie van partijen. Bij brief van 30 maart 2018 heeft de rechtbank partijen meegedeeld dat de comparitie voor onbepaalde tijd zal worden aangehouden om eventueel, afhankelijk van de uitkomst van het vrijwaringsincident, de comparitie in de hoofdzaak tegelijkertijd met de comparitie in vrijwaring te plannen. Nu in reconventie de vordering van Boskalis tot oproeping in vrijwaring van Boskalis Environmental is toegewezen, blijft de comparitie in de hoofdzaak voor onbepaalde tijd aangehouden. Zodra Boskalis Environmental in de vrijwaringszaak voor antwoord zal hebben geconcludeerd, zal een gezamenlijke comparitie worden gelast met de hoofdzaak.

De rechtbank

in het incident ex artikel 843a Rv

veroordeelt Boskalis om ten aanzien van trajecten 13 en 16 van het Werk in het jaar 2016, binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan het Waterschap afschrift althans inzage te verstrekken van/in:

bepaalt dat Boskalis een dwangsom verbeurt van € 1.000,00 per dag dat Boskalis niet aan de veroordelingen onder (i), (ii), (iii) en (iv) voldoet, met een maximum van

€ 200.000,00;

houdt de beslissing over de kosten in het incident aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in het verzoek ex artikel 118 Rv en de incidenten tot (eisers)vrijwaring

wijst het verzoek tot oproeping van Boskalis Environmental als partij in het geding ex artikel 118 Rv af;

wijst de vordering tot eisersvrijwaring in conventie af;

staat Boskalis in reconventie toe om Boskalis Environmental, gevestigd te Papendrecht, in vrijwaring te doen dagvaarden tegen de rolzitting van deze rechtbank van woensdag 8 mei 2019;

houdt de beslissing over de kosten in het verzoek ex artikel 118 Rv en de incidenten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak

houdt de comparitie van partijen voor onbepaalde tijd aan, in verband met hetgeen in r.o. 6.1. is overwogen.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema, mr. C. Sikkel en mr. W. van de Wetering en in het openbaar uitgesproken op 10 april 2019.

615/32/1573/2983