Smartengeld 1998/8.6:8.6 Begroting op winst (6:104 bw)
Archief

Smartengeld 1998/8.6

8.6 Begroting op winst (6:104 bw)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Artikel 6:104 biedt de mogelijkheid om, wanneer de laedens door een onrechtmatige daad of wanprestatie winst heeft genoten, de schade te begroten op die winst of op een gedeelte daarvan. Met betrekking tot de vergoeding van immateriële schade is in de parlementaire geschiedenis in dit verband opgemerkt:1

Tenslotte verdient nog aantekening dat niet uitgesloten is dat de door de dader genoten winst mede van belang is voor een vordering tot vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade uit hoofde van artikel 6.1.9.11. Men denke aan het geval dat winst is gemaakt met een publikatie waardoor iemand in zijn eer en goede naam aangetast is. Daartoe is echter geen beroep op artikel 6.1.9.9a nodig, nu artikel 6.1.9.11 zelf al aan de rechter de vrijheid geeft om bij het vaststellen van het ter zake van deze schade verschuldigde bedrag, behalve met andere factoren, ook met de eventueel door de dader verkregen materiële voordelen rekening te houden. Wel kan worden gezegd dat artikel 6.1.9.9a duidelijker doet uitkomen dat hier inderdaad ook aan deze factor betekenis mag worden toegekend.'

Uit deze passage blijkt dat, hoewel toepassing van artikel 6:104 bij immateriële schade niet uitdrukkelijk wordt uitgesloten, de voorkeur is gegeven aan beoordeling van eventuele door de laedens genoten winst in het kader van de vaststelling van de omvang van het smartengeld 'naar billijkheid' in de zin van artikel 6:106. Bovendien is genoten winst in dat verband volgens de wetgever kennelijk een relevante factor.2

De relevantie van door de laedens genoten voordelen voor de vaststelling van de omvang van het smartengeld in het kader van artikel 6:106 kwam reeds eerder ter sprake.3 Nu evenwel de toepassing van artikel 6:104 bij immateriële schade als zodanig niet wordt uitgesloten en de wetgever haar aan de discretio-naire bevoegdheid van de rechter heeft overgelaten, is het zinvol om nader te bezien of 'begroting van de schade op winst van de laedens' een geëigende methode is om de omvang van het smartengeld vast te stellen.4 Daartoe dient eerst te worden bezien wat het karakter is van artikel 6:104.5

In de parlementaire geschiedenis wordt aan artikel 6:104 een zeker tweeslachtig karakter toebedeeld. Enerzijds zou het gaan om afdracht van winst, omdat het onredelijk zou zijn om 'ongeoorloofd ten koste van een ander verkregen winst aan de verkrijger te laten'. Anderzijds wordt de gedachte geuit dat de winst een geschikte indicatie kan zijn voor de omvang van de geleden schade en aldus een hulpmiddel kan vormen bij de schadebegroting. Dat laatste zou met name gelden wanneer vermoedelijk wel schade is geleden, maar deze naar haar aard niet goed bewijsbaar is.6 Deze gedachten kunnen kortweg worden aangeduid als respectievelijk 'winstafdracht' en 'schadebegroting'. De Hoge Raad heeft het artikel in de laatste zin uitgelegd:7

'Art. 6:104 geeft niet aan degene jegens wie onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd, een 'vordering tot winstafdracht', doch verleent aan de rechter een discretionaire bevoegdheid om, ingeval schadevergoeding is gevorderd, de schade te begroten op het bedrag van de door dit handelen of die wanprestatie genoten winst of op een gedeelte daarvan. Het artikel vormt blijkens zijn plaatsing, zijn bewoordingen en zijn parlementaire geschiedenis een uitwerking voor een bijzonder geval van de algemene regel van art. 6:97. De in het artikel bedoelde wijze van begroting komt neer op een vorm van abstracte schadeberekening, waarbij wordt geabstraheerd van de vraag of concreet nadeel is komen vast te staan, zodat zodanig nadeel bij onzekerheid niet door de eiser behoeft te worden aangetoond.'

De Hoge Raad plaatst artikel 6:104 in de sleutel van de schadebegroting en neemt afstand van de gedachte van winstafdracht als zodanig. De motivering van de Hoge Raad is toegespitst op het bewijs van het bestaan van de schade. Dat zal - in de gevallen waarin immateriële schade voor vergoeding in aanmerking komt - doorgaans niet het grootste geschilpunt vormen. De vraag is in hoeverre artikel 6:104 ook een zinvol hulpmiddel biedt voor de vaststelling van de omvang van de immateriële schade. Voor de schadebegroting legt de Hoge Raad een verband met artikel 6:97. In dat verband dringt de vraag zich op of begroting van de schade op genoten winst met de aard van immateriële schade in overeenstemming is.

Weliswaar is de immateriële schade doorgaans niet eenvoudig (concreet) te begroten, hetgeen pleit voor enige abstractie, maar daarmee is niet gezegd dat abstractie waarbij het oog wordt gericht op verkregen voordeel is te verkiezen boven waardering van (min of meer concrete) schadebepalende factoren. Dat begroting op winst hier mijns inziens minder snel geïndiceerd is houdt verband met de aard van het geleden nadeel.

De voorbeelden waarin toepassing van artikel 6:104 in de parlementaire geschiedenis wordt gepropageerd hebben vooral betrekking op schade, bestaand in gemist voordeel, zoals onrechtmatig 'gebruik' van andermans exclusief recht.8 Dat is begrijpelijk, omdat in die gevallen dikwijls schade ontstaat in de vorm van derving van voordeel. Dan kan begroting van de schade op het bedrag van het genoten voordeel wellicht passend zijn, omdat het door de laedens genoten voordeel kan worden gezien als complement9. (er bestaat een tamelijk direct verband tussen winst en schade10.) van het door de gelaedeerde gemiste voordeel, terwijl de vaststelling van de genoten winst kan geschieden op grond van meer concrete gegevens dan de schatting van het voordeel dat aan de benadeelde is ontgaan.11.

De aard van de immateriële schade kan van geval tot geval verschillen, maar in de gevallen waarin de wet een recht op vergoeding kent ligt de nadruk niet op gemist voordeel, doch veeleer op geleden nadeel, waarmee het genoten voordeel weinig of geen verband houdt. De aard van de schade zal dan ook doorgaans meebrengen dat met het schadetoebrengende handelen genoten voordeel geen goede indicatie vormt voor de omvang van het geleden nadeel, zodat toepassing van artikel 6:104 (of van de daaraan ten grondslag liggende gedachte in het kader van de vaststelling naar billijkheid) niet geïndiceerd zal zijn.

Uit het oogpunt van de aard van de schade ligt begroting van immateriële schade op genoten winst dus niet voor de hand. Denkbaar is dat bij de vraag of toepassing van artikel 6:104 geïndiceerd is, naast de aard van de schade ook gewicht wordt toegekend aan andere factoren, zoals de aard van het handelen van de laedens of de mate van verwijtbaarheid.12 Dergelijke factoren zijn evenwel meer punitief getint en kunnen toepassing van een 'schadever-goedingsrechtelijke maatregel' mijns inziens niet zelfstandig dragen. Het gaat dan meer om 'winstafdracht' als preventieve ('ontmoedigende') sanctie dan om schadebegroting. Die gedachte lijkt in strijd met de uitleg die de Hoge Raad - mijns inziens terecht - aan artikel 6:104 toekent.13 Niettemin is denkbaar dat bij een grimmiger 'roddelpersklimaat' tot een dergelijk minder elegant middel wordt overgegaan.14

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.