HR, 08-10-2013, nr. 11/05020

Nr. 11/05020

Mr. Jörg

Zitting 20 augustus 2013

Conclusie inzake:

[verdachte] 1.

1. Bij arrest van 27 oktober 2011 heeft het Gerechtshof Amsterdam, na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad, de verdachte veroordeeld ter zake van 1. “Opzetheling, meermalen gepleegd” en de verdachte, ook gelet op hetgeen inmiddels onherroepelijk bewezen is verklaard onder 2 en 3, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden. Voorts zijn beslissingen genomen ten aanzien van de inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven, voorwerpen als nader in het arrest aangegeven.

2. Namens de verdachte heeft mr. H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. In het eerste middel wordt geklaagd over de bewijsmotivering.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 10 maart 2004 te Soest meerdere laptop computers voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die goederen wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof.”

5. Bij zijn bespreking van gevoerde verweren heeft het Hof ten aanzien van het bewijs onder meer overwogen dat de verdachte in de bagagekelder op Schiphol werkzaam was als recovery-agent en derhalve in de gelegenheid was om laptops te verwerven, die uit koffers van reizigers waren ontvreemd, terwijl algemeen bekend is dat in die bagagekelder voorwerpen uit koffers kunnen worden gehaald en (daadwerkelijk) worden gehaald. Het Hof heeft verdachtes verklaringen dat hij de laptops ofwel heeft gekocht van zwervers op Schiphol ofwel heeft gekocht via een tweedehandswebsite, naar het rijk der fabelen verwezen, daarbij aangevende waarom die verklaringen zijns inziens fabuleus zijn.

6. Voorts bevat het middel de klacht dat de in de bewijsoverweging voorkomende passage "Verdachte heeft verklaard dat hij de laptops via www.2ehands.nlheeft aangeschaft" niet te herleiden is tot een van de bewijsmiddelen. Dat hoeft ook niet, want deze passage betreft nu juist geen feit of omstandigheid die het Hof redengevend heeft geacht voor de bewezenverklaring (vgl. HR 23 oktober 2007, LJN BA5858, NJ 2008/70 m.nt. Borgers). Hetzelfde geldt voor de verklaring van mw. Boedram.

7. Verder wordt erover geklaagd dat het Hof de bewijslast heeft omgedraaid door te overwegen dat de verdachte geen aankoopbewijzen, bonnen, andere bescheiden of getuigenverklaringen heeft overgelegd, waarmee de herkomst (van de gestolen en bij de verdachte aangetroffen laptops) concreet en verifieerbaar kan worden. Deze overweging onderbouwt 's Hofs conclusie dat het verweer dat de verdachte de spullen heeft gekocht onvoldoende is onderbouwd en dan ook niet aannemelijk is. Dat is geen omkering van de bewijslast. Naar mijn mening mag van iemand die op internet spullen koopt worden verwacht dat hij - ter bescherming van zichzelf bij eventuele onregelmatigheden - in staat is gegevens te verstrekken die kunnen leiden naar de verkoper; helemaal als het gaat om goederen waarvan algemeen bekend is dat deze populair zijn in het criminele circuit.

8. Ten slotte bevat het middel de klacht dat het Hof niets heeft vastgesteld over het opzet van de verdachte bij het voorhanden krijgen van de laptops. Het middel berust op een gebrekkige lezing van het arrest en in het bijzonder van de bewijsoverweging. Meer tekst dan die welke ik schreef onder 5 behoeft aan deze klacht niet te worden besteed.

9. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

10. Het tweede middel valt uiteen in twee klachten. De eerste klacht luidt - zo valt uit de toelichting op te maken - dat het Hof de terugwijzingsopdracht van de Hoge Raad heeft miskend ten aanzien van de beslissing over het “vijfde deposito”. De tweede klacht richt zich tegen de beslissing tot verbeurdverklaring van een geldbedrag van € 166.219,90.

11. Het bestreden arrest houdt wat betreft de beslissingen omtrent het beslag – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:

“Bespreking van gevoerde verweren

De raadsman heeft overeenkomstig zijn overgelegde pleitaantekening het onderstaande - samengevat - ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht.(…)BeslagenBeslagen waarop niet is beslist en waarover het hof een beslissing dient te nemen:(…)Een banktegoed van € 166.219,90 is uit het zicht verdwenen en staat niet op de beslaglijst;Deposito met nummer [002], met een waarde van € 25.000,-.Voor het banktegoed en de deposito geldt dat deze niet door de bewezenverklaring van feit 2 worden bestreken.(…)Het Hof overweegt hieromtrent als volgt.(…)Beslagen(…)Omtrent de € 166.219,90 zal het hof eveneens een beslissing nemen, hoewel dit bedrag niet op de beslaglijst voorkomt. In het dossier met nummer 29908 onder bijlage AH-19 wordt vermeld dat € 166.219,90 in beslag is genomen (rekeningnummer [001], zijnde een rekening op naam van verdachte). Het hof zal daarover op de voet van het bepaalde in artikel 353 Wetboek van Strafvordering een beslissing nemen.Omtrent de deposito's overweegt het hof dat in bewijsmiddel 14 vier deposito's staan genoemd terwijl (…) dit vijf deposito's dienen te zijn.(…)Oplegging van straf(…)De hierna te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen behoren aan de verdachte toe. Zij zullen worden verbeurd verklaard aangezien zij geheel of grotendeels door middel van het onder 1 en 2 ten laste gelegde en bewezen verklaarde zijn verkregen.(…)BeslissingHet hof:(…)Verklaart verbeurd de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:de nummers (…) 4 (het hof begrijpt de vijf deposito's genoemd in AH39), (…) alsmede het geldbedrag van € 166.219,90.”

12. Vooropgesteld moet worden dat onder de strafoplegging mede moet worden begrepen de beslissingen omtrent het beslag. Het Hof heeft – nota bene in verband met een verzoek van de verdediging om een beslissing te nemen - beslissingen genomen ten aanzien van het in het middel bedoelde beslag, omdat omtrent deze voorwerpen nog geen eerdere beslissing was gegeven. Deze beslissingen bevallen de steller van het middel kennelijk niet. De stelling dat het Hof hiermee buiten de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad zou hebben gehandeld is evenwel onjuist: de (gehele) strafoplegging diende te worden overgedaan.

13. Wat betreft de beslissing met betrekking tot het vijfde deposito: anders dan het middel wil heeft het Hof niet getornd aan de bewijsconstructie van feit 2, maar gewezen op een evidente misslag in een van de bewijsmiddelen. De stelling dat het Hof de bewezenverklaring van feit 2 heeft uitgebreid berust dus op een onjuiste lezing van ’s Hofs arrest. Voor zover het middel daarover klaagt, faalt het.

14. Wat betreft de beslissing aangaande het bedrag van € 166.219,90 het volgende. Het stond het Hof vrij hieromtrent een beslissing te nemen, aangezien een beslissing op dit inbeslaggenomen voorwerp nog “open stond” en de raadsman uitdrukkelijk had verzocht een beslissing te nemen. De klacht dat het Hof deze verbeurdverklaring heeft gekoppeld aan feit 2 berust op een onvolledige lezing van ’s Hofs arrest. Het Hof heeft dit feit weliswaar in zijn reactie op het draagkrachtverweer vermeld, maar onder het kopje “oplegging van straf” heeft het Hof het beslag gekoppeld zowel aan feit 1 als aan feit 2. Ook dit is gelet op hetgeen de verdachte wordt verweten, niet onbegrijpelijk.

15. Het middel faalt in beide onderdelen.

16. Ik bepreek nu eerst het vierde middel. Ook dit middel valt uiteen in twee klachten. De eerste klacht gaat over het oordeel van het Hof dat onvoldoende zou hebben gemotiveerd dat en hoe het rekening heeft gehouden met de draagkracht van de verdachte. De tweede klacht houdt in dat het Hof ook nieuwe beslissingen heeft genomen ten aanzien van voorwerpen waarop in ‘s Hofs eerdere arrest reeds onherroepelijk zou zijn beslist (tot teruggave).

17. Wat betreft die tweede klacht kan ik kort zijn: anders dan de steller van het middel meent zijn de bedoelde beslissingen niet onherroepelijk, omdat de eerdere beslissingen aangaande het beslag onder de strafoplegging vallen, ook indien een eerdere beslissing een teruggave aan de verdachte inhoudt (vgl. HR 25 september 2012, LJN BX4994). Ook een beslissing tot teruggave van een beslag wordt dus vernietigd indien de Hoge Raad de strafoplegging vernietigt.

18. De eerste klacht in middel 4 gaat over de draagkracht. Het bestreden arrest houdt wat de draagkracht betreft het volgende in:

“Bespreking van gevoerde verwerenDe raadsman heeft overeenkomstig zijn overgelegde pleitaantekening het onderstaande - samengevat - ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht.(…)DraagkrachtIndien rekening wordt gehouden met de draagkracht, dan wordt verdachte door de verbeurdverklaring onevenrediger in zijn vermogen getroffen dan met het oog op een passende bestraffing noodzakelijk is.Verzocht wordt niet alle in beslag genomen gelden verbeurd te verklaren doch een last tot teruggave aan verdachte te geven of de op te leggen gevangenisstraf te matigen.(…)Het Hof overweegt hieromtrent als volgt.(…)De hierna te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen die aan verdachte toebehoren, zullen worden verbeurd verklaard aangezien zij geheel of grotendeels door middel van het onder 2 ten laste gelegde en bewezen verklaarde zijn verkregen. Het hof acht de verbeurdverklaring passend en geboden en is van oordeel dat verdachte daardoor niet onevenredig in zijn vermogen wordt getroffen. Voor zover het verweer beoogt het hof ertoe te brengen van het verbeurdverklaren van de beslagen bedragen af te zien zodat de verdachte deze bedragen kan aanwenden om een eventuele boete te betalen, kan het hof deze gedachtegang niet volgen. Wel houdt het hof bij zijn beslissing rekening met de draagkracht van verdachte.”

19. Het Hof heeft, anders dan in zijn eerdere beslissing, het draagkrachtverweer voldoende gemotiveerd verworpen. Ik merk daarbij in aanmerking dat het Hof - anders dan de Rechtbank - geen geldboete van € 50.000,- heeft opgelegd.

20. Het derde middel klaagt dat het Hof juist een te beperkte invulling heeft gegeven aan de verwijzingsopdracht door een verweer met betrekking tot feit 3 onbesproken te laten.

21. De pleitnota van de raadsman zoals voorgehouden ter terechtzitting van het Hof op 13 oktober 2011 en weergegeven in de toelichting op het middel, houdt inderdaad in dat het bewuste verweer is bedoeld voor het bepalen van de strafmaat.

22. In HR 20 december 2011, LJN BR1112, NJ 2012/217 heeft de Hoge Raad – nadat het eerder de beslissing van het Hof had vernietigd wat betreft de strafoplegging - het volgende overwogen:

“2.4. De rechter naar wie de Hoge Raad na vernietiging van een uitspraak de zaak heeft verwezen of teruggewezen, is gebonden aan de door de Hoge Raad gegeven beslissing. Dit brengt mee dat ingevolge de hiervoor onder 2.2 weergegeven beslissing van de Hoge Raad de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging te dezen niet meer aan het oordeel van het Hof was onderworpen zodat het Hof zich terecht heeft onthouden van een beslissing op de door de verdachte gevoerde verweren, strekkende tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging. Het tweede middel faalt dus.2.5. Voormelde beslissing van de Hoge Raad houdt in dat het Hof de zaak - voor zover krachtens de terugwijzing aan zijn oordeel onderworpen - opnieuw diende te berechten. Dit brengt mee dat het Hof alle voor de strafoplegging van belang zijnde omstandigheden in zijn oordeel diende te betrekken, waaronder begrepen die welke ten grondslag zijn gelegd aan het op art. 359a Sv steunende beroep op strafvermindering. Het eerste middel klaagt terecht dat het Hof dit heeft verzuimd.”

23. De Hoge Raad rept in dit arrest van alle voor de strafoplegging van belang zijnde omstandigheden. Daaruit kan niet anders worden afgeleid dan dat de feiten en omstandigheden waaronder het onherroepelijk bewezenverklaarde feit 3 is begaan, door de verdediging in het kader van de strafmaat naar voren mogen worden gebracht en door de rechter dienen te worden gewogen. Het Hof heeft dus ten onrechte geoordeeld dat dit deel van het strafmaatverweer buiten bespreking kan worden gelaten.

24. Tot cassatie behoeft dit evenwel niet te leiden, nu de strafmotivering in haar geheel beschouwd niet onbegrijpelijk is en het zwaartepunt van de opgelegde straf is gelegen bij de andere twee bewezenverklaarde feiten. Voorts neem ik in overweging dat het argument dat iemand iets goeds van plan was, maar niet heeft uitgevoerd2.geen zoden aan de dijk zet in strafverminderende zin. Ook neem ik in aanmerking dat bij de onderhavige appélbehandeling alleen het argument dat niet blijkt dat van de litigieuze wapens illegaal gebruik is gemaakt nieuw is. Voor de ernst van dat derde feit maakt dit argument mijns inziens niets uit.

25. Ook dit middel faalt.

26. Alle middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81.1 RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop de bestreden uitspraak zou moeten worden vernietigd.

27. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaalbij de Hoge Raad der Nederlanden

waarnemend A-G