HR, 20-12-2019, nr. 18/03770

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

Medtronic is een producent en leverancier van medische hulpmiddelen, verpleeg- en orthopedische artikelen en laboratoriumbenodigdheden aan onder meer ziekenhuizen en particulieren.

VUmc is een academisch ziekenhuis en verzorgt hoger onderwijs, verricht wetenschappelijk onderzoek en biedt patiëntenzorg aan.

VUmc heeft in 2014 een Europese aanbesteding (hierna: de aanbesteding) georganiseerd voor de levering van 260 Implantable Cardioverter Defibrillators2.(hierna: ICD’s) en voor de levering van 220 pacemakers.

Voorafgaand aan het organiseren van de aanbesteding heeft VUmc een marktconsultatie gehouden en onder andere Medtronic geconsulteerd. In het gespreksverslag dat de District Manager Cardiology West NL van Medtronic heeft opgesteld staat onder meer:

“Tijdens de marktconsultatie heb ik namens Medtronic bij VUmc herhaaldelijk aangegeven dat het hanteren van een plafondprijs in combinatie met de verplichting om met het nieuwste model voor ICD’s in te schrijven voor Medtronic zeer bezwaarlijk is.

Aan de gesprekspartners van het VUmc heb ik uitgelegd dat een leverancier zijn ontwikkelingskosten niet goed kan terugverdienen wanneer zij haar nieuwste model moet aanbieden en daar – in de gunningssystematiek ten aanzien van de extra aangeboden kwaliteit – slechts een beperkte puntencompensatie tegenover staat. Verder heb ik aangekaart dat Medtronic door het hanteren van een lage plafondprijs wordt gediscrimineerd ten opzichte van haar concurrenten, omdat die (in tegenstelling tot Medtronic) goedkopere modellen kunnen leveren die net aan het programma van eisen zouden kunnen voldoen.”

Ten behoeve van de aanbesteding heeft VUmc op 10 september 2014 het document ‘Openbare procedure Selectie- en gunningsleidraad ICD, Pacemaker, Leads & telemonitoring (Europese aanbesteding)’ op TenderNed3.gepubliceerd (hierna: de Leidraad). De Leidraad vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

“Paragraaf 1.4 Doel van de aanbesteding en een beknopte beschrijving van de ontvang van de levering

Het doel van deze aanbesteding is het selecteren en afsluiten van raamovereenkomsten met geschikte inschrijvers om vanaf eind 2014 de levering te verzorgen van ICD’s, leads, Pacemakers & telemonitoring voor een periode met een looptijd van 24 maanden.

De aanbesteding bestaat uit 2 percelen:

Perceel 1: 130 ICD’s per jaar en

Perceel 2: 110 pacemakers per jaar.

Het geheel voor een contract looptijd van 2 jaar met een mogelijke verlenging van + 6 maanden tegen gelijke condities.

Over 2 jaar dus: 260 ICD’s en 220 Pacemakers incl. leads en home monitoring.

Gunning volgt per perceel aan de 2 hoogst scorende inschrijvers.

Perceel 1:

1. hoogste score  70% aandeel, komt neer op 90 devices per jaar

2. 1 na hoogste score  30% aandeel, komt neer op 40 devices per jaar

(...)

Paragraaf 1.5 Beschrijving relevante markt en verantwoording marktconsultatie

T.b.v. het aanbod patiënten met hartritme stoornis is VUmc op zoek naar een inschrijver die devices uit het “Top segment” levert. Uit ervaring blijkt dat de industrie ook de voorkeur geeft aan levering van de nieuwste devices. Herhaaldelijk is in het verleden gebleken dat tijdens contract duur nieuwere devices werden aangeboden, vrijwillig dan wel gedwongen i.v.m. uitfasering van bestaande modellen bij de diverse internationale leveranciers.

(...)

Inschrijvers bieden hun Top segment catalogus van ICD’s, Pacemakers & Leads producten aan waarin de eigen productstructuur het vertrekpunt is. Alleen inschrijvingen die “Top segment” devices en producten aanbieden worden in behandeling genomen.

(...)

VUmc ziet het als zijn taak de vrije mededinging te bevorderen in deze markt. Eerdere aanbestedingen voor standaard handelsgoederen in het medisch segment waarbij een hoog wegende gunningscriterium prijs werd gehanteerd zijn succesvol gebleken. De terugkoppeling vanuit de markt zelf bleek dat deze aanpak een ongewenste situatie is. De marktpartijen zien liever een meer evenwichtigere verdeling tussen de gunningscriteria prijs en kwaliteit.

Voor VUmc conflicteert dit met 2 zaken. Kwaliteit is een must, immers zoals ook de marktpartijen aangeven is voor behandeling van patiënten alleen het beste goed genoeg. Aanvullend hebben de academische ziekenhuizen al jaren te maken met structurele bezuinigingsdoelstellingen op materialen om zodoende de gezondheidszorg betaalbaar te houden voor iedereen. Ondanks deze maatschappelijke eis om de zorg kosten te beheersen blijven deze maar stijgen. Waardoor de druk op bezuinigingen op materialen alleen maar toeneemt.

Kwaliteit is een must voor VUmc, deze zijn dan ook opgenomen in de vorm van eisen. Om de markt tegemoet te komen in haar voorkeuren ten aanzien van punten toekenningen heeft VUmc ervoor gekozen om de kwaliteitswensen veel zwaarder mee te laten wegen. Echter gezien de materiaal kostenbesparingseis wordt een prijsplafond gehanteerd.

(...)

Paragraaf 4.3 Verantwoording marktconsultatie

Aanvullend op paragraaf 1.5, de relevantie van de markt, en de uitgevoerde marktconsultatie.

VUmc is op zoek naar een inschrijver die devices uit het “Top segment” levert.

Inschrijver biedt zijn meest recent ontwikkelde producten. Deze producten worden reeds op de markt geleverd of op zeer korte termijn.

De aanbestedende dienst heeft meerdere leveranciers in de marktconsultatie betrokken. Hoewel de meerderheid het eisen van “Top segment” een praktische uitwerking vindt van wat gebruikelijk is op de Nederlandse markt, bleek dit standpunt niet unaniem. Gesprekken leverden het inzicht op dat het hanteren van “Top segment” als definitie op bezwaren stuit. Andere feedback richtte zich op de combinatie van “Top segment” en het voor VUmc maximaal betaalbare prijsplafond.

(...)

Ten aanzien van de feedback rond eisen van “Top segment” in combinatie met het prijsplafond. In de visie van VUmc is dit prijsplafond passend. Hoewel individuele deelnemers aan de marktconsultatie gespreken het prijsplafond als erg scherp of zelfs “uitdagend” beschreven kan niet worden geconcludeerd dat een breed gedragen bezwaar tegen dit prijsplafond bestaat. Op grond van deze gesprekken heeft VUmc het prijsplafond overigens opwaarts bijgesteld.

Veel deelnemers aan de marktconsultatie geven aan dat binnen de Nederlandse markt vooral de “Top segment” wordt afgenomen. Over het algemeen wordt binnen het basis segment weinig afgenomen, mede omdat de Nederlandse markt graag voorop loopt in de ontwikkelingen. Leveranciers willen ook het liefst de nieuwste modellen verkopen omdat de Nederlandse markt voorop loopt in het gebruik van nieuwe producten en technieken.

Hoofdstuk 5 Criterium prijs zoals bedoeld in art 2.114 lid 1 AW en art 2.115 lid 2 sub b AW

Paragraaf 5.1 Inleiding

In dit hoofdstuk wordt bepaald hoe de prijs wordt gewogen als gunningcriterium. Er zijn in dit hoofdstuk per perceel 100 punten beschreven van de in totaal 200 punten.

Paragraaf 5.2 Prijsplafond

Als het prijsplafond wordt overschreden wordt de inschrijving niet in de gunning betrokken. De inschrijving wordt dan niet in behandeling genomen en uitsluiting volgt. Per perceel is een prijsplafond van toepassing.

In formulier 5 geeft de inschrijver aan of hij voldoet aan het gestelde prijsplafond.

In geval van overschrijding wordt de inschrijving niet in behandeling genomen en volgt uitsluiting.

(...)

Formulier 2 Verklaring ten aanzien van technische vakbekwaamheid en beroepsbevoegdheid

(...)

5. (...) Inschrijver biedt VUmc zijn Top segment producten aan. VUmc verstaat onder topsegment: de nieuwste versie van de betreffende Devices en leads zoals in het Pakket van eisen (formulier 3) gespecificeerd.

(...)

Formulier 3 Verklaring ten aanzien van voldoen aan specificaties, eisen en normen zoals bedoel in artikel 2.26 sub d AW

(...)

Perceel 1

Eisen perceel 1 (...)

□ P. 1.2 Inschrijver biedt zijn ‘top segment’ 1- en 2- kamer ICD’s & CRTD’s aan. Zijnde: de nieuwste versie ICD.

(...)

Formulier 5 Prijsberekening

(...)

Perceel 1: ICD’s

(...) inschrijver heeft prijsplafond van € 2.668.500,- excl. BTW niet overschreden. (...) Overschrijding leidt tot uitsluiting. (...)”

De Leidraad bevat derhalve de eis dat wordt ingeschreven met de nieuwste versie ICD (de topsegmenteis) en dat een totaalbedrag van € 2.668.500,-- voor 260 ICD’s niet wordt overschreden (het prijsplafond).4.

Bij brief aan VUmc van 22 september 2014 heeft Medtronic bezwaar gemaakt tegen diverse gestelde eisen.

Bij brief van 26 september 2014 heeft VUmc aan Medtronic meegedeeld dat in de brief van 22 september 2014 aanleiding werd gezien om de eis te laten vervallen dat ook nieuwe modellen tegen een vaste niet-geïndexeerde prijs moeten worden aangeboden. VUmc heeft echter vastgehouden aan de topsegmenteis en het prijsplafond.

Medtronic heeft vervolgens de Commissie van Aanbestedingsexperts verzocht een bemiddelende rol te spelen dan wel een niet-bindend advies uit te brengen. Op 3 oktober 2014 heeft de voorzitter van deze commissie aan Medtronic meegedeeld dat de klacht niet in behandeling kon worden genomen vanwege een belangenconflict bij zowel de voorzitter als de vicevoorzitter. Medtronic heeft daarop het ministerie van Economische Zaken gevraagd additionele vicevoorzitters te benoemen. Dat bleek op korte termijn niet mogelijk.

Bij brief van 20 oktober 2014 heeft Medtronic nogmaals aan VUmc haar bezwaren tegen bepaalde in de Leidraad gehanteerde eisen kenbaar gemaakt en aangekondigd dat, als VUmc niet alsnog gehoor geeft aan die bezwaren, zij in een bodemprocedure vergoeding zal vorderen van de schade die zij lijdt door de gemiste kans om de aanbestedingsprocedure te winnen.

VUmc heeft de aanbestedingsprocedure ongewijzigd voortgezet. Medtronic heeft geen inschrijving ingediend.

Inleiding

Het aanbestedingsrecht kent drie leidende beginselen: gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit. Aanbestedende diensten, dat zijn overheden en daarmee gelijk gestelde partijen, dienen deze beginselen na te leven. Zij moeten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en op een transparante en proportionele wijze handelen.8.

Gelijke behandeling vormt het centrale beginsel: gegadigden moeten gelijke kansen krijgen om een inschrijving in te dienen en inschrijvers moeten met het oog op de gunning van de opdracht gelijk worden behandeld. Het transparantiebeginsel vloeit voort uit het beginsel van gelijke behandeling. Transparantie is namelijk het middel om gelijke behandeling te waarborgen: niet alleen moet bekend worden gemaakt wanneer er een opdracht te vergeven is, ook moeten de door de aanbestedende dienst gestelde eisen en voorwaarden kenbaar en duidelijk zijn. Het proportionaliteitsbeginsel ten slotte houdt met name in dat de keuzes die een aanbestedende dienst maakt en de eisen en voorwaarden die hij stelt bij een aanbesteding, in verband met en in een redelijke verhouding tot de aard en omvang van de aan te besteden opdracht moeten staan.9.Soms kan er tussen een of meer van deze beginselen een spanning bestaan.10.

Veel van de bepalingen in de Europese aanbestedingsrichtlijnen en in de nationale aanbestedingsregelgeving geven een uitwerking of toepassing van (een van) deze drie leidende beginselen. Dat geldt ook voor het begrip dat in dit geschil centraal staat, het begrip ‘technische specificaties’ in Europese aanbestedingen van opdrachten voor leveringen.

Vooraf: temporeel toepasselijke regelgeving

Op 13 april 2013 is de Aanbestedingswet 201211.(hierna: Aw 2012 (oud)) in werking getreden.12.Deze wet vormde een hernieuwde implementatie van de destijds geldende Europese aanbestedingsrichtlijnen, waaronder Richtlijn 2004/18/EG (de “Algemene Richtlijn”).13.Aanvankelijk was deze richtlijn omgezet in een algemene maatregel van bestuur.

In 2014 zijn de Europese aanbestedingsrichtlijnen herzien. Richtlijn 2004/18/EG is vervangen door Richtlijn 2014/24/EU.14.Dat noopte tot een aanpassing van de Aanbestedingswet 2012. De herziene versie van die wet (hierna: Aw 2012)15.is op 1 juli 2016 in werking getreden en nog steeds van kracht.16.

Op grond van art. 4.33 Aw 2012 vallen aanbestedingen die op 1 juli 2016 waren aangekondigd of opgestart onder de Aw 2012 (oud). Dat geldt ook voor de aanbesteding, aangezien deze op 10 september 2014 is aangekondigd.

Het begrip ‘technische specificaties’

Ik begin met de Europese wetgeving. Art. 23 lid 1 van Richtlijn 2004/18/EG luidt – voor zover hier relevant – als volgt:

“1. De technische specificaties zoals omschreven in punt 1 van bijlage VI maken deel uit van de aanbestedingsstukken, zoals de aankondiging van de opdracht, het bestek of aanvullende stukken (…).”

Hieruit volgt dat een aanbestedende dienst verplicht is om technische specificaties in de aanbestedingsstukken te vermelden. Deze verplichting heeft tot doel de transparantie te vergroten en zo mededinging op basis van gelijke kansen mogelijk te maken.17.

Punt 1, onder b), van bijlage VI bij Richtlijn 2004/18/EG, waarnaar het geciteerde art. 23 lid 1 verwijst, bevat de volgende definitie van ‘technische specificatie’:

“b) (…): een specificatie die voorkomt in een document ter omschrijving van de vereiste kenmerken van een product of dienst, zoals het niveau van kwaliteit, het niveau van milieuvriendelijkheid, een ontwerp dat aan alle vereisten voldoet (met inbegrip van de toegankelijkheid voor gehandicapten) en de overeenstemmingsbeoordeling, gebruiksgeschiktheid, gebruik, veiligheid of afmetingen van het product, met inbegrip van de voor het product geldende voorschriften inzake handelsbenaming, terminologie, symbolen, proefnemingen en proefnemingsmethoden, verpakking, markering en etikettering, gebruiksaanwijzingen, productieprocessen en -methoden, en overeenstemmingsbeoordelingsprocedures;”

Een technische specificaties bevatten de exacte kenmerken waaraan het te leveren product moet voldoen.18.Het gaat om een ruim begrip.19.Ook milieu- en sociale aspecten kunnen daar bijvoorbeeld onder vallen. Technische specificaties moeten verband houden met het voorwerp van de overheidsopdracht.20.Dergelijke eisen moeten immers ook proportioneel zijn.

Anders dan bij geschiktheidseisen, selectiecriteria en uitsluitingsgronden gaat het bij technische specificaties niet om eisen die aan de inschrijver worden gesteld, maar om eisen met betrekking tot het uitgevraagde product. Uit het beginsel van gelijke behandeling volgt dat inschrijvingen die niet voldoen aan de eisen die in de aanbestedingsstukken zijn gesteld, door de aanbestedende dienst niet in aanmerking mogen worden genomen. In dat geval is er sprake van het ontbreken van bestekconformiteit met als gevolg dat de inschrijving ongeldig of onregelmatig is.21.

De voorschriften van art. 23 van Richtlijn 2004/18/EG zijn thans – in gewijzigde vorm – neergelegd in art. 42 van Richtlijn 2014/24/EU, waarvan het eerste lid als volgt luidt:

“1. De technische specificaties als omschreven in punt 1 van bijlage VII worden uitgeschreven in de aanbestedingsstukken. In de technische specificaties worden de voor een werk, dienst of levering gestelde kenmerken voorgeschreven.

Die kenmerken kunnen ook verband houden met het specifieke proces of de specifieke methode van productie of uitvoering van de gevraagde werken, leveringen of diensten of met een specifiek proces van een ander stadium van de levenscyclus ervan, zelfs wanneer deze factoren niet tot de materiële essentie van de werken, leveringen of diensten behoren, mits zij met het voorwerp van de opdracht verbonden en in verhouding tot de waarde en de doelstellingen ervan zijn. (…).”

De definitie van ‘technische specificatie’ in punt 1 van bijlage VII bij Richtlijn 2014/24/EU is niet wezenlijk gewijzigd ten opzichte van de oude definitie (zie hiervoor, 3.9). Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) overwoog daarover:22.

“(…) dat de artikelen 2 en 23 van richtlijn 2004/18 in essentie in artikel 18, lid 1, respectievelijk de artikelen 42 tot en met 44 van richtlijn 2014/24 zijn overgenomen. De inhoud van bijlage VI van richtlijn 2004/18 is in essentie overgenomen in bijlage VII bij richtlijn 2014/24. (…).”

Dan de nationale wetgeving. Art. 2.75 Aw 2012 (oud) vormt de implementatie van art. 23 van Richtlijn 2004/18/EG. Art. 2.75 lid 1 Aw 2012 (oud), dat hier van toepassing is, luidt als volgt:

“1. Een aanbestedende dienst neemt de door hem gestelde technische specificaties op in de aanbestedingsstukken.”

Een toelichting op het begrip ‘technische specificaties’ is te vinden in de memorie van toelichting bij de oude Aanbestedingswet 2012:23.

“In deze artikelen [art. 2.75-2.78; A-G] wordt bepaald dat de aanbestedende dienst in de aankondiging of in het bestek door middel van technische specificaties moet weergeven aan welke vereisten de opdracht moet voldoen. (…).

(…). Technische specificaties moeten altijd in verband staan met de opdracht, er mogen dus geen eisen gesteld worden bij de opdracht die geen verband houden met de opdracht. In de technische specificaties geeft een aanbestedende dienst alle technische eisen aan die hij aan het werk, het product of de dienst stelt. De aanbestedende dienst kan bijvoorbeeld eisen stellen aan het niveau van duurzaamheid, kwaliteit of milieuvriendelijkheid, de toegankelijkheid voor gehandicapten, de gebruiksgeschiktheid, de veiligheid of afmeting van een product, voorschriften inzake handelsbenaming, terminologie, symbolen, proefnemingen en proefnemingsmethoden, kwaliteitsborgingsprocedures, de verpakking, de markering, en etikettering, gebruiksaanwijzingen, productieprocessen en -methoden en overeenstemmingbeoordelingsprocedures. (…).”

Het huidige art. 2.75 lid 1 Aw 2012 vormt de implementatie van art. 42 lid 1, eerste alinea, van Richtlijn 2014/24/EU. Het luidt als volgt:

“1. Een aanbestedende dienst neemt in de aanbestedingsstukken de technische specificaties op, waarin de door hem voor een werk, dienst of levering voorgeschreven kenmerken zijn opgenomen.”

Voor een toelichting op het begrip ‘technische specificaties’ verwijst de wetgever naar bijlage VII bij Richtlijn 2014/24/EU en opnieuw naar de memorie van toelichting bij de oude Aanbestedingswet 2012.24.

De voor technische specificaties geldende voorschriften

Technische specificaties moeten voldoen aan bepaalde voorschriften.

Art. 23 lid 2 van Richtlijn 2004/18/EG luidt:

“2. De technische specificaties moeten de inschrijvers gelijke kansen bieden en mogen niet tot gevolg hebben dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging worden geschapen.”

Deze bepaling is geïmplementeerd in art. 2.75 lid 2 Aw 2012 (oud):

“2. De technische specificaties bieden de inschrijvers gelijke toegang en leiden niet tot ongerechtvaardigde belemmeringen de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging.”

Met dit vereiste wordt met het oog op de formulering van technische specificaties vorm gegeven aan het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers.25.

Op grond van art. 23 lid 3 van Richtlijn 2004/18/EG formuleert de aanbestedende dienst de door hem voorgeschreven technische specificaties op een van de volgende wijzen: (i) door verwijzing naar normen, (ii) in termen van prestatie-eisen en functionele eisen, (iii) dan wel een combinatie van beide.

Deze bepaling is omgezet art. 2.76 Aw 2012 (oud). Het eerste lid bepaalt dat een aanbestedende dienst technische specificaties als volgt formuleert:

“a. door verwijzing naar technische specificaties en naar nationale normen waarin Europese normen zijn omgezet, Europese technische goedkeuringen, gemeenschappelijke technische specificaties, internationale normen, andere door Europese normalisatie-instellingen opgestelde referentiesystemen of, bij ontstentenis daarvan, nationale normen, nationale technische goedkeuringen dan wel nationale technische specificaties inzake het ontwerpen, berekenen en uitvoeren van werken en het gebruik van producten,

b. in termen van prestatie-eisen en functionele eisen, die milieukenmerken kunnen bevatten, waarbij de eisen zodanig nauwkeurig zijn bepaald dat de inschrijvers het voorwerp van de overheidsopdracht kunnen bepalen en de aanbestedende dienst de overheidsopdracht kan gunnen,

c. in termen van prestatie-eisen en functionele eisen als bedoeld in onderdeel b, waarbij onder vermoeden van overeenstemming met deze prestatie-eisen en functionele eisen wordt verwezen naar de specificaties, bedoeld in onderdeel a, of

d. door verwijzing naar de specificaties, bedoeld in onderdeel a, voor bepaalde kenmerken, en verwijzing naar de prestatie-eisen en functionele eisen, bedoeld in onderdeel b, voor andere kenmerken.”

In de literatuur wordt veelal aangenomen dat het hier gaat om een limitatieve opsomming (van vier mogelijkheden).26.Dat lijkt mij juist, gelet op het gebruik van het woord ‘formuleert’ in de aanhef van art. 2.76 lid 1 Aw 2012 (oud).

Art. 23 lid 3 van Richtlijn 2004/18/EG is inmiddels vervangen door art. 43 lid 3 van Richtlijn 2014/24/EU.27.

De aanbesteding dateert uit 2014. In 2018 en 2019 heeft opnieuw een aanbesteding van ICD’s en pacemakers plaatsgevonden, die waren georganiseerd door de gezamenlijke UMC’s (waaronder VUmc). Daarover zijn kort gedingen gevoerd.

Voor de aanbesteding uit 2018 hadden de UMC’s, net als VUmc in 2014, een topsegmenteis gesteld én een prijsplafond gehanteerd. Medtronic en Boston Scientific Nederland betoogden in kort geding dat de topsegmenteis strijdig is met art. 2.76 Aw 2012. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag stelde hen in het gelijk (cursivering overgenomen):28.

“4.3. Op grond van artikel 2.75 leden 1 en 2 Aw zijn de Ziekenhuizen gehouden in de aanbestedingstukken de technische specificaties op te nemen waaraan de uitgevraagde producten - minimaal - dienen te voldoen, met dien verstande dat de voorgeschreven kenmerken verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht en in verhouding dienen te zijn met de waarde en de doelstellingen van de opdracht. Ingevolge artikel 2.76 lid 1 Aw kunnen die technische specificaties enkel worden geformuleerd door (i) verwijzing naar normen, Europese technische beoordelingen, gemeenschappelijke technische specificaties of technische referentiekaders, (ii) het opnemen van prestatie-eisen en functionele eisen, dan wel (iii) een combinatie van beide. Daarmee wordt - onder meer - gewaarborgd dat marktpartijen kunnen inschrijven met verschillende technische oplossingen, zodat de opdracht in daadwerkelijke concurrentie wordt vergeven.

Blijkens het PvE en de reactie op vraag 691873 in NvI 1 verlangen de Ziekenhuizen dat wordt ingeschreven met een Topsegmentmodel uit de nieuwste lijn ICD's en pacemakers in Europa (inclusief Zwitserland) van de inschrijver, dat minimaal voldoet aan de eisen uit het PvE, met dien verstande dat de inschrijver - voor zover hij binnen die lijn beschikt over meer dat één (zo'n) Topsegmentmodel - het Topsegmentmodel met de meest uitgebreide algoritmes wordt aangeboden.

Met Medtronic moet worden geoordeeld dat die eis niet voldoet aan de voorwaarden die artikel 2.76 Aw stellen. 'Topsegment' c.q. nieuwste model kan in ieder geval niet worden aangemerkt als een norm, beoordeling, specificatie of referentiekader in de hiervoor - onder 4.3 sub (i) - bedoelde zin. De Ziekenhuizen stellen ook niet dat dit het geval is. Daarnaast valt daaruit ook niet op te maken welke prestaties en/of functies worden verlangd van de ICD's en pacemakers. In feite stelt die eis enkel een beperking aan het moment waarop de producten (binnen Europa) op de markt worden gebracht. Door het hanteren van een dergelijke eis wordt de mededinging geweld aangedaan, aangezien als gevolg daarvan niet voor iedere inschrijver dezelfde - technische en/of prestatieve - eisen (behoeven te) gelden, wat tot ongelijkheid kan leiden. Op de zitting hebben de Ziekenhuizen dat in feite ook erkend. Zij hebben immers verklaard dat iedere (potentiële) aanbieder een ander 'Topsegment' heeft, althans kan hebben. Dat verdraagt zich niet met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht

Op zichzelf begrijpt de voorzieningenrechter dat de Ziekenhuizen door Topsegment/het nieuwste model uit te vragen beogen de beschikking te krijgen over de beste c.q. meest innovatieve ICD's en pacemakers. Nog los van de vraag of dat ook werkelijk door deze eis wordt gerealiseerd aangezien het nieuwste product niet ook het beste product behoeft te zijn, volgt echter uit het voorgaande dat zo'n eis niet is toegestaan. (…)”

De voorzieningenrechter kwam in beide vonnissen tot een ander oordeel dan het Amsterdamse hof in de onderhavige zaak. Mij is echter niet geheel duidelijk hoe de zojuist geciteerde overwegingen precies moeten worden geduid.

Op het eerste gezicht lijkt daarin het oordeel besloten te liggen dat de topsegmenteis een technische specificatie als bedoeld in art. 2.75 lid 1 Aw 2012 vormt. De voorzieningenrechter oordeelt dat de topsegmenteis in die zaken niet voldoet aan de voorwaarden die art. 2.76 lid 1 Aw 2012 stelt aan de formulering van technische specificaties (rov. 4.5, eerste zin). De vraag of een bepaalde eis voldoet aan de voorwaarden voor technische specificaties (art. 2:76 Aw 2012) kan alleen rijzen als is vastgesteld of wordt aangenomen dat van een technische specificatie sprake is (art. 2:75 Aw 2012).

In haar annotatie gaat Radder ervan uit dat de voorzieningenrechter de topsegmenteis als technische specificatie heeft aangemerkt. Zij merkt op:

“Zijn de uitspraken van de voorzieningenrechter en het hof met elkaar in tegenspraak, ondanks dat de eisen niet precies gelijkluidend zijn? Ik meen van wel, en ik ben ook geneigd om de voorzieningenrechter te volgen in zijn oordeel. Dat een product uit het ‘Topsegment’ moet worden aangeboden, zegt wel degelijk iets over de kenmerken van het product dat de leverancier mag aanbieden. Bovendien was deze eis in allebei de aanbestedingen in het (technische) programma van eisen opgenomen. Daarnaast kan de eis niet gekwalificeerd worden als een selectie-eis, geschiktheidseis, uitvoeringseis of gunningscriterium.”

Met betrekking tot het in de onderhavige zaak bestreden arrest van het hof Amsterdam merkt deze auteur op:29.

“Ik meen dat het hof de eis ook als een technische specificatie had moeten aanmerken.”

Of de zojuist gegeven lezing de enige juiste is staat voor mij niet helemaal vast. Zie ik het goed dan is de topsegmenteis bij de voorzieningenrechter uiteindelijk gestrand op schending van het gelijkheidsbeginsel (zie het slot van rov. 4.5), wat de mogelijkheid openhoudt dat de voorzieningenrechter niet is uitgegaan van een technische specificatie. Heel duidelijk is de uitspraak op dit punt m.i. niet.30.In de literatuur is in dat verband nog het volgende opgemerkt (mijn onderstreping):31.

“Het Amsterdamse Hof overweegt dat de ‘topsegmenteis’ geen omschrijving van de technische eisen of kenmerken met betrekking tot de ICD’s betreft en de Haagse voorzieningenrechter overweegt dat deze eis enkel een beperking stelt aan het moment waarop de producten (binnen Europa) op de markt worden gebracht, zodat allebei tot het oordeel komen dat de ‘topsegmenteis’ niet als een technische specificatie kwalificeert.”

Afgelopen zomer heeft Medtronic een kort geding gevoerd tegen de UMC’s naar aanleiding van een aanbesteding van raamovereenkomsten voor de levering van onder meer ICD’s. De UMC’s hanteerden opnieuw een prijsplafond, maar – voor zover ik kan nagaan – niet meer een topsegmenteis. Medtronic had, net als in 2018 maar anders dan 2014, een inschrijving ingediend. Een van de bezwaren van Medtronic was dat de prijsplafonds tot gevolg zouden hebben dat leveranciers onder de te sluiten raamovereenkomst bepaalde dienstverlening feitelijk gratis zouden moeten aanbieden, wat volgens haar zou leiden tot verboden gunstbetoon. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft de vorderingen van Medtronic afgewezen.32.

Inleiding

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de topsegmenteis niet als technische specificatie in de zin van art. 2:75 en 2.76 Aw 2012 kan worden beschouwd. Onderdeel 2 klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van Medtronic dat, samengevat, de topsegmenteis niet in een redelijke verhouding staat tot het daarmee nagestreefde doel en daarom strijdig is met het proportionaliteitsbeginsel.

Het middel nodigt niet werkelijk uit tot een debat over de uitleg van het Unierechtelijke begrip ‘technische specificatie’; subonderdeel 1.1 raakt nog het meest aan die vraag. Van de hiervoor genoemde drie leidende beginselen (gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit) komt alleen het laatste aan bod, in het kader van een motiveringsklacht (onderdeel 2).

Onderdeel 1: technische specificaties

Onderdeel 1 gaat er impliciet van uit dat de onderhavige zaak wordt bestreken door Richtlijn 2014/24/EU en de huidige Aanbestedingswet 2012. Zoals wij zagen (zie hiervoor, 3.4-3.6) valt deze zaak onder de oude Aanbestedingswet 2012. Voor de beoordeling van de klachten heeft dit geen gevolg, nu de betekenis van het begrip ‘technische specificaties’ in de kern dezelfde is gebleven.33.

Subonderdeel 1.1 - rechtsklacht

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het bestreden oordeel rechtens onjuist is, voor zover het hof heeft miskend dat technische specificaties als bedoeld in art. 2.75 lid 1 Aw de vereiste kenmerken zijn waaraan het te leveren product moet voldoen. Bij de topsegmenteis van VUmc gaat het om een vereist kenmerk, dat in verband staat met de te verlenen opdracht, en derhalve om een technische specificatie.34.

De klacht faalt.

Het hof is in rov. 3.5 uitgegaan van een juiste uitleg van het begrip ‘technische specificaties’ door te beoordelen of met de topsegmenteis een omschrijving is gegeven van de technische eisen of kenmerken van de gevraagde ICD’s. Ik citeer nogmaals deze rechtsoverweging (mijn onderstrepingen):

“3.5 Uit de omschrijving die VUmc in de Leidraad heeft gegeven (…) volgt dat met “topsegment” ICD wordt bedoeld de “nieuwste versie” ICD. Daarmee is geen omschrijving gegeven van de technische eisen of kenmerken met betrekking tot de ICD’s waarop de aanbesteding zag. Reeds daarom kan de topsegmenteis niet als een technische specificatie als bedoeld in de artikelen 2.75 en 2.76 van de Aanbestedingswet worden beschouwd.”

M.i. kan niet worden gezegd dat het hof het begrip ‘technische specificaties’ te eng heeft geïnterpreteerd. Het hof heeft juist toepassing gegeven aan de door het subonderdeel voorgestane maatstaf. Dat toepassing van die maatstaf het hof ertoe heeft gebracht te oordelen dat de topsegmenteis niet als technische specificatie is aan te merken, is een andere kwestie.

Voordat ik mij buig over het volgende subonderdeel maak ik even een zijstapje binnen het Unierecht. Op grond van de zogenoemde Notificatierichtlijn moeten lidstaten technische voorschriften in ontwerp bij de Europese Commissie aanmelden. Een technisch voorschrift kan onder meer bestaan uit een ‘technische specificatie’. Dat laatste begrip wordt als volgt gedefinieerd:35.

“Een specificatie die voorkomt in een document ter omschrijving van de vereiste kenmerken van een product, zoals kwaliteitsniveau, prestaties, veiligheid of afmetingen, met inbegrip van de voor het product geldende voorschriften inzake verkoopbenaming, terminologie, symbolen, beproeving en beproevingsmethoden, verpakking, het merken of etiketteren, en de overeenstemmingsbeoordelingsprocedures.”

Het doel van de notificatieprocedure is het vooraf kunnen detecteren van nationale voorschriften die de verhandeling van producten binnen de Europese interne markt kunnen belemmeren. Hoewel dit een ander doel is dan de voorschriften die gelden voor technische specificaties bij aanbestedingen, bestaat er m.i. toch enige overlap. Zowel in de ene als in de andere context zijn technische specificaties beperkt tot voorschriften met betrekking tot de kenmerken of eigenschappen van het product zelf. De beide definities van ‘technische specificatie’ zijn ook deels gelijkluidend (vgl. hiervoor, 3.9). Een topsegmenteis of een ander hypothetisch voorschrift op grond waarvan een aanbieder wordt beperkt in de keuze welke goederen hij het eerst mag aanbieden, zou ook voor de toepassing van de Notificatierichtlijn m.i. geen technische specificatie vormen.

Subonderdeel 1.2 - motiveringsklacht

Subonderdeel 1.2 klaagt, subsidiair, dat (a) het bestreden oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de “in het vorige onderdeel kort samengevatte stellingen van Medtronic in hoger beroep”, althans (b) dat het hof in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten door “met geen woord” op deze essentiële stellingen in te gaan.

Met “het vorige onderdeel” wordt naar ik aanneem gedoeld op subonderdeel 1.1. Gelet op hetgeen daar is aangevoerd en op de door subonderdeel 1.2 genoemde vindplaatsen in de processtukken in feitelijke instanties doelt Medtronic kennelijk op de volgende drie stellingen:36.

i. het begrip ‘technische specificaties’ ziet blijkens art. 2.75 lid 1 Aw 2012 op de vereiste kenmerken waaraan het te leveren product moet voldoen,

ii. de topsegmenteis vormt een technische specificatie; en

iii. VUmc is deze zelfde mening toegedaan, gelet op de titel van het hoofdstuk in de Leidraad waarin de topsegmenteis is opgenomen.

Het subonderdeel faalt.

In rov. 3.5 overweegt het hof dat het bij de topsegmenteis niet gaat om een omschrijving van technische eisen of kenmerken met betrekking tot de ICD’s waarop de aanbesteding zag. Hieruit volgt m.i. dat – anders dan het subonderdeel voorstaat – het hof stelling i en ii van Medtronic wel degelijk onder ogen heeft gezien (en heeft verworpen). Van het passeren van essentiële stellingen is in zoverre geen sprake.

De verwerping van deze stellingen door het hof is, gelet op de daarvan in hoger beroep gegeven uitwerking, niet ontoereikend gemotiveerd.37.Het bestreden oordeel is in het licht van stelling 1 en ii niet onbegrijpelijk.

Stelling iii houdt in dat ook VUmc van oordeel zou zijn dat de topsegmenteis een technische specificatie is, nu deze eis is beschreven in hoofdstuk 4 van de Leidraad, getiteld ‘Specificaties, eisen en normen zoals bedoeld in art. 2.26 sub d Aw’.38.Medtronic heeft daar in feitelijke instanties op gewezen.39.

Ik stel vast dat ook op andere plaatsen in de Leidraad wordt verwezen naar de topsegmenteis, bijvoorbeeld in formulier 2 en 3 (zie ook de weergave in 1.6 hiervoor). Bovendien staan op formulier 3 (‘Verklaring ten aanzien van voldoen aan specificaties zoals bedoeld in art. 2.26 sub d AW’) van de Leidraad – dat zijn grondslag vindt in hoofdstuk 4 van de Leidraad40.– ook (algemene) eisen vermeld waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij zien op een kenmerk van de te leveren ICD’s. Uit het enkele feit dat de topsegmenteis is opgenomen in hoofdstuk 4 van de Leidraad kan daarom niet worden afgeleid dat VUmc deze eis als technische specificatie heeft aangemerkt, nog los van de vraag of, als dat wél zo was, daar dan beslissende betekenis aan zou moeten worden toegekend.

Ik ben het wel met Medtronic eens dat uit rov. 3.5 niet blijkt dat het hof stelling iii in zijn beoordeling heeft betrokken. Anders dan Medtronic aanvoert, meen ik echter dat het hof daartoe ook niet gehouden was. Rov. 3.5 ziet niet op de vraag aan welke voorwaarden of voorschriften technische specificaties moeten voldoen, maar op de vraag die daaraan voorafgaat, of de topsegmenteis als ‘technische specificatie’ is aan te merken. Welnu, bij de beantwoording van die kwalificatievraag kan geen beslissende betekenis worden toegekend aan de kwalificatie die de aanbestedende dienst zelf aan de desbetreffende eis zou hebben willen geven, zoals al dan niet blijkend uit de plaats waar die eis in de aanbestedingsstukken is opgenomen.

Onderdeel 2: proportionaliteitsbeginsel

Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof dat de topsegmenteis noch afzonderlijk noch in samenhang met het prijsplafond in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof voorbij is gegaan aan de essentiële stelling van Medtronic dat de topsegmenteis

“(…) niet in een redelijke verhouding staat tot het doel van de opdracht: het verkrijgen van kwalitatief hoogwaardige devices, nu de eis dat een leverancier zich uitsluitend met het ‘nieuwste product’ mag inschrijven niet garandeert dat daarmee ook het beste product wordt aangeboden, aangezien het nieuwste product regelmatig een uitgeklede versie van een eerder, beter product is, zodat de gestelde eis niet voorziet in het te bereiken doel en derhalve disproportioneel is.”41.

Volgens het onderdeel heeft het hof zich van dit betoog van Medtronic ten onrechte geen (kenbare) rekenschap gegeven.

Ook deze klacht faalt.

Op zichzelf is het juist dat het hof in de bestreden rov. 3.7.1-3.7.4 niet ingaat op voormeld betoog. De overwegingen van het hof met betrekking tot de door Medtronic gestelde schending van het proportionaliteitsbeginsel zijn echter – anders dan Medtronic plijkt te veronderstellen42.– niet uitsluitend in deze rechtsoverwegingen te vinden. Het hof overweegt aan het slot van rov. 3.7 namelijk het volgende:

“objectiviteit en proportionaliteitsbeginsel

Het bestaan van het risico dat een nieuwe ICD van een bepaalde producent kwalitatief niet diens allerbeste is (waarvan overigens gesteld noch gebleken is dat zich dat in de onderhavige aanbesteding heeft verwezenlijkt, laat staan dat het tot een suboptimaal resultaat van de aanbesteding heeft geleid) brengt niet mee dat de topsegmenteis ongeschikt is om het door VUmc met de aanbesteding beoogde doel te realiseren dat de meest recent ontwikkelde producten worden aangeboden.”

Het hof heeft aldus gerespondeerd op de stelling van Medtronic dat de topsegmenteis disproportioneel is.

Wel stel ik vast dat het hof het doel van de aanbesteding iets anders heeft omschreven (“dat de meest recent ontwikkelde producten worden aangeboden”) dan Medtronic in het door haar aangehaalde betoog in hoger beroep had gedaan (“het verkrijgen van kwalitatief hoogwaardige devices”). Ik stel echter vast dat Medtronic tegen deze licht afwijkende formulering van het doel van de aanbesteding geen klacht heeft gericht.

Het onderdeel is beperkt tot genoemde motiveringsklacht. Daarom moet in het midden blijven of een topsegmenteis in combinatie met een prijsplafond economisch gezien tot optimale uitkomsten leidt. Daarover kan m.i. gerede twijfel bestaan, maar voor deze zaak is dat verder niet relevant. Ik wijs er nog op dat het in de praktijk niet ongebruikelijk is dat aanbestedende diensten een maximum inschrijfprijs hanteren.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G