Rb. Den Haag, 26-04-2018, nr. C-09-548520-KG ZA 18-187

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding;

- de akte houdende overlegging producties, tevens houdende aanvulling van gronden en wijzing van eis;

- de akte houdende overlegging en uitlating producties, tevens houdende conclusie van antwoord;

- de akte houdende overlegging (nadere) productie van Boston;

- de op 12 april 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

De Ziekenhuizen hebben op 3 januari 2018 een (gezamenlijke) Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd betreffende de inkoop van ICD's (Implanteerbare Cardioverter Defibrillatoren), Pacemakers, Leads & remote monitoring.

Voor zover hier van belang vermeldt de Selectie- en gunningsleidraad (hierna 'de Leidraad') het volgende:

"Hoofdstuk 1 Inleiding

Paragraaf 1.1 Inleiding

(…)

Fasering

Deze aanbesteding wordt in twee fases uitgevoerd.

• In fase 1 (de EUA) worden de Raamcontractanten (Preferred partners) van de universitair medische centra (umc’s) (voorzieningenrechter: de Ziekenhuizen) geselecteerd op basis van selectie-eisen, eisen aan het product en eisen aan de prijs.

• In fase 2 wordt middels individuele Minicompetities per umc bepaald welke Preferred partners -op basis van de geboden prijs-kwaliteit verhouding in de Minicompetitie- welk deel van de opdracht gegund krijgen.

(…)

Paragraaf 1.4 Doel van de aanbesteding, omvang van de levering

Het doel van deze aanbesteding is het selecteren en afsluiten van Raamovereenkomsten met geschikte Inschrijvers, zogenaamde Preferred partners, om voor een periode van twee jaar (met tweemaal een optie op verlenging met een jaar) de levering te verzorgen van de Medische Hulpmiddelen zoals opgenomen in de verschillende percelen. Na het verstrijken van deze periode eindigen de Raamovereenkomsten van rechtswege. De umc’s zullen binnen deze Raamovereenkomsten nadere opdrachten uitzetten d.m.v. individueel uit te voeren Minicompetities.

Omvang van de levering

In onderstaand schema kunt u lezen: hoeveel ICD’s in perceel 1 en Pacemakers in Perceel 2 ieder umc ongeveer inbrengt in de aanbesteding; hoe dit aantal verdeelt wordt over de “winnaars” in de mini competitie. Welke wegingspercentage‘s er gehanteerd worden en wanneer de verwachte startdatum van afname is. Op formulier 6 vult u in op welke percelen u inschrijft.

De gegeven aantallen per huis zijn gebaseerd op het huidige patiëntenaanbod. Mocht het volume dalen of groeien dan zullen de daadwerkelijke aantallen mogelijk wijzigingen. De procentuele gunning zal echter gelijk blijven. Fluctuaties in aantallen kunnen o.a. ontstaan door wijzigingen in het patiëntenaanbod, prioriteitenstelling van de umc’s op excellente zorg, baanbrekende ontwikkelingen en/of innovaties. Daarnaast behouden umc’s zich het recht voor om in uitzonderlijke gevallen op basis van medische indicatie en (lopende) studies producten van niet Raamcontractanten af te nemen.

De aanbesteding bestaat uit de volgende percelen:

• Perceel 1: ICD’s zijnde Implanteerbare cardioverter-defibrillator 1-, 2- kamer ICD’s en CRT-D’s

• Perceel 2: Pacemakers (PM’s) zijnde 1- en 2-kamer Pacemakers en CRT-P’s

(…)

Paragraaf 1.5 Motivatie gemaakte keuzes

(…)

Motivatie samengevoegde opdracht

In deze aanbesteding worden door verschillende umc’s (Aanbestedende dienst) opdrachten samengevoegd in twee percelen. Er is acht geslagen op:

a. a) De samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het MKB;

b) De organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdracht voor de Aanbestedende dienst en de Ondernemer/Leverancier; en

c) De mate van samenhang van de opdrachten.

De Aanbestedende dienst is van mening dat de opdracht niet onnodig samengevoegd is. Uit de door de Aanbestedende dienst uitgevoerde analyse van de huidige afname van deelnemende umc bij de verschillende partijen is gebleken dat samenvoeging borgt dat er maximaal aan de behoefte van de Aanbestedende dienst tegemoet gekomen kan worden in relatie tot betrouwbaarheid, flexibiliteit, toekomstvastheid en kostenbeheersing. De samenvoeging leidt niet tot beperking van de mededinging. Er zijn wereldwijd vijf leveranciers die betreffende Medische Hulpmiddelen kunnen leveren en er wordt aan minimaal drie leverancier gegund.

(…)

(Onderscheidende)product kenmerken

(…)

Deze Europese aanbesteding betreft reguliere ICD’s en Pacemakers (PM). Beide producten zijn goed uitontwikkeld en de producten van de verschillende Leveranciers zijn onderling uitwisselbaar. Op basis van de technische informatie die de Leveranciers zelfs hebben in gevuld in de Checkkaart2, bleek het onmogelijk om vast te stellen wat nu objectief hét onderscheidend vermogen is tussen de top modellen van de verschillende Leveranciers. Daarom eisen de umc’s dat Inschrijver zijn meest recent op de Europese markt uitgebrachte model aanbiedt met de meest uitgebreide algoritmes.

Het is voor de umc’s van essentieel belang dat patiënten de best mogelijke producten krijgen die op het moment van de implantatie op de markt verkrijgbaar zijn. Dit omdat het implantaten betreft die minimaal zes tot tien jaar in het lichaam van een patiënt blijven zitten en patiënten over het algemeen voor de rest van hun leven drager zullen blijven van een ICD/PM. Het kan zijn dat op het moment van de implantatie niet alle functies van betreffende product (ICD of PM) gebruikt worden, maar dat gedurende de levensduur van het product betreffende patiënt toch baat heeft bij andere/uitgebreidere instellingen. Dan is het voor de patiënt vanuit zowel medisch- als psychisch oogpunt vereist dat deze ingesteld kunnen worden bij het al geïmplanteerde product, i.p.v. dat het geïmplanteerde product vroegtijdig vervangen3 moet worden door een meer uitgebreid product, met alle kans op complicaties4 vandien.

Vraag aan de markt

Voor patiënten met hartritme stoornis zijn de umc’s op zoek naar meerdere Inschrijvers per perceel die Medische hulpmiddelen (ICD’s, Pacemakers, Leads en Remote monitoring) uit het “Topsegment” (het meest recent in Europa geïntroduceerde model, met de meest uitgebreide algoritmes, dat minimaal voldoet aan de eisen uit het Programma van Eisen) leveren en bereid zijn om tijdens de looptijd van de overeenkomst (binnen zes maanden na marktrelease in Europa) tegen dezelfde prijs een dan nieuw op de markt komend model te leveren. Hierbij gaan de umc’s er vanuit dat dit laatste een redelijke eis is gezien de maximale looptijd van de overeenkomst (twee jaar plus twee optiejaren) en de praktijk waarbij Leveranciers van ICD’s en PM’s regelmatig zogenaamde “pipeline” presentaties geven aan cardiologen waarin de komende modellen alvast gepresenteerd worden.

Alleen Inschrijvingen die Topsegment Medische Hulpmiddelen aanbieden worden in behandeling genomen. (…)

(…)

Prijs vs. kwaliteit

De umc’s zien het als hun taak om vrije mededinging te bevorderen en zodoende tegen de beste prijs- kwaliteitverhouding medische producten in te kopen om daarmee een bijdrage te leveren aan het betaalbaar houden van kwalitatief hoogstaande gezondheidszorg voor iedereen.

De politieke- en maatschappelijke wens om enerzijds de zorg betaalbaar te houden en anderzijds kwalitatief hoogstaande zorg bereikbaar te houden voor iedereen5 heeft directe gevolgen voor de umc’s. Het heeft in de afgelopen jaren geleid tot scherpe budgetrestricties en een kritische kijk op de prijs die betaald mag wordt voor Medische Hulpmiddelen (en medicijnen), in verhouding tot de ontwikkelkosten en de winstmarges van Leveranciers.

Bij dit publieke debat hoort dat voor een uitontwikkeld product -dat meerdere leveranciers kunnen leveren- prijs (naast kwaliteit) een dominante factor is. Dit om langs deze weg budget vrij te maken voor innovatieve zorg mét bijbehorende producten, die door hun complexiteit en/of de levensfase waarin ze verkeren duurder zijn dan een uitontwikkeld, breed geaccepteerd en vaak gebruikt product.

Gelet op bovenstaande hebben de umc’s in de marktconsultatie als uitgangspunt voor de prijsplafonds binnen deze gezamenlijke aanbesteding de laagste prijzen genomen -voor Topsegment producten- die door deelnemende umc’s op dit moment betaald worden, zodat niemand er qua prijs op achteruit gaat. Daarmee stellen de umc’s dus een prijsplafond wat enerzijds door middel van onderzoek en marktconsultatie tot stand is gekomen en dus realistisch is gelet op de ontwikkelingen in de markt, en anderzijds past binnen de al vastgestelde budgetten voor 2018.

Prijsplafond

De Prijsplafonds zijn in de marktconsulatie voorgelegd aan de vijf potentiële Leveranciers, waarbij enkele Leveranciers geen bezwaar hebben (mits zij van te voren kunnen berekenen hoeveel ICD’s/PM’s zij kunnen winnen bij welke ranking in de Minicompetitie) en een aantal Leveranciers wel. Het bezwaar had betrekking op het Prijsplafond in combinatie met het nieuwste model, met de meest uitgebreide algoritmes. Deze leveranciers gaven te kennen wel aan de eis “nieuwste” te kunnen voldoen -binnen gecommuniceerde prijsplafonds voor de ICD’s-, maar niet aan de eis “meest uitgebreide algoritmes”. Deze leverancier brengen namelijk regelmatig nieuwe modellen op de markt, waarbij zij van hetzelfde model een uitgebreide en een minder uitgebreide versie uitbrengen. Omdat het onderscheidend vermogen op de nieuwste algoritmes niet objectief is aan te tonen, het gaat hier immers om innovatieve algoritmes waarvan de klinische- en economische meerwaarde zich nog dient te bewijzen in follow-up studies (uit te voeren door universitaire medische centra en topklinische ziekenhuizen), hebben de umc’s er voor gekozen om vast te houden aan de eis “meest uitgebreide algoritmes” die elke individuele marktpartij te bieden heeft. Om de markt tegemoet te komen op de prijs hebben de umc’s deze voor alle ICD types met € 400 verhoogd, waarmee de nieuwe plafondprijzen boven de huidige laagste prijzen uit komen. Hiermee laten de umc’s dus kwaliteit in de eerste fase van deze aanbesteding zwaarder wegen dan budgetrestricties in de hoop dat in de tweede fase van de aanbesteding -tijdens de minicompetities- er gezonde concurrentie ontstaat tussen de Preferred partners en de umc’s binnen het beschikbare budget om kwalitatief hoogwaardige zorg aan een relatief jonge patiëntengroep te kunnen blijven leveren.

Kwaliteit

Voor wat betreft de kwaliteit leggen de umc’s in fase 1 van deze aanbesteding de lat al hoog, door middel van de minimale eisen. Maar zoals eerder gemotiveerd vinden de umc’s dat patiënten recht hebben op de beste producten. Alleen Inschrijvers die bereid zijn hun Topsegment ICD of PM te leveren kunnen inschrijven.

In de Minicompetities, worden extra kwaliteitscriteria gehanteerd -in de vorm van wensen- welke per umc gewogen worden, in verhouding tot de in de Minicompetitie geoffreerde prijzen. De umc’s hebben voor deze constructie gekozen om zo optimaal gebruik te maken van onze gezamenlijke schaalgrootte vanuit de wens om hoogwaardige gezondheidzorg te leveren tegen betaalbare prijzen, met in de tweede fase van de aanbesteding ruimte voor de individuele expertise van de cardiologen van de deelnemende umc’s, waarbij elke umc gericht kan inzetten op die zaken die voor hen belangrijk zijn.

(…)

Hoofdstuk 2 Algemene bepalingen

Paragraaf 2.1 De relatie tussen uitsluiting, selectie en gunning

De umc’s zullen de Inschrijvingen beoordelen op basis van:

1. De stappen in art 2.26 AW openbare procedure;

2. Gunningscriterium economisch meest voordelige Inschrijving op basis van de beste prijs kwaliteitverhouding (art 2.114 lid 1 AW).

(…)

Paragraaf 2.7 Tegenstrijdigheden/onvolkomenheden/onrechtmatigheden direct melden

De Aanbestedende dienst verwacht van aanbieders een proactieve houding die bijdraagt aan het welslagen van deze aanbesteding. De aanbestedingsstukken met alle bijbehorende bijlagen zijn met zorg samengesteld. Mochten er desondanks tegenstrijdigheden, onvolkomenheden of onrechtmatigheden in voorkomen, dan verwacht de Aanbestedende dienst meldingen van aanbieders op een tijdstip dat eventuele onregelmatigheden (zo nodig) nog kunnen worden weggenomen. Het is uitdrukkelijk niet toegestaan eventuele bezwaren niet te uiten tot na het moment waarop de Aanbestedende dienst beslissingen neemt. Aanbieders dienen onvolkomenheden direct, maar uiterlijk tot de op de in Negometrix genoemde termijn voor het indienen van vragen, mee te delen aan de Aanbestedende dienst. Na dat moment treedt rechtsverwerking op en na dat moment geldt dat opgemerkte

tegenstrijdigheden, onvolkomenheden of onrechtmatigheden die niet eerder door aanbieders of Inschrijvers zijn opgemerkt, bij de beoordeling buiten beschouwing blijven.

Indien een ondernemer na kennisneming van een Nota van Inlichtingen (nog steeds) meent dat er tegenstrijdigheden, onvolkomenheden of onrechtmatigheden in de aanbesteding staan, dan dient hij op straffe van rechtsverwerking en verval van recht zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk vier kalenderdagen vóór de sluitingsdatum van de Inschrijvingen de Aanbestedende dienst ter zake in kort geding te betrekken door het betekenen van een kort gedingdagvaarding. Aan het uitblijven in de hiervoor bedoelde zin van vragen of opmerkingen, respectievelijk van een kort geding ontleent de Aanbestedende dienst het gerechtvaardigde vertrouwen dat de aanbesteding kan worden voortgezet en kan worden overgegaan tot ontvangst van de Inschrijvingen. Ondernemers, ongeacht of ze wel of niet inschrijven, die niet tijdig een kort geding aanhangig maken, verliezen het recht later nog in rechte te ageren tegen vermeende onregelmatigheden in het kader van deze aanbestedingsprocedure en zijn dan niet ontvankelijk in hun vordering.

(…)

Hoofdstuk 3 Aanbestedingsprocedure

Paragraaf 3.3a Beoordelingsprotocol kwaliteit (wensen)

De aanbestedingsprocedure bestaat uit twee fases, hierna schematisch weergegeven. In fase 1 wordt er niet beoordeeld op kwaliteit.

Fase 1: Bepalen Preferred partners

Stap 1

Op basis van de Inschrijvingen, vaststellen of aan alle proces- en procedurevoorschriften is voldaan en of de Inschrijving volledig is. Bij het niet voldoen aan alle proces- en procedurevoorschriften of een niet volledige Inschrijving volgt uitsluiting.

Stap 2

Vaststellen of aan alle eisen is voldaan: selectie-eisen, producteisen en prijsplafond. Bij het niet voldoen aan alle geschiktheidseisen (in de UEA selectiecriteria genoemd) volgt uitsluiting.

De Aanbestedende dienst heeft te allen tijde het recht om verduidelijking op te vragen bij de Inschrijvers.

Stap 3

Inschrijvers die aan alle voorwaarden voldoen informeren over de gunning.

Stap 4

Na afloop van de standstill periode ondertekenen de individuele umc’s Raamovereenkomsten met gegunde Inschrijvers waarmee zij Preferred partner(s) van de umc’s worden.

(…)

Paragraaf 3.4 De gunningsbeslissing zoals bedoeld in art 2.129 AW

In fase 1 wordt aan alle Inschrijvers, die een geldige Inschrijving hebben gedaan en aan alle eisen voldoen, gegund (zie voorgaande paragraaf). Hiervan wordt conform art 2.132 AW sub c een proces verbaal opgesteld door het AMC namens de umc’s.

Na de standstill periode van 20 kalenderdagen worden door de individuele umc’s de Raamovereenkomsten afgesloten met de Inschrijvers waaraan gegund is. Deze Leveranciers worden gedurende de looptijd van de Raamovereenkomsten (24 maanden) Preferred partner van de umc’s.

Gedurende de looptijd van de Raamovereenkomsten worden nadere opdrachten verstrekt door de individuele umc’s doormiddel van het doorlopen van een Minicompetitie.

(…)

Hoofdstuk 7 Criterium prijs zoals bedoeld in art 2.114 lid 2 AW

Paragraaf 7.1 Inleiding

In dit hoofdstuk wordt toegelicht welke eisen er gesteld worden aan de prijs en hoe de prijs wordt gewogen als gunningcriterium.

In fase1 dient Inschrijver enkel aan te geven dat hij bereid is om op of onder de plafondprijzen te offreren.

Paragraaf 7.2 Prijsplafond

Per perceel is er per product een prijsplafond van toepassing.

In fase 1: geeft Inschrijver aan of hij bereid is om op of onder de plafondprijzen te offreren en of hij kan voldoen aan de overige eisen aan de prijs. In het geval dat Inschrijver hiertoe niet bereid is wordt de Inschrijving niet in behandeling genomen en volgt uitsluiting.

Fase 2, de Minicompetitie, wordt het criterium prijs daadwerkelijk geworden. Voor zowel perceel 1 als perceel 2 zijn er maximaal 500 punten te behalen op het criterium prijs. In de leidraad voor de Minicompetitie wordt verder toegelicht hoe de punten verdelen prijs tot stand komt.

NB: Als het prijsplafond in deze fase alsnog wordt overschreden wordt de Raamovereenkomst met betreffende Leverancier per direct ontbonden.

Hieronder leest u de plafondprijs per onderdeel:

Hoofdstuk 8 Criteria zoals bedoeld in art 2.115 lid sub a en sub c t/m j

Paragraaf 8.1 Inleiding

Aanbestedende dienst past voor deze aanbesteding het gunningscriterium Economisch meest voordelige Inschrijving, op basis van beste prijs- kwaliteitverhouding toe. Dit betekent dat naast prijs ook andere criteria een rol spelen in de gunning.

Paragraaf 8.2 Weging Prijs-Kwaliteit

Aanbestedende dienst heeft ervoor gekozen het criterium Kwaliteit zoals bedoeld in art 2.115 lid 2 sub a AW toe te passen en uit te vragen in de vorm van Wensen in fase 2 van de aanbesteding. Deze aspecten vertegenwoordigen een meerwaarde en daarom een rechtvaardiging vormen niet uitsluitend te kiezen voor de laagste prijs.

In fase 1 zijn wensen niet van toepassing, maar ter kennisgeving kenbaar gemaakt. U wordt echter wel in de gelegenheid gesteld hierover vragen te stellen tijdens de Nota van Inlichtingen.

In fase 2, de Minicompetitie met de Preferred partners zullen de criteria wensen gewogen worden. Bij zowel perceel 1 als 2 zijn er maximaal 500 punten te behalen op kwaliteit. In de leidraad voor de Minicompetitie wordt verder toegelicht hoe de beoordeling van het criterium Kwaliteit tot stand komt.

Paragraaf 8.3 Economisch meest voordelige Inschrijving

Voor zowel prijs als kwaliteit zijn maximaal 500 punten te behalen. Welke vervolgens worden vermenigvuldigd met de per umc aangegeven prijs- kwaliteitverhouding, bijvoorbeeld:50%/50% of 40%/60% (max 100%). Zie voor de percentages per umc het schema in §1.4. In het totaal zijn er dus nooit meer dan 500 punten per criterium te behalen in de Minicompetitie per perceel."

Voor zover hier van belang vermeldt het Programma van Eisen ('PvE'):

"

"

Bijlage 1 van de Leidraad "Marktconsultatie" vermeldt voor zover hier van belang:

"Onderstaand in detail de input die de projectgroep van de marktpartijen heeft ontvangen tijdens marktconsultatie.

(…)

(…)

7) P.1. 38 en P.2. 23 MRI-proof systeem

Op dit moment hebben niet alle leveranciers voor alle systemen een CE-markering, maar de leveranciers die dat niet hebben zijn wel bereid om een garantie af te geven. O.a. i.v.m. de recente veiligheidswaarschuwing van één van deze firma’s hebben de umc besloten dat een CE-markering op het hele systeem een minimaal eis is. Ter bewijs dient er CE-markeringen mee gestuurd te worden van de systemen waarmee wordt ingeschreven. (zie eis P1.35 en P2.22)

(…)

(…)

3) Hoe om te gaan met de lopende wetenschappelijke studies bij umc’s? vim de aantallen in de aanbesteding

Antwoord op vraag 2 en 3: i.v.m. lopende studieverplichtingen, afwijkende keuzes i.v.m. medische indicatie van individuele patiënten en nieuwe kansen op het gebied wetenschappelijk onderzoek zetten de umc’s niet 100% in, maar minimaal 70%

(…)

7) Waarop zijn de plafondprijzen gebaseerd? Antwoord: De plafondprijzen zijn gebaseerd op de huidige prijzen voor de topmodellen ICD’s en PM’s van twee firma’s bij drie van de aan de aanbesteding deelnemende umc’s. De prijzen zijn inclusief implantatie support en op “tientjes” naar beneden afgerond."

De Ziekenhuizen zijn voornemens om op de te sluiten raamovereenkomsten de Algemene Inkoopvoorwaarden NFU van 1 september 2016 (hierna 'AIV 2016') toe te passen.

Het bij de aanbestedingsstukken behorende document "Fase 2 Minicompetitie" vermeldt onder andere:

"Hoofdstuk 4 Criterium prijs

(…)

Paragraaf 4.2 Prijsplafond

• De Prijsplafonds uit de Hoofdaanbesteding zijn van toepassing.

• Indien de Prijsplafonds worden overschreden in de Offerte leidt dit tot uitsluiting van verdere deelname aan het proces en wordt de Raamovereenkomst met betreffende Leverancier per direct ontbonden.

(…)

Paragraaf 4.3 van prijs naar punten

Perceel 1 ICD’s

• Perceel 1 betreft drie verschillende type ICD implantaten inclusief leads, monitoring en structurele ondersteuning die elk met een bepaalde factor worden gewogen (tot een totaal van 100 nieuwe implantaties).

• Het prijsplafond voor 100 ICD’s met toebehoren is € 875.100. Lagere prijzen leveren volgens onderstaande grafiek tot maximaal 500 punten op. Zie Bijlage 1 voor het puntenschema prijs.

(…)

Perceel 2: Pacemakers

• Perceel 2 betreft drie types Pacemakers implantaten inclusief leads die elk met een bepaalde factor worden gewogen (tot een totaal van 100 nieuwe implantaties). De percelen berekening is inclusief de benodigde leads.

• Het prijsplafond voor 100 PM’s met toebehoren is € 208.280. Lagere prijzen leveren volgens onderstaande grafiek tot maximaal 500 punten op. Zie Bijlage 1 voor het puntenschema prijs.

(…)

Hoofdstuk 5 Criteria zoals bedoeld in art 2.115 lid sub a en sub c t/m j

Paragraaf 5.1 Inleiding

Aanbestedende dienst heeft ervoor gekozen het criterium Kwaliteit zoals bedoeld in art 2.115 lid 2 sub a AW toe te passen en uit te vragen in de vorm van Wensen in fase 2 van de aanbesteding. Deze aspecten vertegenwoordigen een meerwaarde en daarom een rechtvaardiging vormen niet uitsluitend te kiezen voor de laagste prijs.

In fase1 zijn Wensen niet van toepassing, maar ter kennisgeving kenbaar gemaakt.

In fase 2, de Minicompetitie met de Preferred partners worden de criteria wensen gewogen. Bij zowel perceel 1 als 2 zijn er maximaal 500 punten te behalen op Kwaliteit.

Voor zowel prijs als kwaliteit zijn maximaal 500 punten te behalen. Welke vervolgens worden vermenigvuldigd met de per umc aangegeven prijs- kwaliteitverhouding, bijvoorbeeld:50%/50% of 40%/60% (max 100%). Zie voor de percentages per umc het schema in §1.4. In het totaal zijn er dus nooit meer dan 500 punten per criterium te behalen in de Minicompetitie per perceel."

De wensen 1.24 en 2.21 luiden (telkens):

"Het streven van de umc's is om te excelleren. Daarom willen de umc's alleen samenwerken met Leveranciers die een substantiële bijdrage leveren aan de realisatie van de strategische doelstelling van de umc's op het gebied van excellent(e) (topreferente) patiëntenzorg, wetenschappelijk onderzoek en onderwijs. De umc's hebben als maatschappelijke taak een actieve bijdrage te leveren aan en zoveel mogelijk voorop te lopen in de ontwikkeling van duurzame, innovatieve en betaalbare gezondheidszorg en daarmee aan de gezondheid van mens en maatschappij in Nederland en daarbuiten. Nog betere resultaten voor de bevolking en maatschappij bereiken we door samenwerking in professionele duurzame netwerken. In deze netwerken doen we kennis op, die we vergroten en weer verspreiden.

Als onderdeel van de gunning zal meegewogen worden hoe u als Leverancier en Preferred partner van de umc's staat ten opzichte van deze maatschappelijke taak en op welke wijze u denkt daar - voor de duur van de Raamovereenkomst inclusief verlengingsopties - invulling aan ten geven.

Uitgangspunten:

(…)

• Samenwerking leidt voor het umc niet tot hogere kosten, waaronder hogere inkoopprijzen;

(…)

• In het Plan van Aanpak worden geen bedragen en/of ureninzet worden benoemd.

Plan van aanpak samenwerking:

Van u - als Preferred partner van de umc's - wordt verwacht dat u een voorstel indient aangaande de gewenste en mogelijke (strategische) samenwerking met een individueel umc en/of eventueel NFO-breed c.q. met meerdere umc's. (…)"

Met betrekking tot die wensen is voor wat betreft perceel 1 als minimum van de maximaal te behalen score 30 punten toegekend en als maximum van de maximaal te behalen score 100 punten. Met betrekking tot perceel 2 liggen die scores op respectievelijk 15 en 50 punten. Verder is ten aanzien van perceel 1 met het oog op de puntentoekenning bepaald dat bij een 'onvoldoende' 0 punten worden toegekend, bij een 'voldoende' 50% van de punten, bij een 'ruim voldoende' 75% van de punten en bij een 'goed' 100% van de punten. Voor wat betreft perceel 2 worden in dat verband respectievelijk 0 punten, 30% van de punten, 60% van de punten en 100% van de punten toegekend.

In twee Nota's van Inlichtingen ('NvI's') hebben de Ziekenhuizen gereageerd op in totaal 584 vragen en bezwaren van (kandidaat) inschrijvers. Daarin is op vraag 691873 in de NvI 1 als volgt gereageerd:

"De woorden (onder meer in eisen P.1.1 en P.2.1 en in de leidraad hoofdaanbesteding en leidraad minicompetities) "meest recente in Europa geïntroduceerde model" en "meest uitgebreide algoritmes" dient Inschrijver als volgt te lezen:

"Inschrijver dient altijd in te schrijven met een Topsegment model uit zijn nieuwste ICD/PM lijn in Europa (inclusief Zwitserland).

Indien Inschrijver binnen zijn nieuwste Topsegment ICD/PM-lijn beschikt over meer dan 1 Topsegment model dan verwachten de umc's dat Inschrijver aanbiedt met zijn Topsegment model "met de meeste mogelijkheden om de instellingen aan de toestand van de patiënt te kunnen aanpassen, oftewel doordat het apparaat dit automatisch kan, oftewel doordat de instellingen handmatig kunnen worden aangepast".

De umc's zijn van mening dat hiermee op eenduidige en ondubbelzinnige wijze de eisen rond Topsegment zijn geformuleerd."

Aan verzoeken om historische verkoopcijfers te verstrekken per type ICD en pacemaker, hebben de Ziekenhuizen tot kort vóór de zitting niet voldaan.

Na wijziging/aanvulling van eis vordert Boston, zakelijk weergegeven:

( i) de Ziekenhuizen te gebieden de aanbesteding per direct te staken en gestaakt te houden;

(ii) de Ziekenhuizen te verbieden om op basis van de aanbesteding één of meer Raamovereenkomsten als bedoeld in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 ('Aw') met deelnemers aan de aanbesteding te sluiten;

(iii) de Ziekenhuizen te gebieden tot het starten van één of meer heraanbestedingen in overeenstemming met het Europese aanbestedingsrecht, voor zover de Ziekenhuizen de Raamovereenkomst en daaruit voortvloeiende opdrachten nog wensen te gunnen;

(iv) de Ziekenhuizen te gebieden om bij die heraanbesteding(en) in de aanbestedingsstukken te voorzien in:

a. een afzonderlijk perceel voor een opdracht of raamovereenkomst voor levering van CRT-P's;

b. een programma van eisen dat voldoet aan de voorschriften van de Aw;

c. toepassing van de Algemene Inkoopvoorwaarden Gezondheidszorg van 21 februari 2017 (hierna 'AIVG 2017') of andere paritair vastgestelde inkoopvoorwaarden, indien de Ziekenhuizen in inkoopvoorwaarden willen voorzien, althans buiten toepassing laten van de onredelijke bepalingen inzake algemene schuldvergelijking, aansprakelijkheid en eenzijdige ontbinding uit de AIV 2016;

d. een aanbesteding van de gehele behoefte aan ICD’s, CRT-P’s en MP’s zodat er geen met de wettelijke aanbestedingsplicht onverenigbare onderhandse gunning plaatsvindt.

( v) de Ziekenhuizen te gebieden om bij de heraanbestedingen in de aanbestedingsstukken te af te zien van:

a. een eis die inschrijvers verplicht om in een CE-markering (of een ander bewijsmiddel als bedoeld in artikel 2.78b lid 3 Aw, zoals een technisch dossier), te voorzien op de datum van aangaan van de raamovereenkomst of opdracht;

b. een sub-criterium prijs als onderdeel van het gunningscriterium Economisch Meest Voordelige Inschrijving waarin het Topsegment Medische Hulpmiddelen met de door de Ziekenhuizen gehanteerde plafondprijzen wordt verbonden;

c. gunningscriteria en wensen zoals 1.24 en 2.21 die strijdig zijn met de Gedragscode Medische Hulpmiddelen ('GMH') en ook de Wet Medische Hulpmiddelen ('WMH');

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met hoofdelijke veroordeling van de Ziekenhuizen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Daartoe voert Boston - samengevat - het volgende aan, althans zo begrijpt de voorzieningenrechter.

De door de Ziekenhuizen georganiseerde aanbesteding vertoont op een substantieel aantal essentiële punten aanbestedingsrechtelijke gebreken, zodat op basis daarvan niet rechtmatig tot gunning kan worden overgegaan. Die gebreken komen - kort gezegd - op het volgende neer:

( i) in strijd met artikel 1.5 lid 1 Aw zijn pacemakers en CRT-P's in één perceel samengevoegd;

(ii) een (geldig) gunningscriterium ontbreekt;

(iii) de eis dat een Topsegmentmodel moet worden aangeboden is om meerdere redenen onrechtmatig;

(iv) de AIV 2016 kunnen niet van toepassing worden verklaard op de raamovereenkomsten, aangezien de AIVG 2017 paritair tot stand zijn gekomen en afwijking daarvan ingevolge voorschrift 3.9 C van de Gids Proportionaliteit slechts mogelijk is op grond van een dragende motivering, die ontbreekt;

( v) enkele bepalingen uit de AIV 2016 zijn onredelijk bezwarend;

(vi) de voorwaarde dat ter zake van eis 22 voor wat betreft perceel 2 (bij inschrijving) een CE-markering moet worden overgelegd is onrechtmatig;

(vii) de Ziekenhuizen schenden de op hen rustende aanbestedingsplicht door slechts 70%

van de door hen benodigde pacemakers en ICD’s aan te besteden;

(viii) het voorwerp van de aanbesteding c.q. de omvang van de opdracht is onvoldoende bepaald, omdat niet duidelijk wordt aangegeven welk deel van de behoefte van de Ziekenhuizen door middel van de aanbesteding wordt ingekocht en historische afnamecijfers ontbreken;

(ix) de wensen 1.24 en 2.21 zijn in strijd artikel 10h WMH en artikel 5 lid 4 GMH, aangezien de Ziekenhuizen de bereidheid tot wetenschappelijke samenwerking door de leverancier rechtstreeks koppelt aan de aanschaf van de uitgevraagde producten.

De Ziekenhuizen voeren gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.

Vooraf

Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat Boston in totaal negen bezwaren heeft tegen de door de Ziekenhuizen georganiseerde aanbesteding. Op grond van het bepaalde in de tweede alinea van paragraaf 2.7 van de Leidraad is Boston - op straffe van rechtsverwerking - gehouden die bezwaren vóór de sluitingsdatum van de inschrijvingen ter beoordeling aan de voorzieningenrechter voor te leggen. De bezwaren van Boston zullen hierna - telkens afzonderlijk - worden besproken.

Bezwaar (i)

Het eerste bezwaar van Boston richt zich tegen de samenvoeging van pacemakers en CRT-P's in één perceel (perceel 2). Ingevolge artikel 1.5 Aw mogen opdrachten niet onnodig worden samengevoegd. Blijkens de wetsgeschiedenis betreffende dat artikel is het doel van die bepaling om de kansen van het midden- en kleinbedrijf bij een aanbesteding te vergroten (MvT, Kamerstukken II 2009/10, 32440, 3, p. 54). Reeds op grond hiervan kan het bezwaar van Boston niet slagen. Als onbetwist en blijkend uit de stukken staat immers vast dat Boston niet kan worden beschouwd als behorend tot het midden- en kleinbedrijf. Daarmee komt haar geen beroep toe op het zogenoemde 'clusterverbod'. Daar komt bij dat Boston - daarnaar gevraagd - op de zitting heeft aangegeven dat haar enige belang bij het onderhavige bezwaar is dat zij - anders dan ten aanzien van pacemakers - geen CE-markering heeft voor CRT-P's met elektrodes, zodat het voor haar onmogelijk is om op het gehele perceel in te schrijven. Uit het voorgaande volgt echter dat artikel 1.5 Aw niet dát belang beoogt te beschermen.

Bezwaar (ii)

De voorzieningenrechter begrijpt dat Boston zich op het standpunt stelt dat in de aanbestedingsstukken voor wat betreft de te sluiten raamovereenkomsten geen (geldig) gunningscriterium voorkomt, zodat geen sprake kan zijn van een aanbesteding in de zin van de Aw die kan leiden tot een geldige raamovereenkomst. Ook hierin kan Boston niet worden gevolgd. Daarvoor is het volgende van belang.

Artikel 2.114 lid 1 Aw bepaalt dat een opdracht, waaronder begrepen een raamovereenkomst, gegund moet worden gegund op grond van de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving. Deze wordt vastgesteld op basis van de (a) beste prijs-kwaliteitverhouding, (b) laagste kosten op basis van kosteneffectiviteit, of (c) laagste prijs, met dien verstande dat een keus voor de twee laatste criteria deugdelijk moet worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. Indien als criterium de beste prijs-kwaliteitverhouding wordt gehanteerd moeten - ingevolge artikel 2:115 Aw - nadere criteria worden bekendgemaakt waarin het gunningscriterium uiteenvalt, dus zowel voor wat betreft het element prijs als het element kwaliteit. De nadere criteria moeten wel verband houden met het voorwerp van de opdracht.

Uit de Leidraad volgt onmiskenbaar dat de Ziekenhuizen voor wat betreft de aanbestede raamovereenkomsten het gunningscriterium de beste prijs-kwaliteitverhouding hanteren. Dat wordt daarin immers uitdrukkelijk aangegeven in de paragrafen 1.5 (onder het tussenkopje "Prijs vs. kwaliteit") en 8.1. De Ziekenhuizen passen dat vervolgens ook verder toe door de nadere criteria voor wat betreft de verlangde kwaliteit, waaraan de inschrijvers dienen te voldoen, aan te geven in het PvE en met het oog op het element prijs van de inschrijvers te verlangen dat zij bereid zijn om op of onder de vastgestelde plafondprijzen te offreren. De wijze waarop de Ziekenhuizen dat hebben gedaan kan eveneens door de beugel. Het PvE bevat onmiskenbaar kwalitatieve eisen die de Ziekenhuizen stellen aan de uitgevraagde producten, terwijl het stellen van een plafondprijs als een toelaatbaar kostengerelateerd criterium moet worden aangemerkt. Dat sprake zou zijn van minimale kwalitatieve eisen doet aan het voorgaande niet af. Te minder nu hier sprake is van de aanbesteding van raamovereenkomsten met verschillende leveranciers, die vervolgens via een minicompetitie in aanmerking moeten zien te komen voor een (nadere) opdracht van één of meer van de Ziekenhuizen, waarbij de gunning zal plaatsvinden op basis van prijs (met inachtneming van het prijsplafond) en extra - boven de eisen in het PvE uitstijgende - kwaliteit door middel van het toepassen van Wensen. Die gang van zaken brengt mee dat voor wat betreft de inschrijvers die in aanmerking komen voor een raamovereenkomst geen rangorde behoeft te worden gehanteerd; een inschrijver komt daarvoor wel of niet in aanmerking.

Een en ander brengt mee dat moet worden geconcludeerd dat de Ziekenhuizen een (geldig) gunningscriterium hebben bekendgemaakt en gehanteerd. Overigens moet worden toegegeven dat de Leidraad in bepaalde passages tot onduidelijkheid kan leiden voor wat betreft de hier aan de orde zijnde kwestie. Bijvoorbeeld waar in paragraaf 3.3a wordt vermeld dat in fase 1 geen beoordeling op kwaliteit plaatsvindt en in pararagraaf 8.2 wordt aangegeven dat er voor is gekozen het criterium kwaliteit toe te passen en uit te vragen in de vorm van Wensen in fase 2. Bezien tegen het licht van de gehele Leidraad moet echter ervan worden uitgegaan dat de Ziekenhuizen daarmee hebben bedoeld dat de Wensen, waarmee extra kwaliteit (leidend tot meerwaarde) wordt uitgevraagd, enkel in fase 2 een rol spelen, wat onverlet laat dat in fase 1 moet worden voldaan aan de minimale kwaliteitseisen, zoals geformuleerd in het PvE. Boston heeft dat - als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver - ook moeten (kunnen) begrijpen. Die omstandigheid kan dan ook niet leiden tot een ander oordeel.

Bezwaar (iii)

Volgens Boston is de eis dat een Topsegmentmodel moet worden aangeboden onrechtmatig, omdat die eis in strijd is met (i) de wettelijk voorschriften ter zake van technische specificaties (artt. 2.75 en 2.76 Aw), (ii) het mededingingsbeginsel en de voorschriften van de artikelen 1.4 lid 2 en 2.114 lid 1 Aw, (iii) het proportionaliteitsbeginsel (artt. 1.10 lid 1 en 2.75 lid 2 Aw), het gelijkheidsbeginsel (art. 1.8 Aw) en (iv) het transparantiebeginsel.

Op grond van artikel 2.75 leden 1 en 2 Aw zijn de Ziekenhuizen gehouden in de aanbestedingstukken de technische specificaties op te nemen waaraan de uitgevraagde producten - minimaal - dienen te voldoen, met dien verstande dat de voorgeschreven kenmerken verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht en in verhouding dienen te zijn met de waarde en de doelstellingen van de opdracht. Ingevolge artikel 2.76 lid 1 Aw kunnen die technische specificaties enkel worden geformuleerd door (i) verwijzing naar normen, Europese technische beoordelingen, gemeenschappelijke technische specificaties of technische referentiekaders, (ii) het opnemen van prestatie-eisen en functionele eisen, dan wel (iii) een combinatie van beide. Daarmee wordt - onder meer - gewaarborgd dat marktpartijen kunnen inschrijven met verschillende technische oplossingen, zodat de opdracht in daadwerkelijke concurrentie wordt vergeven.

Blijkens het PvE en de reactie op vraag 691873 in NvI 1 verlangen de Ziekenhuizen dat wordt ingeschreven met een Topsegmentmodel uit de nieuwste lijn ICD's en pacemakers in Europa (inclusief Zwitserland) van de inschrijver, dat minimaal voldoet aan de eisen uit het PvE, met dien verstande dat de inschrijver - voor zover hij binnen die lijn beschikt over meer dat één (zo'n) Topsegmentmodel - het Topsegmentmodel met de meest uitgebreide algoritmes wordt aangeboden.

Met Boston moet worden geoordeeld dat die eis niet voldoet aan de voorwaarden die artikel 2.76 Aw stelt. 'Topsegment' c.q. nieuwste model kan in ieder geval niet worden aangemerkt als een norm, beoordeling, specificatie of referentiekader in de hiervoor - onder 4.8 sub (i) - bedoelde zin. De Ziekenhuizen stellen ook niet dat dit het geval is. Daarnaast valt daaruit ook niet op te maken welke prestaties en/of functies worden verlangd van de ICD's en pacemakers. In feite stelt die eis enkel een beperking aan het moment waarop de producten (binnen Europa) op de markt worden gebracht. Door het hanteren van een dergelijke eis wordt in feite de mededinging geweld aangedaan, aangezien als gevolg daarvan niet voor iedere inschrijver dezelfde - technische en/of prestatieve - eisen (behoeven te) gelden, wat tot ongelijkheid kan leiden. Op de zitting hebben de Ziekenhuizen dat in feite ook erkend. Zij hebben immers verklaard dat iedere (potentiële) aanbieder een ander 'Topsegment' heeft, althans kan hebben. Dat verdraagt zich niet met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht

Op zichzelf begrijpt de voorzieningenrechter dat de Ziekenhuizen door Topsegment/het nieuwste model uit te vragen beogen de beschikking te krijgen over de beste c.q. meest innovatieve ICD's en pacemakers. Nog los van de vraag of dat ook werkelijk door deze eis wordt gerealiseerd aangezien het nieuwste product niet ook het beste product behoeft te zijn, volgt echter uit het voorgaande dat zo'n eis niet is toegestaan. Voor zover de Ziekenhuizen van mening zijn dat een andere wijze van uitvragen niet mogelijk is, kunnen zij (wat daar verder ook van zij) daarin niet worden gevolgd. Boston heeft er op gewezen in het verleden door ziekenhuizen wel aanbestedingsprocedures zijn georganiseerd waarbij - volgens haar - in een uitgebreid en objectief programma van eisen wel adequate technische specificaties zijn geformuleerd. Voorts zouden de Ziekenhuizen wellicht de procedures van de concurrentiegerichte dialoog ex artikel 2.28 Aw en het innovatiepartnerschap ex artikel 2.31a Aw kunnen toepassen.

Een en ander betekent dat reeds op grond van het vorenstaande ervan moet worden uitgegaan dat de eis dat een Topsegment moet worden aangeboden ontoelaatbaar is. De overige daaraan door Boston ten grondslag gelegde argumenten (strijd met de beginselen op het gebied van mededinging, proportionaliteit, gelijkheid en transparantie) kunnen dan ook verder onbesproken blijven, omdat Boston daarbij geen belang meer heeft. Overigens volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.10 is overwogen dat de Topsegmenteis discriminatoir werkt, ook indien de in acht te nemen plafondprijs, waartegen Boston ook bezwaren heeft, buiten beschouwing wordt gelaten. In dat verband wordt voor de goede orde nog wel opgemerkt dat aangenomen moet worden dat het hanteren van een plafondprijs op zichzelf toelaatbaar is. Blijkens de parlementaire geschiedenis mag - in geval van toepassing van het criterium 'de economisch meest voordelige inschrijving' - het kostengerelateerde criterium ook bestaan uit een vaste prijs of kosten, zodat inschrijvers zich alleen op kwaliteit kunnen onderscheiden (MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34329, 3, p. 82).

Enkel al op grond van het voorgaande kan de aanbestedingsprocedure niet worden voortgezet en zijn de onder 3.1 sub (i) en (iii) vermelde vorderingen van Boston toewijsbaar. Bij toewijzing van het sub (ii) gevorderde heeft Boston geen zelfstandig belang nu de vordering sub (i) wordt toegewezen. Gelet op het uitdrukkelijke verzoek van partijen en teneinde - met het oog op de (eventuele) heraanbesteding - reeds nu verdere onduidelijkheden weg te nemen, zullen de overige bezwaren van Boston hierna ook worden beoordeeld.

Bezwaar (iv)

Voorschrift 3.9 C van de Gids Proportionaliteit luidt:

"In gevallen waarin voor een bepaalde soort overeenkomst contractmodellen of algemene voorwaarden bestaan die paritair zijn opgesteld, past de aanbestedende dienst deze integraal toe."

Naar de mening van Boston is het de Ziekenhuizen op grond van voormeld voorschrift niet toegestaan om de - eenzijdig opgestelde - AIV 2016 van toepassing te verklaren op de af te sluiten raamovereenkomsten, nu er ook paritair opgestelde algemene voorwaarden zijn, te weten de AIVG 2017.

Boston kan daarin echter niet worden gevolgd, aangezien de AIVG 2017 niet gezamenlijk zijn opgesteld door de zorginstellingen en de leveranciers van medische hulpmiddelen. Immers, duidelijk is geworden dat de leveranciers voorafgaand aan de totstandkoming van de AIVG 2017 slechts input hebben mogen leveren, maar dat de AIVG 2017 - al dan niet rekening houdend met die input - eenzijdig zijn opgesteld door (bepaalde) zorginstellingen. Daarmee kan niet worden aangenomen dat sprake is geweest van pariteit.

Bezwaar (v)

Boston stelt zich op het standpunt dat een aantal bepalingen in de AIV 2016 onredelijk bezwarend zijn en daarmee strijdig zijn met het proportionaliteitsbeginsel. Daarbij gaat het volgens Boston om de bepalingen betreffende (a) de eigendomsoverdracht c.q. het eigendomsvoorbehoud, (b) algemene schuldvergelijking, (c) de ontbinding bij een tekortkoming en (d) de aansprakelijkheidsregeling. In haar dagvaarding licht zij die bezwaren niet nader toe, maar beperkt zij zich tot een verwijzing naar enkele vragen in de NvI's. Daarmee kan zij echter niet volstaan, mede gelet op de inhoud van de NvI's, waarin de vragen - op het eerste gezicht - niet op een logische wijze zijn opgenomen. Gelet hierop zullen de bezwaren van Boston worden beoordeeld aan de hand van hetgeen wel expliciet is opgenomen in de processtukken (van vooral de Ziekenhuizen) en het verhandelde op de zitting.

Eigendomsoverdracht c.q. -voorbehoud

Ingevolgde de AIV 2016 gaat de eigendom van de producten over bij levering, dan wel opslag bij de Ziekenhuizen. Boston vindt dat disproportioneel, kennelijk omdat die overdacht volgens haar pas mag plaatsvinden bij de betaling van de producten.

Gelet op de aard van de te leveren producten moet worden geoordeeld dat de inhoud van de AIV 2016 op dit punt proportioneel is. Aangenomen moet worden dat het overgrote deel van de geleverde producten binnen afzienbare tijd na levering wordt geïmplanteerd in een menselijk lichaam. Boston heeft de stelling van de Ziekenhuizen dienaangaande ook niet weersproken. Als gevolg van de implantatie maakt het product dan onderdeel uit van het menselijk lichaam en kan hoe dan ook niet worden aangenomen dat Boston daarvan dan nog steeds eigenaar is. Voorts komt het als onwerkbaar en onpraktisch voor indien voor wat betreft het moment van eigendomsoverdracht onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds het grote aantal producten dat kort na levering wordt geïmplanteerd en het geringe aantal producten dat langere tijd op voorraad wordt gehouden.

Schuldvergelijking

Artikel 10.6 van de AIV 2016 luidt:

"UMC is gerechtigd om bedragen die zij uit enigerlei hoofde van Leverancier al dan niet opeisbaar te vorderen heeft, te verrekenen met de bedragen die zij aan Leverancier verschuldigd is."

Boston acht die bepaling klaarblijkelijk disproportioneel aangezien zij de wettelijke verrekeningsbevoegdheid van de Ziekenhuizen oprekt, nu de schuld en de vordering niet uit één en dezelfde verbintenis behoeven voort te vloeien.

Aan dat bezwaar wordt voorbijgegaan, omdat niet valt in te zien welk belang Boston daarbij heeft. De Ziekenhuizen hebben gemotiveerd aangevoerd dat een (eventuele) verrekening in de praktijk begrensd zal zijn tot vorderingen die voortvloeien uit de verbintenissen uit hoofde van de raamovereenkomsten, waarop de AIV 2016 van toepassing zijn. Boston heeft dat niet weersproken, zodat van de juistheid van die stelling van de Ziekenhuizen zal worden uitgegaan. Bij die stand van zaken moet worden aangenomen dat in de regel slechts sprake zal/kan zijn van verrekening waarbij de schuld en de vordering uit dezelfde verbintenis/overeenkomst voortvloeien.

Ontbinding

Artikel 13.7 van de AIV 2016 luidt:

"Indien de Prestatie, ongeacht de resultaten van enige keuring, controle en/of beproeving, niet blijkt te voldoen aan het bepaalde in artikel 11 van de Inkoopvoorwaarden en/of de Overeenkomst, zal Leverancier voor zijn rekening de Prestatie ter keuze van UMC op eerste aanzegging herstellen of vervangen tegen retournering van de ondeugdelijke Prestatie, tenzij UMC de voorkeur geeft aan beëindiging van de Overeenkomst, overeenkomstig het bepaalde in artikel 20 van de Inkoopvoorwaarden."

Aangenomen moet worden dat Boston in het bijzonder het laatste deel van voormelde bepaling disproportioneel acht, aangezien beëindiging van de raamovereenkomst veelal een (veel) te zware sanctie inhoudt en bovendien minder verstrekkende alternatieven voorhanden zijn.

Dat bezwaar treft evenmin doel. De overeenkomstige van toepassing verklaring van artikel 20 van de AIV 2016 in het onderhavige artikel brengt mee dat ontbinding van een raamovereenkomst pas mogelijk is nadat Boston (i) haar verplichtingen uit de raamovereenkomst niet, niet tijdig, of niet naar behoren is nagekomen en de nakoming niet blijvend onmogelijk is en (ii) door het betreffende ziekenhuis door middel van een schriftelijke aanmaning in gebreke is gesteld en een redelijke termijn voor (alsnog) nakoming is geboden en ook na het verstrijken van die periode nog steeds nalatig is in de nakoming van haar verplichtingen. Gelet hierop is het - anders dan Boston lijkt te willen betogen - niet zo dat de Ziekenhuizen de raamovereenkomsten spontaan kunnen beëindigen.

Aansprakelijkheid

De artikelen 19.1, 19.2 en 19.5 van de AIV 2016 luiden:

"19.1 Leverancier is aansprakelijk voor alle schade die door UMC of door derden wordt geleden als gevolg van een gebrek in zijn Prestatie en/of als gevolg van of in verband met de uitvoering van de Overeenkomst.

De aansprakelijkheid van Leverancier zoals genoemd in artikel 19.1 voor opdrachten waarvan de overeengekomen prijs voor de Overeenkomst lager of gelijk is aan EUR 250.000,-- (zegge: tweehonderdvijftigduizend euro) is per gebeurtenis beperkt tot een bedrag EUR 1.250.000 (zegge: één miljoen tweehonderdvijftigduizend euro) met een maximum van EUR 2.500.000 (zegge: twee miljoen vijfhonderdduizend euro) per kalenderjaar. Voor opdrachten waarvan de overeengekomen prijs voor de Overeenkomst meer is dan EUR 250.000,-- (zegge: tweehonderdvijftigduizend euro) is de aansprakelijkheid van de Leverancier beperkt tot EUR 2.500.000 (zegge: tweemiljoen vijfhonderdduizend euro) per gebeurtenis met een maximum van EUR 5.000.000,-- (zegge: vijfmiljoen euro) per kalenderjaar. De hiervoor genoemde beperking van de aansprakelijkheid komt te vervallen:

a) ingeval van aanspraken van derden op schadevergoeding ten gevolge van dood of letsel;

b) indien er sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van Leverancier of diens personeel;

c) ingeval van schending van intellectuele eigendomsrechten als bedoeld in artikel 17 van deze algemene voorwaarden.."

en

"19.5 Leverancier vrijwaart UMC voor aanspraken van derden (waaronder onderaannemers, de belastingdienst of instanties voor sociale zekerheid), onder welke naam ook ter zake geleden schade of achterstallige betalingen en/of kosten in verband met deze Overeenkomst op vergoeding van schade op grond van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 19.1 en 19.2 en zal op eerste verzoek van UMC een schikking treffen met die derden, dan wel zich in rechte, in plaats van of gezamenlijk met UMC - een en ander ter beoordeling en goedkeuring door UMC- verweren tegen aanspraken als hiervoor bedoeld.”

De voorzieningenrechter begrijpt dat Boston de artikelen 19.1 en 19.5 in strijd met Voorschrift 3.9 D van de Gids proportionaliteit vindt, aangezien zij op grond van de AIV 2016 reeds op voorhand aansprakelijk is voor alle schade van derden/patiënten als gevolg van een gebrekkig(e) product/levering, waarmee de wettelijke aansprakelijkheid ontoelaatbaar wordt opgerekt. Boston kan daarin echter niet worden gevolgd. Ingevolge Voorschrift 3.9 D lid 1 van de Gids proportionaliteit wordt aansprakelijkheid, die op geen enkele wijze is gelimiteerd, vermoed niet proportioneel te zijn, terwijl in artikel 19.2 van de AIV 2016 de aansprakelijkheid van Boston wordt beperkt, zodat van een ongelimiteerde aansprakelijkheid geen sprake is. Voorts is - met het oog op het bepaalde in lid 2 van het onderhavige Voorschrift - gesteld noch gebleken dat de in artikel 19.2 van de AIV 2016 opgenomen limitering disproportioneel is. Daar komt bij dat moet worden aangenomen dat Boston zich ter zake van het hier aan de orde zijnde risico kan verzekeren.

Bezwaar (vi)

Boston maakt bezwaar tegen eis 22 inzake perceel 2 (betreffende pacemakers en CRT-P's). Volgens haar is die eis, mede nu de betreffende 'CE-markering' al bij de inschrijving moet worden overgelegd, onrechtmatig dan wel disproportioneel.

De Ziekenhuizen stellen die eis, teneinde er zeker van te (kunnen) zijn dat de pacemakers en CRT-P's - als geheel en geïmplanteerd bij een patiënt - normaal blijven functioneren indien de betreffende persoon wordt onderzocht door middel van een MRI-scanner.

Allereerst valt op dat Boston geen bezwaar heeft tegen eis 36 inzake perceel 1 (betreffende ICD's en CRT-D's), terwijl beide eisen - behoudens voor wat betreft de producten waaraan zij worden gesteld - volstrekt identiek zijn. De enige daarvoor denkbare reden kan zijn dat Boston (nog) niet beschikt over een CE-markering voor haar CRT-P's met elektrodes. Voorts is van belang dat het de Ziekenhuizen - in beginsel - vrij staat om te bepalen waaraan het voorwerp van de opdracht moet voldoen en op welk moment dat dient te worden aangetoond. Verder hebben de Ziekenhuizen aannemelijk gemaakt dat de door hen verlangde garantie over de (goede) werking van de betreffende producten tijdens een MRI-scan (in ieder geval) wordt verkregen door een CE-markering. Een en ander brengt mee dat de Ziekenhuizen - mede in aanmerking nemend het veiligheidsbelang van de betreffende patiënten bij het stellen van de eis - goede redenen hebben bij het verlangen van een CE-markering direct bij het indienen van een inschrijving. Te meer nu door dit laatste wordt voorkomen dat een opdracht wordt gegund aan een partij waarvan achteraf blijkt dat deze niet kan voldoen aan deze eis. Daarmee is van een onrechtmatige c.q. disproportionele eis geen sprake.

Bezwaar (vii)

Uit bijlage 1 van de Leidraad ("Marktconsultatie") blijkt dat dat de Ziekenhuizen slechts 70% van de totaal benodigde ICD's en pacemakers hebben uitgevraagd in de onderhavige aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter begrijpt dat Boston daartegen bezwaar maakt, omdat de Ziekenhuizen - volgens haar - de volle 100% moeten uitvragen.

Als niet, dan wel onvoldoende, betwist staat vast dat de geraamde waarde van 30% van alle benodigde ICD's en pacemakers uitstijgt boven de toepasselijke 'drempelwaarde' ex artikel 2.3 Aw, die per 1 januari 2018 € 221.000,--, exclusief BTW, bedraagt. Dit brengt mee dat de Ziekenhuizen - in beginsel - gehouden zijn dat deel ook uit te vragen door middel van een aanbestedingsprocedure.

In hun conclusie van antwoord stellen de Ziekenhuizen dat zij niet verplicht zijn om hun totale behoefte in één keer middels één en dezelfde aanbestedingsprocedure in te kopen. Daarbij zeggen zij toe dat die 30% niet onderhands zal worden vergeven en dat zij - in geval van overschrijding van het drempelbedrag - hun aanbestedingsrechtelijke verplichtingen zullen respecteren. Op de zitting hebben de Ziekenhuizen die stellingen enigszins aangepast, in die zin dat zich - volgens hen - individuele situaties kunnen voordoen waarbij ten behoeve van de betreffende individuele patiënt een andere dan de door middel van de aanbesteding ingekochte ICD's of pacemakers moet worden geïmplanteerd en dat in zo'n situatie een andere - buiten de scope van de aanbesteding vallende - ICD of pacemaker wordt aangeschaft. Daaraan hebben de Ziekenhuizen toegevoegd dat het niet aanbestede deel van de benodigde ICD's en pacemakers (30%) betrekking heeft op dergelijke 'bijzondere gevallen'.

Allereerst is van belang dat aanbestedende diensten ingevolge artikel 2.21 Aw bij het ramen van de waarde van regelmatig terugkerende opdrachten de opeenvolgende leveringen gedurende een periode van twaalf maanden bij elkaar moeten optellen.

Voorts zou het inderdaad zo kunnen zijn dat in een speciale individuele situatie moet worden uitgeweken naar een ICD/pacemaker die niet binnen de scope van de onderhavige aanbesteding valt. Hierop wordt ook ingespeeld in paragraaf 1.4 van de Leidraad. Het ligt dan wel op de weg van de Ziekenhuizen om aan te tonen dat daarvan sprake is. In het onderhavige kort geding hebben de Ziekenhuizen echter niet aannemelijk gemaakt dat zo'n 'bijzondere' situatie zich geregeld voordoet en al helemaal niet dat daarmee 30% van de totaal benodigde ICD's en pacemakers is gemoeid.

Bij de (eventuele) heraanbesteding van de opdracht zullen de Ziekenhuizen dan ook met het voorgaande rekening moeten houden.

Bezwaar (viii)

Boston heeft aangevoerd dat de omvang van de opdracht onvoldoende bepaalbaar is omdat (a) het deel van de totale behoefte van de Ziekenhuizen dat door middel van de onderhavige aanbesteding zal worden ingekocht schommelt tussen 70% en 100% en (b) de Ziekenhuizen weigeren de historische afnamecijfers betreffende de verschillende uitgevraagde producten per ziekenhuis beschikbaar te stellen.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.31 tot en met 4.36 is overwogen heeft Boston geen belang bij de onder (a) vermelde reden. Daarop zal dan ook niet verder worden ingegaan.

Voor wat betreft het onder (b) aangevoerde argument is het volgende van belang.

Bij hun conclusie van antwoord hebben de Ziekenhuizen hun historische afnamecijfers met betrekking tot de jaren 2015 tot en met 2017 (alsnog) in het geding gebracht. Boston heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gesteld dat aan de hand van het overgelegde cijfermateriaal de omvang van de opdracht niet (voldoende) kan worden vastgesteld. Het onderhavige bezwaar van Boston is dus niet meer actueel. Voor de goede orde merkt de voorzieningenrechter nog wel op dat de Ziekenhuizen - mede gelet op voorschrift 3.3 B van de Gids Proportionaliteit - gehouden zijn om kandidaat inschrijvers voldoende informatie te verstrekken, teneinde hen in staat te stellen een reële inschrijving in te dienen, zonder dat zij daarvoor eerst in rechte moeten worden betrokken. Het in paragraaf 1.4 van de Leidraad opgenomen schema biedt in ieder geval onvoldoende inzicht om (bij benadering) een reële inschatting te maken van de omvang van de opdracht.

Bezwaar (ix)

Het laatste bezwaar van Boston tegen de aanbesteding komt er op neer dat de wensen 1.24 en 2.21 (zie onder 2.7) onrechtmatig zijn, omdat deze in strijd zijn met zowel de WMH als de GMH, nu zij leiden tot ontoelaatbaar gunstbetoon, en verboden interacties. Dit bezwaar treft doel.

Teneinde in de minicompetitie te voldoen aan de betreffende wensen, wordt van de inschrijvers verwacht dat zij - in de vorm van een Plan van Aanpak - een voorstel doen met betrekking tot hun kosteloze wetenschappelijke samenwerking met één of meer ziekenhuizen. Op zichzelf is de beoogde samenwerking - onder andere met het oog op de innovatie van de betreffende producten - toelaatbaar en zelfs noodzakelijk. De koppeling van de samenwerking aan de aanbesteding - in die zin dat het Plan van Aanpak wordt meegewogen bij de kwalitatieve beoordeling van een inschrijving in de minicompetitie en kan leiden tot een hogere score en daarmee mogelijk tot gunning van de opdracht - acht de voorzieningenrechter echter niet toelaatbaar. Het aanbod tot kosteloze samenwerking kan als gevolg daarvan immers invloed hebben op de beslissing van een ziekenhuis betreffende de inkoop van bepaalde producten. Aldus is sprake van een ontoelaatbaar gunstbetoon/verboden interactie. Dat door voldoening aan de wensen (naar de mening van de Ziekenhuizen) slechts weinig punten kunnen worden gescoord doet daaraan niet af. Die punten kunnen - hoe weinig ook - doorslaggevend zijn bij de gunningsbeslissing. Tot slot valt niet in te zien dat de gang van zaken moet worden aanmerkt als een toegestane vorm van sponsoring.

Afronding

Al het bovenstaande leidt ertoe dat zal worden beslist zoals hieronder in het dictum vermeld.

Voor oplegging van een dwangsom ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding, nu ervan moet worden uitgegaan dat de Ziekenhuizen de beslissingen in dit vonnis zullen respecteren.

De Ziekenhuizen zullen, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

De voorzieningenrechter:

gebiedt de Ziekenhuizen de aanbesteding onmiddellijk te staken en gestaakt te houden;

gebiedt de Ziekenhuizen om - met inachtneming van hetgeen hiervoor (onder 4) is overwogen - over te gaan tot (één of meer) heraanbesteding(en) overeenkomstig het Europese aanbestedingsrecht, voor zover zij de raamovereenkomsten en daaruit voortvloeiende opdracht(en) nog willen vergeven;

veroordeelt de Ziekenhuizen hoofdelijk - in die zin dat door betaling van de één de anderen zullen zijn gekweten - in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Boston begroot op € 1.590,50, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 626,-- aan griffierecht en € 148,50 aan dagvaardingskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2018.

jvl