HvJ EU, 25-10-2018, nr. C-413/17

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft met name de uitlegging van de artikelen 2 en 23 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB 2004, L 134, blz. 114) en bijlage VI daarbij.

Dit verzoek is ingediend in het kader van een procedure die is ingeleid door ‘Roche Lietuva’ UAB, die als inschrijver is uitgesloten van een procedure voor de plaatsing van een overheidsopdracht georganiseerd door Kauno Dainavos poliklinika VšĮ, een openbare polikliniek in Kaunas (Litouwen) (hierna: ‘polikliniek Dainava in Kaunas’), betreffende de technische specificaties van die opdracht.

Uit het dossier waarover het Hof beschikt, blijkt dat de polikliniek Dainava in Kaunas op 22 juni 2016 een aankondiging betreffende een openbare aanbesteding volgens de openbare procedure inzake de ‘Huur van diagnostische laboratoriumuitrusting voor menselijke gezondheidszorg en de aankoop van materiaal en diensten voor het bedienen van die uitrusting’ heeft gepubliceerd. Die aankondiging betreffende een overheidsopdracht was in 13 percelen opgedeeld. De waarde van het in het hoofdgeding aan de orde zijnde perceel bedraagt 250 000 EUR.

Op 4 juli 2016 heeft Roche Lietuva in het kader van een klacht aangegeven dat de technische specificaties in bijlage 1 bij het bestek de mededinging tussen leveranciers onredelijk beperkten door hun zeer specifieke aard en dat zij in werkelijkheid aangepast waren aan de kenmerken van de producten van specifieke fabrikanten van bloedanalysatoren. De polikliniek Dainava in Kaunas heeft bij beslissing van 14 juli 2016 bepaalde technische specificaties gewijzigd.

Aangezien Roche Lietuva meende dat de wijzigingen van de specificaties naar aanleiding van haar klacht onvoldoende waren, heeft zij op 28 juli 2016 beroep bij de nationale rechter ingesteld.

De rechter in eerste aanleg en die in tweede aanleg hebben op 6 oktober respectievelijk 14 december 2016 de beroepen van Roche Lietuva verworpen, meer bepaald omdat zij van oordeel waren dat de polikliniek Dainava in Kaunas op juiste wijze van haar beoordelingsbevoegdheid had gebruikgemaakt bij de opstelling van de gedetailleerde technische specificaties aan de hand van haar behoeften, die meer bepaald waren gebaseerd op de kwaliteit van de proefnemingen en de bescherming van de gezondheid van personen, en dat verzoekster in het hoofdgeding niet had aangetoond dat de betrokken openbare aanbesteding was aangepast aan specifieke apparatuur of fabrikanten.

Op 28 december 2016 heeft de polikliniek Dainava in Kaunas de betrokken openbare aanbesteding op een daartoe strekkend verzoek van de Viešųjų pirkimų tarnyba (dienst voor overheidsopdrachten, Litouwen) ingetrokken, aangezien die dienst schending van andere toepasselijke bepalingen dan die in het verzoek om een prejudiciële beslissing had vastgesteld.

Daarop heeft Roche Lietuva op 17 januari 2017 cassatieberoep ingesteld bij de Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Litouwen), die deze zaak op 17 mei 2017 heeft behandeld. Bij arrest van 19 juni 2017 heeft deze rechter ambtshalve beslist de behandeling te heropenen. Hij heeft de partijen geïnformeerd dat hij de intentie had om verder te gaan dan de omvang van het cassatieberoep en heeft hun, zoals de dienst voor overheidsopdrachten, gevraagd hun opmerkingen in te dienen over de bepalingen van het bestek die eisen bevatten die niet golden voor de te verstrekken diensten (gezondheidsanalyses), maar voor het materieel dat voor de verstrekking van die diensten nodig was.

Voor de verwijzende rechter rijst de vraag naar de grenzen van de beoordelingsmarge van een aanbestedende dienst, zoals verweerster in het hoofdgeding, wat betreft de vaststelling van de specifieke voorwaarden voor de te verwerven medische benodigdheden in de aanbesteding, wanneer die daar niet voor een autonome doelstelling over wil beschikken, maar teneinde medische proeven te kunnen uitvoeren. In dit verband stelt genoemde rechter zich de vraag of deze aanbestedende dienst aan de wettelijke eisen voldoet indien de werking van een uitrusting zou zijn omschreven als een functionele eis die geen verband houdt met de autonome werking van de uitrusting of de kenmerken ervan, maar wel met de prestatie, meer bepaald wat betreft de snelheid en de betrouwbaarheid van de proeven en de gebruikte methodes.

In die omstandigheden heeft de Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Litouwen) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

De verwijzende rechter verwijst in zijn vraag naar enkele bepalingen van richtlijn 2004/18. Wat betreft de toepasselijkheid rationae temporis van die richtlijn dient te worden opgemerkt dat de aankondiging van een opdracht in onderhavig geding werd gepubliceerd op 22 juni 2016, dus na het verstrijken van de datum vanaf welke die richtlijn werd ingetrokken, zijnde 18 april 2016 krachtens artikel 91, eerste alinea, van richtlijn 2014/24.

Op het gebied van overheidsopdrachten is de toepasselijke richtlijn volgens vaste rechtspraak van het Hof in beginsel die welke van kracht is op het tijdstip waarop de aanbestedende dienst kiest welk type procedure hij zal volgen en definitief uitmaakt of er voor het plaatsen van een overheidsopdracht een verplichting bestaat om een voorafgaande oproep tot mededinging te doen (arrest van 14 september 2017, Casertana Costruzioni, C-223/16, EU:C:2017:685, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Hieraan dient te worden toegevoegd dat de artikelen 2 en 23 van richtlijn 2004/18 in essentie in artikel 18, lid 1, respectievelijk de artikelen 42 tot en met 44 van richtlijn 2014/24 zijn overgenomen. De inhoud van bijlage VI van richtlijn 2004/18 is in essentie overgenomen in bijlage VII bij richtlijn 2014/24. De voorwaarden voor de technische specificaties ter omschrijving van de kenmerken voor een werk, dienst of levering die het voorwerp uitmaakt van een aanbesteding, worden in het bijzonder in artikel 42 van laatstgenoemde richtlijn geregeld.

Hieruit volgt dat de relevante bepalingen van richtlijn 2014/24 moeten worden uitgelegd om de verwijzende rechter een bruikbaar antwoord te geven.

In het licht van het bovenstaande moet worden vastgesteld dat de verwijzende rechter in essentie wenst te vernemen in welke mate een aanbestedende dienst op grond van de artikelen 18 en 42 van richtlijn 2014/24, alsook de beginselen van gelijke behandeling en evenredigheid, bij de vaststelling van de technische specificaties van een openbare aanbesteding betreffende de aankoop van medische benodigdheden belang moet hechten aan de individuele kenmerken of de prestatie van die uitrusting.

Allereerst werpt de Commissie de vraag op of de prejudiciële vraag wel ontvankelijk is, gelet op het feit dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure is ingetrokken. Daardoor is de prejudiciële vraag van hypothetische aard.

In dit verband zij in herinnering gebracht dat het volgens vaste rechtspraak van het Hof in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak als de relevantie van de door hem aan het Hof voorgelegde vragen te beoordelen. Wanneer de gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging van het Unierecht, is het Hof dus in beginsel verplicht daarop te antwoorden. In het kader van de bij artikel 267 VWEU ingestelde procedure tot samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties geldt namelijk een vermoeden van relevantie voor vragen betreffende het Unierecht. Het Hof kan enkel weigeren uitspraak te doen op een door een nationale rechter gestelde prejudiciële vraag in de zin van dat artikel wanneer met name de in artikel 94 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof vermelde vereisten met betrekking tot de inhoud van een verzoek om een prejudiciële beslissing niet zijn nageleefd of wanneer de door de nationale rechterlijke instantie gevraagde uitlegging of beoordeling van de geldigheid van een Unierechtelijk voorschrift klaarblijkelijk geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is (arrest van 25 juli 2018, Confédération paysanne e.a., C-528/16, EU:C:2018:583, punten 72 en 73 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In casu blijkt dat de verwijzende rechter in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing verschillende redenen heeft gegeven waarom er, ondanks het feit dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure is ingetrokken, naar nationaal recht juridisch belang bestaat bij de beslechting van het hoofdgeding. In deze omstandigheden moet worden vastgesteld dat de voorgelegde vraag dan ook niet als van hypothetische aard kan worden gezien en dus ontvankelijk moet worden geacht.

Wat de grond betreft, is in artikel 42, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2014/24 bepaald dat technische specificaties als omschreven in punt 1 van bijlage VII van die richtlijn in de aanbestedingsstukken worden uitgeschreven en dat daarin de voor een werk, dienst of levering gestelde kenmerken worden voorgeschreven.

Volgens artikel 42, lid 3, van die richtlijn kunnen de technische specificaties op verschillende wijzen worden opgesteld, zij het aan de hand van prestatie- of functionele eisen, zij het onder verwijzing naar de technische specificaties en, in volgorde van voorkeur, de nationale normen waarin Europese normen zijn omgezet, de Europese technische beoordelingen, de gemeenschappelijke technische specificaties, internationale normen, andere door de Europese normalisatie-instellingen opgestelde technische referentiesystemen, of, bij gebreke van dit alles, de nationale normen, de nationale technische goedkeuringen dan wel de nationale technische specificaties inzake het ontwerpen, het berekenen en het uitvoeren van de werken en het gebruik van de leveringen, zij het door een combinatie van die beide wijzen.

In dit verband moet worden vastgesteld dat artikel 42, lid 3, doordat dit erin voorziet dat de technische specificaties moeten worden opgesteld aan de hand van voldoende nauwkeurige prestatie-of functionele eisen of onder verwijzing naar bepaalde technische specificaties en verschillende normen, geenszins uitsluit dat in een openbare aanbesteding voor medische benodigdheden voor het uitvoeren van medische proeven, de prestaties en gebruikskenmerken van de gezochte specifieke uitrusting en middelen worden gepreciseerd.

Verder zij opgemerkt dat ten eerste uit de bewoordingen van artikel 42, lid 3, van richtlijn 2014/24 blijkt dat geen hiërarchie tussen de methoden voor het formuleren van technische specificaties is vastgesteld en dat geen voorkeur aan één van die methoden is toegekend.

Ten tweede volgt uit deze bepaling dat de Unieregelgeving met betrekking tot technische specificaties een ruime beoordelingsmarge aan de aanbestedende dienst laat in het kader van de formulering van de technische specificaties van een opdracht.

Die beoordelingsmarge wordt gerechtvaardigd door het feit dat het de aanbestedende diensten zijn die het beste op de hoogte zijn van welke leveringen zij nodig hebben en het beste geplaatst zijn om de eisen te bepalen waaraan moet worden voldaan om de gewenste resultaten te bereiken.

Desalniettemin stelt richtlijn 2014/24 bepaalde grenzen die de aanbestedende dienst in acht moet nemen.

Met name wordt in artikel 42, lid 2, van richtlijn 2014/24 geëist dat de technische specificaties de inschrijvers gelijke toegang bieden tot de aanbestedingsprocedures en dat zij er niet toe mogen leiden dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging worden opgeworpen.

Met dit vereiste wordt met het oog op de formulering van technische specificaties vorm gegeven aan het beginsel van gelijke behandeling zoals omschreven in artikel 18, lid 1, eerste alinea, van die richtlijn. Volgens deze bepaling moeten aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en op een transparante en proportionele wijze handelen.

Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, zijn de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie van cruciale betekenis voor technische specificiaties wegens het gevaar voor discriminatie in verband met de keuze van die specificatie of de formulering ervan (zie met betrekking tot richtlijn 2004/18 arrest van 10 mei 2012, Commissie/Nederland, C-368/10, EU:C:2012:284, punt 62).

Voorts wordt in artikel 18, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/24 gepreciseerd dat overheidsopdrachten niet mogen worden opgesteld met het doel om die uit te sluiten van de werkingssfeer van de richtlijn of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken, en dat de mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de aanbesteding ontworpen is met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.

Evenzo is in overweging 74 van richtlijn 2014/24 vermeld dat de technische specificaties ‘zodanig moeten worden opgesteld dat kunstmatige concurrentiebeperking, die erin bestaat eisen te stellen die een bepaalde ondernemer bevoordelen omdat zij afgestemd zijn op de hoofdkenmerken van de leveringen, diensten of werken zoals deze gewoonlijk door die ondernemer worden aangeboden, wordt voorkomen’. Volgens diezelfde overweging ‘moet het mogelijk zijn inschrijvingen in te dienen waarin de diversiteit van technische oplossingen, normen en technische specificaties op de markt tot uiting komt […]’.

De naleving van dit vereiste is des te belangrijker wanneer, zoals in casu, de technische specificaties in het bestek op zeer gedetailleerde wijze zijn geformuleerd. Hoe gedetailleerder de technische specificaties zijn geformuleerd, hoe groter immers het risico wordt dat de producten van een bepaalde fabrikant worden bevoordeeld.

Zoals volgt uit artikel 42, lid 4, van richtlijn 2014/24 is het weliswaar mogelijk dat bij wijze van uitzondering en wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de opdracht krachtens artikel 42, lid 3, van die richtlijn niet mogelijk is, melding wordt gemaakt van een bepaald fabricaat of een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer of van een merk of een octrooi, mits dit door het voorwerp van de opdracht is gerechtvaardigd, mits aan de daartoe in richtlijn 2014/24 gestelde voorwaarden is voldaan, en mits een dergelijke vermelding vergezeld gaat van de woorden ‘of gelijkwaardig’, maar moeten de voorwaarden waaronder de aanbestedende dienst kan gebruikmaken van een dergelijke mogelijkheid, gelet op het uitzonderingskarakter van die bepaling, strikt worden uitgelegd.

Volgens de rechtspraak op het gebied van het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen kan het feit dat in het bestek na de aanduiding van een bepaald product de vermelding ‘of gelijkwaardig’ is weggelaten, niet alleen de marktdeelnemers die dezelfde soort producten gebruiken, ontmoedigen om in te schrijven op het aanbestedingsbericht, maar ook de invoerstromen in de grensoverschrijdende handel in Unie belemmeren, doordat de aanbesteding wordt voorbehouden aan leveranciers die van plan zijn het specifiek genoemde product te gebruiken (zie in die zin beschikking van 3 december 2001, Vestergaard, C-59/00, EU:C:2001:654, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Gelet op het voorgaande staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of, rekening houdend met de beoordelingsmarge waarover de aanbestedende dienst beschikt om de technische specificaties vast te stellen aan de hand van kwaliteitsvereisten die van het voorwerp van de betrokken opdracht afhangen, het zeer gedetailleerde karakter van de technische specificaties die aan de orde zijn in het hoofdgeding niet leidt tot het indirect bevoordelen van een inschrijver.

Ook is van belang dat de mate van detail waarin de technische specificaties zijn opgesteld het evenredigheidsbeginsel eerbiedigt, wat in het bijzonder een beoordeling impliceert van de vraag of die mate van detail noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen.

In dit verband moet niettemin worden opgemerkt dat het evenredigheidsbeginsel op bijzondere wijze toepassing vindt op het gevoelige gebied van de volksgezondheid. Om te bepalen of een lidstaat op dat gebied het evenredigheidsbeginsel in acht heeft genomen, moet er volgens vaste rechtspraak van het Hof rekening mee worden gehouden dat de gezondheid en het leven van personen de eerste plaats innemen onder de goederen en belangen die door het VWEU worden beschermd, en dat het de taak van de lidstaten is om te beslissen op welk niveau zij de bescherming van de volksgezondheid wensen te verzekeren, en hoe dit dient te gebeuren. Aangezien dit niveau per lidstaat kan verschillen, beschikken de lidstaten over een beoordelingsmarge (arrest van 8 juni 2017, Medisanus, C-296/15, EU:C:2017:431, punt 82 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In deze context moet tevens worden opgemerkt dat hoewel het Hof noodzakelijkerwijs rekening houdt met het feitelijke en het rechtskader van het hoofdgeding zoals dat door de verwijzende rechterlijke instantie is omschreven in haar verzoek om een prejudiciële beslissing, het Hof het Unierecht niet zelf toepast op dit geding, zoals in punt 11 van de aanbevelingen aan de nationale rechterlijke instanties over het aanhangig maken van prejudiciële procedures (PB 2018, C 257, blz. 1) in herinnering is gebracht. Wanneer het Hof zich uitspreekt over de uitlegging of de geldigheid van het Unierecht, tracht het een antwoord te geven dat nuttig is voor de beslechting van het hoofdgeding, maar het staat aan de verwijzende rechterlijke instantie om daaruit de concrete gevolgen te trekken. Om die redenen is de door het Hof verstrekte uitlegging normalerwijze in abstracto uitgedrukt.

In casu staat het aan de verwijzende rechter om concreet na te gaan of, gelet op de hierboven uiteengezette uitleggingsgegevens, de technische specificaties in het hoofdgeding in overeenstemming zijn met het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel.

Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat de artikelen 18 en 42 van richtlijn 2014/24 aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet vereisen dat de aanbestedende dienst bij het vaststellen van de technische specificaties van een openbare aanbesteding betreffende de aankoop van medische benodigdheden steeds hetzij het belang van individuele kenmerken van medische uitrusting, hetzij het belang van de prestatie van die uitrusting laat primeren, maar eisen dat de technische specificaties als geheel het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel eerbiedigen. Het is aan de verwijzende rechter om na te gaan of in het bij hem aanhangige geding de betrokken technische specificaties aan deze vereisten voldoen.

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Negende kamer) verklaart voor recht:

De artikelen 18 en 42 van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG moeten aldus worden uitgelegd dat zij niet vereisen dat de aanbestedende dienst bij het vaststellen van de technische specificaties van een openbare aanbesteding betreffende de aankoop van medische benodigdheden steeds hetzij het belang van individuele kenmerken van medische uitrusting, hetzij het belang van de prestatie van die uitrusting laat primeren, maar eisen dat de technische specificaties als geheel het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel eerbiedigen. Het is aan de verwijzende rechter om na te gaan of in het bij hem aanhangige geding de betrokken technische specificaties aan deze vereisten voldoen.

ondertekeningen