Rb. Assen, 06-03-2006, nr. 167798\CVEXPL05-3045

[eiser] heeft bij dagvaarding op de daarin geformuleerde gronden, gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren voor recht dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, geen rechtsgeldige buitengerechtelijke vernietiging heeft plaatsgevonden en voorts [gedaagde] te veroordelen tot doorbetaling van het loon vanaf 1 april 2005 tot de dag dat rechtsgeldig een einde aan de arbeidsovereenkomst is gekomen vermeerderd met wettelijk verhoging en rente.

[gedaagde] heeft de vordering betwist.

Partijen hebben vervolgens over en weer hun standpunten nader toegelicht waarop het vonnis op heden is bepaald.

De inhoud van alle stukken geldt als hier herhaald.

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken alsmede gelet op de producties voorzover niet betwist, het volgende vast.

[eiser], geboren op 15 augustus 1974, heeft vanaf 15 februari 2005 op basis van detachering vanuit [A. Arbeidstoeleiding] bij [gedaagde] werkzaamheden verricht als magazijnmedewerker. Voorafgaand is [eiser] vanaf april 2003 als WIW-er werkzaam geweest bij [A. Arbeidstoeleiding]. Hij is daarbij een opleiding als magazijnmedewerker gaan volgen.

[eiser] is in verband met een door hem in 2000 begaan zedendelict gedurende een periode van ongeveer tweeëneenhalf jaar onder behandeling geweest in een Forensisch Psychiatrische Kliniek. Bij beslissing d.d. 24 september 2004 is door de Minister van justitie aan de reclassering medegedeeld dat de terbeschikkingstelling van [eiser] op 18 oktober 2004 eindigt. In een schrijven van 17 november 2005 van de Reclassering is, onder meer, vermeld dat [eiser] in zijn TBS-periode door de Reclassering is begeleid en dat de conclusie is dat hij "op een goede manier gebruik heeft gemaakt van de klinische- en poliklinische behandeling, waarmee de kans op herhaling sterk was teruggedrongen."

[gedaagde] heeft in een sollicitatiegesprek op 7 januari 2005 voorafgaande aan de indienstneming aan [eiser] een toelichting gevraagd op de witte vlek in zijn c.v., de periode van de behandeling in de FPK. [eiser] heeft daarop, in ieder geval, aangegeven in die periode psychische problemen te hebben gehad. Hij heeft daarbij geen mededelingen gedaan omtrent het begane delict dan wel een opgelegde straf en opgelegde TBS.

Partijen hebben op 18 maart 2005 een schriftelijke arbeidsovereenkomst getekend voor bepaalde tijd en wel van april 2005 tot 1 mei 2006. In de arbeidsovereenkomst is als functie vermeld magazijnmedewerker en een brutoloon van € 1.405,- per vier weken.

[eiser] heeft aan [gedaagde] op 24 maart 2005 alsnog mededeling gedaan omtrent het zedendelict en de TBS. Op 30 maart 2005 heeft een vervolggesprek tussen [gedaagde] en [eiser] in aanwezigheid van de heer [naam] en de heer [naam] van [A. Arbeidstoeleiding] plaatsgehad. Bij brief van 30 maart 2005 heeft [gedaagde] [eiser] vervolgens onder meer medegedeeld dat het per 1 april afgesloten arbeidscontract niet zal worden aangegaan om reden dat " u ons van uw probleem heeft verteld en van het door u gepleegde zedendelict dat daaruit is voortgekomen. Helaas heeft u tijdens uw sollicitatie hierover niets vermeld. Dit is voor ons reden om af te zien van een arbeidsovereenkomst."

De gemachtigde van [eiser] heeft bij brief van 19 april 2005 de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen. De gemachtigde van [gedaagde] heeft daarop bij brief van 28 april 2005 gereageerd.

[eiser] is ingaande 1 april 2005 via tussenkomst van [A. Arbeidstoeleiding] in dienst getreden bij [JSF] tegen een brutoloon van € 1.264,80 per maand. JSF is nauw verwant met [A. Arbeidstoeleiding]. Die arbeidsovereenkomst eindigt per 1 april 2006.

[gedaagde] heeft voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht ex artikel 7:685 BW. Bij beschikking d.d. 7 december 2005 van de kantonrechter te Assen is de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden met ingang van 1 januari 2006 onder toekenning van een vergoeding aan [eiser] ten laste van [gedaagde] van € 1.622,25 bruto.

[eiser] vordert te verklaren voor recht dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, dat geen rechtsgeldige buitengerechtelijke vernietiging heeft plaatsgevonden en voorts [gedaagde] te veroordelen tot doorbetaling van het loon vanaf 1 april 2005 tot de dag dat rechtsgeldig een einde aan de arbeidsovereenkomst is gekomen vermeerderd met wettelijke verhoging en rente.

[eiser] heeft in de sollicitatie desgevraagd naar waarheid aangegeven in de bewuste periode ernstige psychische problemen te hebben gehad, daarvoor onder behandeling te zijn geweest en daar inmiddels overheen te zijn. Ook als hij heeft aangegeven dat die problemen in de relationele sfeer lagen, is dat op zich juist. Hij had met zijn toenmalige vriendin voorafgaand aan het delict relatieproblemen. Naar een strafrechtelijk verleden is niet gevraagd, [gedaagde] had uit eerbiediging van zijn privé-leven en gelet op de aard van de functie ook niet de vrijheid daarnaar te vragen. Hij heeft dat niet spontaan verteld en hoefde dat ook niet. Het werk, als vermeld in het getuigschrift, bestond uit glassnijden, uitzoeken, klaarzetten en bezorgen alsmede uit algemeen magazijnbeheer. Van een onaanvaardbaar risico is geen sprake. Hij is inmiddels getrouwd en heeft een dochtertje. Hij werkte verder in het magazijn enkel met mannen, de klantencontacten zijn beperkt. Het sleutelhouderschap hield slechts in dat hij als extra sleutelhouder incidenteel, zulks ook gelet op de in de arbeidsovereenkomst vermelde werktijden, op de zaak zou zijn om een transport op te vangen. Eerst in de procedure verneemt hij van [gedaagde] dat [naam] en [naam] hem een groot risico op de werkvloer bij [gedaagde] zouden vinden. Indien al gezegd, dan betwist hij dat zij dat met recht hebben kunnen zeggen.

Van een dringende reden is dan ook geen sprake. Evenmin is sprake van dwaling. Bovendien verdraagt een buitengerechtelijke vernietiging op die grond zich niet met het gesloten stelsel van het ontslagrecht. [eiser] betwist dat hij met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou hebben ingestemd.

Er zijn geen gronden voor matiging van de loonvordering. In de brief van 28 april 2005 van de gemachtigde van [gedaagde] wordt vermeld dat [eiser] nooit meer tot de werkvloer zou worden toegelaten en voorts wordt gedreigd het verleden van [eiser] intern bekend te maken indien hij een procedure zou starten. [eiser] heeft vanwege die opstelling er van af gezien tewerkstelling te vorderen. De inkomsten van het door hem enkele maanden geleden opgezette winkeltje kunnen evenmin aanleiding geven voor matiging.

Het verweer van [gedaagde]

[eiser] heeft op de vraag van [gedaagde] aangegeven psychische problemen te hebben gehad in de relationele sfeer. Daar heeft [eiser] het volgens eigen zeggen heel moeilijk mee gehad maar hij was daar door zijn nieuwe vriendin overheen. Die verklaring is echter in strijd met de feiten waar [eiser] gevangenisstraf en TBS heeft ondergaan.

Met de mededeling van [gedaagde] dat die omstandigheden aanleiding waren geen arbeidsovereenkomst aan te gaan, heeft [gedaagde] bedoeld aan te geven dat zij primair beoogde de arbeidsovereenkomst te vernietigen wegens dwaling en subsidiair die wegens dringende reden op te zeggen.

[eiser] wist dat de door [gedaagde] gevraagde informatie voor [gedaagde] van belang was voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Dat hij zich dat realiseerde blijkt ook wel uit het feit dat hij dat vlak voor aanvang van de arbeidsovereenkomst alsnog heeft opgebiecht. In het gesprek op 24 maart 2005 heeft [eiser] gezegd altijd zijn seksverslaving te houden maar de gevolgen daarvan op dit moment door een stabiele omgeving te kunnen beheersen. In het vervolggesprek op 29 maart 2005 heeft [eiser] aangegeven de beslissing van [gedaagde] omtrent beëindiging van de arbeidsovereenkomst te respecteren. Daaruit kan geconcludeerd worden dat sprake is van een beëindiging met wederzijds goedvinden. In de inwerkperiode heeft [eiser] sporadisch met vrouwen gewerkt. Bij [gedaagde] werken alleen op kantoor vrouwen en hij heeft sporadisch contact gehad met vrouwelijke klanten. Dat zou echter veranderen omdat hij als sleutelhouder ook in de avonduren met vrouwelijke collega's, schoonmaaksters, zou werken. Verder diende hij ook glas te leveren aan klanten. Veelal zijn het vrouwen die het glas in ontvangst nemen. Er bestond dan ook met indienstneming van [eiser] een onaanvaardbaar risico. Ruim een kwart van de TBS-ers recidiveert. [naam] en [naam] van [A. Arbeidstoeleiding] hebben in het gesprek van 29 maart 2005 vastgesteld dat het risico van indienstneming te groot was en hebben [gedaagde] geadviseerd geen arbeidsrelatie aan te gaan.

[eiser] heeft geen financieel belang bij zijn verzet tegen de beëindiging. Naast zijn werk via [A. Arbeidstoeleiding] heeft hij een eigen bedrijf, [naam bedrijf] te [adres], waaruit hij inkomsten heeft. In ieder geval bestaat er, ingeval van toewijzing van de loonvordering, voor matiging.

[eiser] heeft betwist dat sprake is van een dringende reden en tevens dat, indien het systeem van het ontslagrecht dat al zou toestaan, sprake is van een rechtsgeldige buitengerechtelijke vernietiging op grond van dwaling. Voorts is betwist dat sprake is van een beëindiging met wederzijds goedvinden.

De door [gedaagde] gestelde feiten en omstandigheden zijn, indien die al vast zouden komen te staan, onvoldoende om tot de conclusie te kunnen komen dat [eiser] duidelijk en ondubbelzinnig zou hebben ingestemd met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Noch de brief van [gedaagde] van 30 maart 2005, noch het getuigschrift van die datum noch de brief van de gemachtigde van [gedaagde] van 28 april 2005 bevat zelfs maar een verwijzing naar de in de procedure gestelde beëindiging met wederzijds goedvinden.

De kantonrechter laat nog daar dat [gedaagde] ook niet heeft aangegeven dat en op welke wijze zij heeft onderzocht hoe een eventuele uitlating van [eiser] in dat verband opgevat diende te worden.

Ter zake van een beëindiging wegens een dringende reden wordt het volgende overwogen. Een werkgever is op grond van artikel 7:677 BW bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen indien sprake is van een dringende reden. Bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden dienen, ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad, alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen zoals de aard en ernst van de verweten gedraging, aard, duur en wijze van vervulling van het dienstverband alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer als de leeftijd en de gevolgen van het ontslag.

Ontslag is gegeven omdat [eiser] niet naar waarheid en onvolledig zou hebben geantwoord op een vraag van [gedaagde] naar een witte vlek in zijn c.v. .

Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] beoogd heeft vanwege de eisen die de functie stelt, te informeren naar een eventueel strafrechtelijk verleden van [eiser]. Evenmin is aannemelijk gemaakt of geworden dat de aard van de onderhavige functie indienstneming door [gedaagde] van een werknemer met een strafrechtelijk verleden op voorhand uitsluit.

Aangenomen mag voorts worden dat een mededeling tegenover een mogelijk nieuwe werkgever omtrent een strafrechtelijk verleden in zijn algemeenheid voor ex-gedetineerden of uitbehandelde TBS-ers een grote sta in de weg zal zijn om weer werk te vinden.

[eiser] is ter zake van het gepleegde delict gestraft en hij heeft TBS ondergaan. Voor (verdere) verlenging van de TBS heeft de rechter kennelijk geen grond gezien. Op grond van artikel 8 lid 1 EVRM, betreffende het recht op privé-leven van een werknemer, past bovendien terughoudendheid een onbeperkt recht aan te nemen van een werkgever om informatie in te winnen omtrent onderwerpen die dat privé-leven diepgaand (kunnen) raken (vgl. de conclusie van de A-G bij de arresten van de HR van 29 oktober 1999, JAR 1999/255 en 11 mei 2001, JAR 2001/111).

De vraag van [gedaagde] in de sollicitatieprocedure omtrent de witte vlek heeft [eiser] derhalve niet hoeven noodzaken te verklaren omtrent zijn strafrechtelijk verleden en de aard van de functie maakte het op zich niet nodig dat die gegevens werden gevraagd of spontaan verstrekt.

In dat spanningsveld van het informeren van een beoogd werkgever en de eerbiediging van de privé-sfeer van een sollicitant die zijn straf heeft uitgezeten/ TBS behandeling heeft ondergaan, heeft [eiser] zich naar het oordeel van de kantonrechter mogen beperken tot de mededeling dat hij in die periode ernstige psychische problemen heeft gehad. [gedaagde] was voorts op de hoogte dat [eiser] werkte bij en via werkvoorzieningschap [A. Arbeidstoeleiding]. Ook als hij heeft aangegeven dat de psychische problemen in de relationele sfeer lagen, levert dat, gelet op het hiervoor bedoelde spanningsveld, niet een zodanige onjuiste weergave op dat een ontslag op staande voet rechtvaardigt.

Het op die grond gegeven ontslag houdt, nu [eiser] zich heeft beroepen op de vernietigbaarheid van het ontslag, dan ook geen stand.

Ter zake van het beroep op dwaling wordt het volgende overwogen. Als vorenstaand overwogen hoefde [eiser] tegen de achtergrond van de functie niet meer informatie te verstrekken dan door hem is gedaan. Een ontslag op staande voet is als te vergaand aangemerkt. Het zou in strijd zijn met dat arbeidsrechtelijke uitgangspunt indien via het leerstuk van dwaling uit het algemeen vermogensrecht vervolgens alsnog op straffe van een buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst op [eiser] een veel verder gaande informatieplicht wordt gelegd. Dat zou in dit geval tot een doorkruising van het ontslagrecht leiden zodat al om die reden [gedaagde] daarop geen beroep toekomt.

Op grond van vorenstaande overwegingen is de loonvordering van [eiser] van april 2005 tot 1 januari 2006, behoudens het te bespreken beroep op matiging, toewijsbaar nu [gedaagde] overigens zich niet op andere gronden beroept die de vordering in de weg staan.

[eiser] heeft van april 2005 tot 1 januari 2006, de datum waarop de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk is ontbonden, gewerkt bij JSF tegen een brutoloon van €1.264,80 per maand. [eiser] heeft voorts aanleiding gezien geen tewerkstelling te vorderen. Toewijzing van de loonvordering over de gehele periode zou naar het oordeel van de kantonrechter tot een onaanvaardbaar resultaat leiden. [eiser] zou dan gedurende een relatief lange periode dubbel salaris ontvangen terwijl hij bij [gedaagde] slechts gedurende betrekkelijk korte tijd en dan nog op detacheringsbasis heeft gewerkt.

Niet gebleken is dat met de winkel substantiële inkomsten worden behaald.

Met toepassing van artikel 7:680a BW wordt de loonvordering gematigd tot het loon over drie maanden uitmakend een bedrag van ( 3 x € 1.622,25) € 4.866,75 bruto.

Er bestaat gelet op alle omstandigheden van het geval aanleiding voor matiging van de

wettelijke verhoging tot 10%, uitmakend een bedrag van € 486,67 bruto.

Totaal wordt derhalve toegewezen € 5.353,42 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 september 2005.

De beslissing

De kantonrechter;

verklaart voor recht dat het gegeven ontslag niet rechtsgeldig is gegeven en dat geen rechtsgeldige buitengerechtelijke vernietiging heeft plaatsgehad;

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen € 5.353,42, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 26 september 2005 tot aan de dag van volledige betaling;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 85,60 aan dagvaardingskosten, € 192,00 aan vast recht en € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. B. van den Bosch en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2006.