4.9.2.3 Grensoverschrijdende kwalificatieverschillen

De uitkomst van vooral BNB 1998/208 bracht het risico met zich dat belastingplichtigen dit arrest gebruiken om te komen tot fiscaal voordelige grensoverschrijdende kwalificatieverschillen. Hierbij valt te denken aan het verstrekken van een achtergestelde lening met een lange looptijd en een winstafhankelijke vergoeding door een buitenlandse vennootschap aan een Nederlandse vennootschap. Uit BNB 1998/208 blijkt dat een dergelijke lening vanuit Nederlands perspectief niet wordt gezien als deelnemerschapslening.1 Hierdoor is de vergoeding op een dergelijke lening in beginsel aftrekbaar in Nederland. Indien een dergelijke geldverstrekking in het buitenland wordt gezien als verstrekking van eigen vermogen die onder een equivalent van de Nederlandse deelnemingsvrijstelling valt, dan ontstaat een situatie waarin in Nederland de ‘rentekosten’ ten laste van de winst kunnen worden gebracht terwijl daar in het buitenland geen belaste bate tegenover staat.

Art. 10, lid 1, onderdeel d werpt zeker een dam op tegen structuren waarin wordt ingespeeld op internationale kwalificatieverschillen. Bij het vergelijken van de criteria van een deelnemerschapslening (BNB 1998/208) en de criteria van een hybride lening, valt op dat veel eerder sprake is van een hybride lening dan van een deelnemerschapslening. Dit komt ten eerste omdat – behoudens art. 10, lid 2, onderdeel c – slechts behoeft te worden voldaan aan twee criteria; de looptijdeis en de winstafhankelijkheideis. Daarbij komt nog dat aan deze wettelijke criteria eerder wordt voldaan dan aan de in BNB 1998/208 geformuleerde criteria. Illustratief in dit verband is de eis van de looptijd. In BNB 1998/208 oordeelde de Hoge Raad dat er slechts sprake kan zijn van een deelnemerschapslening, indien er geen vaste looptijd is overeengekomen en de geldverstrekking slechts opeisbaar is bij liquidatie etc.2 Uit art. 10, lid 2, onderdelen a en b blijkt daarentegen dat een looptijd van meer dan tien jaar in combinatie met een (gedeeltelijk) winstafhankelijke vergoeding een beperking van de renteaftrek met zich brengt. Verder zij gewezen op het feit dat een renteloze lening zonder vaste looptijd – in gelieerde verhoudingen – eveneens kwalificeert als een hybride lening.

De redactie van art. 10, lid 1, onderdeel d c.s. heeft de mogelijkheden om in te spelen op grensoverschrijdende kwalificatieverschillen aanzienlijk verkleind. Hierbij merk ik wel op, dat art. 10, lid 1, onderdeel d mogelijk niet ziet op elke structuur van internationale kwalificatieverschillen van geldverstrekkingen. Dit hangt immers af van de buitenlandse wetgeving. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat in een land (met een deelnemingsvrijstelling) de verstrekking van een lening zonder vaste looptijd maar met een vaste rente wordt gezien als een verstrekking van eigen vermogen. Volgens de Nederlandse wetgeving en jurisprudentie wordt zo’n lening in beginsel gezien als een gewone lening. In dergelijke situaties blijft het mogelijk en interessant om in te spelen op internationale kwalificatieverschillen. Ook in omgekeerde situaties blijft het mogelijk in te spelen op grensoverschrijdende kwalificatieverschillen, vergelijk de casus van BNB 2006/82. Daarin kwalificeerde een geldverstrekking naar Nederlands recht als deelnemerschapslening waarop in casu de deelnemerschapslening toepassing vond, terwijl de geldverstrekking naar Frans recht werd gezien als lening, waardoor de rente daar voor een belangrijk deel aftrekbaar was.

Daarnaast kan art. 10, lid 1, d worden gebruikt om de nadelige gevolge van de thincapitalisationwetgeving (die nader wordt onderzocht in hoofdstuk 7) te mitigeren. Indien de crediteur van een hybride lening is gevestigd in Nederland en die lening onder toepassing van de deelnemingsvrijstelling valt, is de rente weliswaar niet aftrekbaar op het niveau van de debiteur, maar evenmin belast op het niveau van de crediteur. Bij thin capitalisation staat – in ieder geval in binnenlandse verhoudingen – tegenover de beperking van de renteaftrek bij de debiteur in beginsel gewoon heffing over de rentebaten bij de crediteur.