HR, 28-10-2011, nr. 10/04492

Als middel van cassatie stelt belanghebbende voor:

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 29e, lid 2, laatste volzin, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR), alsmede van artikel 8:77, lid 1, letter b, van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat na verwijzing geen ruimte is voor een hernieuwd volledig onderzoek naar de vraag of het aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende is te wijten dat de aangiften onjuist zijn gedaan en op die grond heeft volstaan met te beoordelen of de reactie van belanghebbende op de getuigenverklaring van zijn broer [A] het Hof aanleiding geeft te komen tot het oordeel dat de beslissing van het Gerechtshof te Amsterdam inzake de boetebeschikkingen onjuist was — wat niet het geval was — en heeft afgewezen het verzoek van belanghebbende tot het doen horen als getuige van zijn broer [A] en van [B] zulks ten onrechte, althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, aangezien het Hof aldus uw verwijzingsopdracht te beperkt en daarmee onjuist heeft opgevat.

Het gaat in deze zaak om boetebeschikkingen die ten aanzien van belanghebbende zijn vastgesteld op grond van de artikelen 67d en 67g, lid 1, van de AWR, in samenhang met voor het jaar 1999 opgelegde primitieve aanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen respectievelijk in de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen. Een vereiste voor het opleggen van zodanige boetes is — voor zover hier van belang — dat ‘het aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat (…) de aangifte (…) onjuist (…) is gedaan.’

Uw Raad heeft bij arrest van 2 oktober 2009, nr. 08/02657, de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 mei 2008, nr. 07/00363 — waarbij de boetes zijn verminderd — vernietigd en de zaak (opnieuw) verwezen ‘opdat belanghebbende alsnog gelegenheid krijgt op de getuigenverklaring van zijn broer te reageren.’

De vernietiging door uw Raad van de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam betrof het oordeel van dat hof ‘dat voor de toepassing van artikel 67d van de AWR in samenhang met artikel 75 van de WAZ ten aanzien van belanghebbende sprake is van (voorwaardelijk) opzet’ ( zie rechtsoverweging 4.1.5 van het verwijzingsarrest). Die vernietiging bracht derhalve mee dat het Hof opnieuw moest oordelen over de vraag of het aan (voorwaardelijk) opzet van belanghebbende is te wijten dat onjuiste aangiften zijn gedaan.

Bij die hernieuwde beoordeling ter voldoening aan de verwijzingsopdracht heeft het Hof zich beperkt tot

Het Hof heeft dus niet het eerder door partijen bijgebrachte bewijs opnieuw gewaardeerd, laat staan belanghebbende de gelegenheid geboden nader (getuigen)bewijs bij te brengen.

Het Hof heeft kennelijk uit de verwerping door uw Raad — in het hiervoor onder 2.2 vermelde arrest — van het eerste cassatiemiddel afgeleid dat het de waardering van de bewijsmiddelen door het Gerechtshof te Amsterdam, die heeft geleid tot het door dat cassatiemiddel bestreden oordeel van dat hof, tot uitgangspunt moest nemen, behoudens indien de reactie van belanghebbende op de getuigenverklaring van zijn broer [A] zou leiden tot het oordeel dat de beslissing van het Gerechtshof te Amsterdam inzake de boetebeschikkingen onjuist was. Aldus heeft het Hof miskend dat de gegrondbevinding door uw Raad van een klacht uit het tweede cassatiemiddel, dat tegen hetzelfde oordeel van het Gerechtshof te Amsterdam was gericht, en de daarop volgende vernietiging door uw Raad van de uitspraak van dat hof meebrachten dat het Hof niet was gebonden aan het zojuist bedoelde oordeel en de daaraan ten grondslag liggende waardering van de bewijsmiddelen. Vergelijk D.J. Veegens, E. Korthals Altes en H.A. Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, vierde druk, nrs. 176 en 199.

Voorts moet vastgesteld worden dat, indien de verwijzingsopdracht zo beperkt moest worden opgevat als het Hof heeft gedaan, de verwijzing niet zinvol was. Immers, de door belanghebbendes broer [A] voor het Gerechtshof te Amsterdam als getuige afgelegde verklaring werpt geen enkel licht op de vraag of het aan opzet of voorwaardelijk opzet van belanghebbende is te wijten dat door hem voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en de premie arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen van het jaar 1999 een onjuiste aangifte is gedaan. Die verklaring zoals weergegeven in het daarvan opgemaakte proces-verbaal, waarvan ook uw Raad heeft kunnen kennisnemen, betreft uitsluitend de mate waarin belanghebbendes broer [A] zich ervan bewust was dat diens aangiften onjuist waren. Daardoor kon een reactie van de zijde van belanghebbende op die verklaring niet bijdragen aan disculpatie van hemzelf; het is dan ook alleszins begrijpelijk dat de reactie van belanghebbende op die verklaring, waartoe het Hof gelegenheid heeft geboden, het Hof geen aanleiding heeft gegeven te komen tot het oordeel dat de beslissing van het Gerechtshof te Amsterdam inzake de boetebeschikkingen onjuist was.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.6 is betoogd, had het voor de hand gelegen, indien u het Hof zo'n beperkte taak zou hebben toegedacht als het Hof heeft aangenomen, dat uw Raad, na de vinger te hebben gelegd bij de door het Gerechtshof te Amsterdam gemaakte kunstfout, niet tot vernietiging en verwijzing was overgegaan, maar had geconstateerd dat een reactie van belanghebbende op de getuigenverklaring van zijn broer [A] niet zou kunnen afdoen aan het oordeel van het Gerechtshof te Amsterdam dat ten aanzien van belanghebbende sprake is van (voorwaardelijk) opzet, zodat het desbetreffende cassatiemiddel, ofschoon gegrond, niet tot cassatie kon leiden. Uw Raad pleegt immers niet over te gaan tot zinloze verwijzingen. Uit de omstandigheid dat uw Raad wél tot verwijzing is overgegaan, heeft belanghebbende daarom afgeleid dat het Hof in ieder geval het eerder door partijen bijgebrachte bewijs opnieuw diende te waarderen, wat het kennelijk en ten onrechte niet heeft gedaan. Belanghebbende meent voorts dat de verwijzingsopdracht de ruimte liet dat belanghebbende in het kader van het geven van een reactie op de getuigenverklaring van zijn broer [A] nader (getuigen)bewijs zou bijbrengen.

Het Hof heeft dan ook ten onrechte het verzoek van belanghebbende tot het doen horen als getuige van zijn broer [A] en van [B] die belanghebbende na tijdige aankondiging aan het Hof naar de zitting van het Hof had meegebracht, afgewezen. In dit verband zij nog opgemerkt dat het Hof bij zijn uitnodiging voor de zitting uitdrukkelijk heeft vermeld dat belanghebbende, na voorafgaande aankondiging aan het Hof, getuigen kan meebrengen naar de zitting, uit welke mededeling belanghebbende had afgeleid dat het Hof hem gelegenheid bood zijn eerder in de conclusie na verwijzing gedane voorwaardelijke aanbod tot getuigenbewijs uit te voeren (vgl. HR 17 december 2004, nr. 38831, BNB 2005/152), hetgeen evenwel ter zitting niet het geval bleek te zijn.

Op grond van het vorenstaande komt belanghebbende tot de slotsom dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven.

Ten slotte verzoek ik namens belanghebbende om vergoeding van proceskosten op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht.