20.4.3.1 Transacties voor gemeenschappelijke rekening brengen belastbare diensten tussen de participanten met zich mee

In het kader van overeenkomsten tot het verrichten van transacties voor gemeenschappelijke rekening speelt de vraag of zich tussen de penvoerder en de participant diensten onder bezwarende titel voordoen. De participant verklaart zich bereid een deel van het risico van de transactie die de penvoerder uitvoert op zich te nemen en hij verplicht zich tot het eventueel betalen van een verliescompensatie. In ruil daarvoor verstrekt de penvoerder hem een recht op winst en verplicht hij zich aldus een winstuitkering te doen, indien de transactie succesvol blijkt. Het komt mij voor dat in ieder geval van een dienst van de participant jegens de penvoerder gesproken kan worden (of die dienst onder bezwarende titel plaatsvindt is een tweede). Hij is bereid een risico op zich te nemen. Een wederprestatie (vergoeding) van de penvoerder is ook vast te stellen. Hij is bereid een deel van zijn eventuele winst af te staan.

In het geval van een transactie voor gemeenschappelijke rekening verrichten de participanten mijns inziens diensten jegens elkaar.1 Zoals ik in deel III, hoofdstuk 15, paragraaf 15.4.7 heb aangegeven, kan een winstverdeling tussen partijen, die een contractueel samenwerkingsverband van het eerste archetype (geen entiteit, zie deel II, hoofdstuk 9) zijn aangegaan, niet plaatsvinden in een “interne sfeer” van dat samenwerkingsverband.

Op het moment dat zij de overeenkomst sluiten, verstrekt de participant de penvoerder een kans op compensatie voor het geval de transactie verlies oplevert. Hij neemt aldus een deel van het risico van de transactie op zich. De penvoerder verstrekt de participant een kans op een deel van de winst, voor het geval de transactie winst oplevert. Hij verstrekt aldus een winstrecht. In het ruilen van de aanspraak op een eventuele verliescompensatie tegen een aanspraak op een eventuele winstuitkering, zijn diensten onder bezwarende titel te onderkennen, ongeacht de uitkomst van de uiteindelijke transactie voor gemeenschappelijke rekening. Op het moment dat de overeenkomst wordt aangegaan is evident voldaan aan het “voor-wat-hoort-wat-beginsel” (zie deel III, hoofdstuk 15, paragraaf 15.4.5). De participant zou de penvoerder immers geen recht op een eventuele verliescompensatie bieden, als hij er niet iets voor terug zou kunnen krijgen en de penvoerder zou de participant geen recht op eventuele winst verstrekken als hij er niet iets voor terug zou krijgen. In deel III, hoofdstuk 15, paragraaf 15.4.7, heb ik aangegeven dat winstrechten die verband houden met een concrete prestatie, als bezwarende titel aangemerkt kunnen worden. De onzekerheid die inherent is aan een winstrecht / winstuitkering staat niet in de weg aan de mogelijkheid om een winstrecht / winstuitkering als een bezwarende titel aan te merken. Hetzelfde geldt mijns inziens met betrekking tot het recht op een verliescompensatie / de verliescompensatie. Ik houd het er dan ook op dat in het geval partijen een overeenkomst tot het verrichten van een transactie voor gemeenschappelijke rekening sluiten, zij op dat moment diensten onder bezwarende titel jegens elkaar verrichten.2 Of zich vervolgens daadwerkelijk een winstuitkering of een verliescompensatie voordoet is dan voor het aannemen van een bezwarende titel niet meer relevant. De maatstaf van heffing moet op het moment waarop partijen de overeenkomst tot het verrichten van een transactie voor gezamenlijke rekening sluiten worden vastgesteld. Als partijen niet zelf in staat zijn de winstrechten te waarderen, zullen waarderingsdeskundigen moeten worden ingeschakeld.3

Ik acht het evenwel denkbaar dat het inschakelen van waarderingsdeskundigen onder omstandigheden niet doelmatig moet worden geacht. Met name is dat het geval indien de kosten van het inschakelen van deskundigen de uiteindelijk ter zake van de over en weer verrichte diensten verschuldigde btw overstijgen. In die gevallen moet het doelmatigheidsbeginsel mijns inziens met zich meebrengen dat de uiteindelijke winstuitkering dan wel de uiteindelijke verliescompensatie als maatstaf van heffing wordt gehanteerd (zie deel III, hoofdstuk 15, paragraaf 15.4.7). In het geval van een winstgevende transactie is de consequentie daarvan dat de participant geen btw verschuldigd is over zijn diensten aan de penvoerder, en in het geval van een verliesgevende transactie is de consequentie dat de penvoerder geen btw verschuldigd is over zijn diensten aan de participant.