Hof Arnhem-Leeuwarden, 14-10-2014, nr. 200.123.948

gevestigd te [woonplaats],

2. [appellante 2], vennoot

wonende te [woonplaats],

3. [appellante 3], vennoot

wonende te [woonplaats],

appellanten in principaal appel,

geïntimeerden in incidenteel appel,

in eerste aanleg: eisers,

hierna: [appellanten],

advocaat: mr. B. van de Kam, kantoorhoudend te Zwolle,

tegen

2. [geïntimeerde 2]

beiden wonende te [woonplaats],

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],

advocaat: mr. T. Bogers, kantoorhoudende te Utrecht,

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussenvonnis van 1 maart 2011 en het eindvonnis van 18 december 2012, nadien gerectificeerd bij beslissing van 19 februari 2013, van de inmiddels geheten rechtbank Oost-Nederland, team kanton en handelsrecht, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter).

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 maart 2013, gevolgd door een herstelexploot met bijlagen, d.d. 5 april 2013;

- de memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van eis met producties d.d.

9 juli 2013;

- de memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel met producties d.d. 15 oktober 2013;

- de memorie van antwoord in het incidenteel appel d.d. 10 december 2013.

[geïntimeerden] heeft de processtukken in eerste aanleg en in hoger beroep overgelegd, waarna het hof arrest heeft bepaald.

De vordering van [appellanten] luidt na wijziging van eis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat het hof:

"de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 1 maart 2011 en 18 december 2012, alsmede de nadere beslissing van 19 februari 2013 waarvan beroep, vernietigt en opnieuw rechtdoende, de vordering van [appellanten] zoals deze na eiswijziging (onderdeel 22 hiervoor) luidt, toe te wijzen met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties zoals in de appeldagvaarding gevorderd.”

Onder sub 22 van de memorie van grieven heeft [appellanten] de eis aldus gewijzigd, dat het hof:

“I. de huurprijs van de door [appellanten] gehuurde bedrijfsruimte met ingang van

19 februari 2008 vaststelt op een bedrag van € 40.743,00 per jaar exclusief btw;

II. [geïntimeerden], ieder hoofdelijk voor het geheel, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om binnen 8 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te voldoen de huurpenningen, die [appellanten] ingevolge de hiervoor in onderdeel I van het petitum gevorderde huurprijsvaststelling met terugwerkende kracht teveel zal hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, - primair te rekenen telkens vanaf de datum waarop feitelijk de respectieve huurtermijn door [appellanten] is betaald, - subsidiair, uitsluitend voor wat betreft de teveel betaalde huurpenningen over de periode van 19 februari 2008 tot 3 juni 2010, te rekenen vanaf datum dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening; en

III. te verklaren voor recht dat [appellanten] gerechtigd zijn het teveel [geïntimeerden] aan huurpenningen betaalde te verrekenen met de nog naar de toekomst toe aan [geïntimeerden] te betalen huurtermijnen;

De vordering van [geïntimeerden] in het incidenteel appel luidt:

“de vonnissen van 1 maart 2011 en 18 december 2012 te vernietigen en een deskundige te benoemen met de opdracht de redelijke huurprijs per 1 maart 2008 vast te stellen, rekening houdend met de in deze memorie ingediende grieven van [geïntimeerden].

Voorts verzoeken [geïntimeerden] om [appellanten] te veroordelen tot terugbetaling van de op grond van het vonnis van 18 december 2012 door [geïntimeerden] aan [appellanten] gerestitueerde gelden, te vermeerderen met de hierover verschuldigde wettelijke rente vanaf 15 maart 2015, alsmede tot veroordeling in de kosten van de beide instanties gemaakt door [geïntimeerden]”

[appellanten] en [geïntimeerden] hebben geen grieven gericht tegen de door de rechtbank in het tussenvonnis onder 1.1 t/m 1.3 vastgestelde feiten. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, luiden die feiten als volgt.

[appellanten] huurt sedert 11 januari 1993 van (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerden] het restaurant (gelegen op de parterre) en de woonruimte (gelegen op de tweede verdieping) van het pand aan [adres] (beide ruimtes gezamenlijk te noemen: het gehuurde). De parterre is in gebruik als Chinees restaurant.

Bij arrest van 28 juni 2005 heeft het gerechtshof te Arnhem, nadat de Bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor de Regio Zwolle (hierna: de BHAC) daaromtrent op 2 september 2003 en 18 januari 2005 (aanvullend) schriftelijk had gerapporteerd, de huurprijs van het gehuurde per

10 januari 2003 vastgesteld op € 50.343,- excl. btw per jaar. Per 1 januari 2008 bedroeg de jaarlijkse huurprijs € 50.993,76, excl. btw.

Nadat [appellanten] in april 2007 aan [geïntimeerden] te kennen had gegeven tot een huurprijsverlaging te willen komen en [geïntimeerden] daar mee niet akkoord ging, hebben partijen in onderling overleg drie deskundigen opdracht gegeven om advies te geven over een redelijke huurprijs van het gehuurde per 19 februari 2008. De drie deskundigen hebben op 15 april 2009 schriftelijk gerapporteerd. Zij hebben – na correctie – de huurwaarde van het gehuurde per 19 februari 2008 vastgesteld op een bedrag van € 44.618,-. excl. btw per jaar. [geïntimeerden] heeft met het advies van de deskundigen niet ingestemd.

[appellanten] heeft in conventie gevorderd de huurprijs van het gehuurde met ingang van 19 februari 2008 vast te stellen op € 44.618,- per jaar, althans op een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie rechtdoende zal vermenen te behoren, met veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van het teveel betaalde bedrag aan huur tot de datum van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente.

[geïntimeerden] heeft in reconventie primair gevorderd de huurprijs van het gehuurde met ingang van 19 februari 2008 vast te stellen op € 58.971,- per jaar, althans op een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie rechtdoende zal vermenen te behoren, met veroordeling van [appellanten] tot betaling van het te weinig betaalde bedrag aan huur tot de datum van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente. Subsidiair heeft [geïntimeerden] in reconventie gevorderd dat de BHAC regio Zwolle wordt benoemd teneinde de huurprijs van het gehuurde per 19 februari 2008 vast te stellen.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 1 maart 2011 de BHAC benoemd om advies uit te brengen over de huurprijs van het gehuurde per 19 februari 2008. Beide partijen hebben in gelijke delen het voorschot op de kosten van de BHAC te betalen. Nadat het voorschot was betaald, heeft de BHAC het definitieve deskundigenrapport in augustus 2012 (hierna veelal deskundigenrapport van 2012) uitgebracht en daarin de huurprijs per

1 maart 2008 gesteld op € 40.743,- excl. btw per jaar.

In het eindvonnis van 18 december 2012 verwerpt de kantonrechter de door [geïntimeerden] tegen het deskundigenrapport gemaakte bezwaren, waarna de kantonrechter de inhoud van het deskundigenrapport van de BHAC in beginsel overneemt. Vervolgens bepaalt de kantonrechter in het licht van de vordering van [appellanten] en het arrest van het (toen geheten) gerechtshof te Arnhem van 28 juni 2005 de huurprijs per 1 maart 2008 op € 44.618,- excl. btw per jaar. [geïntimeerden] wordt veroordeeld de teveel betaalde huur vanaf 1 maart 2008 tot de datum van het vonnis aan [appellanten] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 december 2012. De kantonrechter wijst dientengevolge de reconventionele vordering van [geïntimeerden] af en de conventionele vordering van [appellanten] toe. [geïntimeerden] wordt in de proceskosten veroordeeld in conventie, waaronder begrepen een bedrag van € 3.750,- aan deskundigenkosten. De proceskosten in reconventie worden door de kantonrechter gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Bij beslissing van 19 februari 2013 heeft de kantonrechter op verzoek van (de gemachtigde van) [appellanten] rechtsoverweging 12, derde zin en het dictum onder II van het eindvonnis van 18 december 2012 wegens een kennelijke verschrijving verbeterd.

beroep tegen tussenvonnis 1 maart 2011

[appellanten] heeft in appel de eis gewijzigd en twee grieven ontwikkeld. [geïntimeerden] heeft in het incidenteel appel de oorspronkelijke eis in reconventie gewijzigd en vier grieven geformuleerd. Beide partijen zijn van zowel het tussenvonnis van 1 maart 2011 als het eindvonnis van 18 december 2012 in hoger beroep gekomen. De grieven van beide partijen zijn evenwel gericht tegen het eindvonnis van 18 december 2012, zoals nadien is verbeterd bij beslissing van 19 februari 2013. Dit betekent dat het beroep van beide partijen tegen het tussenvonnis van 1 maart 2011 ongegrond wordt verklaard.

wijziging van eis

Op grond van artikel 130 lid 1 Rv juncto artikel 353 lid 1 Rv komt aan [appellanten] en [geïntimeerden] de bevoegdheid toe hun eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden, indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.

De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen is in hoger beroep in die zin beperkt, dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld. Op deze “in beginsel strakke regel” kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de verandering of vermeerdering van eis plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of –vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of –vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4859, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064).

[geïntimeerden] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellanten], terwijl [appellanten] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de door [geïntimeerden] gedane eiswijziging. Het hof stelt vast dat beide partijen hun eis bij hun eerste memorie in appel hebben gewijzigd, terwijl niet is gesteld of gebleken dat de eiswijziging leidt tot een onredelijke vertraging van het geding en/of tot een onredelijke bemoeilijking van de verdediging. Dit betekent dat het hof beide eiswijzigingen toestaat.

kwalificatie bedrijfsruimte ex artikel 7:290 lid 2 BW

Voor de beoordeling van het geschil stelt het hof voorop dat het restaurant op de begane grond een bedrijfsruimte is in de zin van artikel 7:290 lid 2 BW. Tussen partijen is niet in geschil dat de woonruimte op de tweede verdieping tot de bedrijfsruimte behoort en daarmee kennelijk een afhankelijke woning is in de zin van artikel 7:290 lid 3 BW.

interpretatie vordering in appel

In eerste aanleg hebben beide partijen een vordering ex artikel 7:303 BW ingesteld, waarbij ter uitvoering van artikel 7:304 lid 1 BW het advies van de door beide partijen gezamenlijk benoemde deskundigen [deskundige 1], [deskundige 2] en [deskundige 3] d.d. 2/25 april 2009 is overgelegd.

In hoger beroep heeft [appellanten] zijn vordering gehandhaafd onder wijziging van het bedrag aan huurprijs dat vanaf 19 februari 2008 heeft te gelden. Het hof verstaat de gewijzigde vordering van [geïntimeerden] in hoger beroep aldus dat hij in hoger beroep niet langer vordert dat de vanaf 1 maart 2003 geldende geïndexeerde huurprijs vanaf 19 februari 2008 wordt verhoogd, maar verlangt dat nieuwe deskundigen worden benoemd om over de vordering van [appellanten] tot huurprijsvermindering en het door [geïntimeerden] daartegen ingebrachte verweer advies uit te brengen.

kern grieven

De grieven van [appellanten] richten zich tegen de beslissing van de kantonrechter de huurprijs niet vast te stellen op de door de BHAC geadviseerde huurprijs maar op het door [appellanten] concreet gevorderde bedrag en de ingangsdatum van de wettelijke rente over het teveel betaalde bedrag aan huur vanaf 19 februari 2008 tot de datum van het arrest.

In het incidenteel appel klaagt [geïntimeerden] in grief 1 over de vastgestelde vierkantemeters van het restaurant. Grief 2 is gericht tegen de waardering van de functionaliteit van de verschillende ruimtes van het restaurant en de wijze waarop de vierkantemeterprijzen van de vergelijkingspanden door de deskundigen zijn berekend. Met de grieven 3 en 4 komt [geïntimeerden] op tegen de verlaging van de huurprijs per 1 maart 2008 naar € 44.618,- excl. btw per jaar.

Na de kern het advies van de BHAC te hebben weergegeven, welk advies - behoudens de hoogte van de huurprijs - door de kantonrechter is overgenomen, zal het hof eerst de grieven 1 en 2 in het incidenteel appel behandelen.

kern advies BHAC

De BHAC heeft voor de berekening van de huurprijs van het gehuurde een onderscheid gemaakt tussen het restaurant op de begane grond en de woonruimte op de tweede verdieping.

De aan de woonruimte op de tweede verdieping toe te rekenen huurprijs heeft de BHAC bepaald aan de hand van een geschatte economische huurwaarde. De geschatte economische huurwaarde is door de BHAC begroot op € 2.500,- per jaar.

De BHAC heeft de huurprijs van het restaurant op de begane grond berekend aan de hand van een vierkantemeterprijs. De berekening is kort gezegd als volgt. De BHAC heeft het restaurant eerst in drie ruimtes onderverdeeld, te weten verkoopruimte begane grond, overige ruimte begane grond en kelder. Van die ruimtes is het aantal vierkantemeters genomen. Vervolgens heeft de BHAC de onderscheiden ruimtes op functionaliteit gewaardeerd.

Op basis van 5 vergelijkingsobjecten heeft de BHAC met inachtneming van de referentieperiode van 5 jaar voorafgaande aan 1 maart 2008 de vierkantemeterprijs per jaar berekend. De vierkantemeterprijs is aan de hand van de functionele waardering per onderscheiden ruimte in het restaurant aangepast. Vervolgens is het oppervlakte van de onderscheiden ruimtes in het restaurant met de gewaardeerde vierkantemeterprijs vermenigvuldigd, hetgeen leidt tot een totaalbedrag van € 38.243,- per jaar.

De door de BHAC geadviseerde huurprijs per 1 maart 2008 is daarmee € 40.743,-

(€ 2.500,- + € 38.243,-).

oppervlakte restaurant

Grief 1 van [geïntimeerden] is gericht tegen rechtsoverweging 5 van het eindvonnis, waarin de kantonrechter de bezwaren van [geïntimeerden] tegen de door de BHAC genomen vierkantemeters van het restaurant verwerpt.

De BHAC maakt in het deskundigenrapport onder hoofdstuk I “Inleiding”, paragraaf f “Onderzoek en rapportage” sub a een algemene opmerking over de wijze waarop de ruimtes van het gehuurde is gemeten. Kort gezegd vindt de meting plaats op basis van de NEN norm 2580. De BHAC gaat uit van het netto vloeroppervlak, waarbij op vloerniveau, tussen de begrenzende opgaande scheidingsconstructies van de afzonderlijke ruimten, wordt gemeten. In paragraaf II “Litigieuze pand, vergelijkspanden en factoren” paragraaf a “litigieuze pand” heeft de BHAC het netto vloeroppervlakte van de verkoopruimte op de begane grond op 235 m², de overige ruimten op de begane grond op 88 m² en de kelder op 36 m² gesteld.

De BHAC merkt daarbij expliciet op dat deze oppervlaktes van het restaurant op basis van een eigen meting zijn vastgesteld. Uit het deskundigenrapport blijkt dat de BHAC zich realiseert dat deze oppervlaktes afwijken van de oppervlaktes die zijn genoemd in het deskundigenrapport van de BHAC in 2003 (hierna veelal deskundigenrapport van 2003) ten behoeve van de eerdere huurprijsvaststellingsprocedure tussen partijen. Het verschil in oppervlaktes laat zich volgens de BHAC verklaren doordat de BHAC in 2012 de oppervlaktes van de ruimtes zelf heeft opgemeten, terwijl dat in 2003 niet is gebeurd.

De BHAC veronderstelt dat toen kennelijk is afgegaan op de eensluidende opgave van de oppervlaktes door (de makelaars van) [appellanten] en [geïntimeerden] (hoofdstuk I, par. e sub 2 van het deskundigenrapport van 2012).

De kantonrechter gaat in rechtsoverweging 5 van het eindvonnis van

18 december 2012 in op het verwijt van [geïntimeerden] dat de BHAC een te klein oppervlakte van het restaurant heeft genomen. De kantonrechter oordeelt dat [geïntimeerden] zijn stelling, dat de BHAC in 2003 en de toenmalige partij makelaars tot een groter vloeroppervlakte kwamen en zowel de BHAC als de partij makelaars toen zelf de bedrijfsruimte van het gehuurde hebben opgemeten, niet met concrete stukken heeft onderbouwd. Voorts oordeelt de kantonrechter dat de door beide partijen voorafgaande aan deze procedure benoemde deskundigen in hun rapport van 25 april 2009 het vloeroppervlakte van het restaurant op 359 m² hebben gesteld en die deskundigen volgens hun rapport voor het vaststellen van dat oppervlakte de bedrijfsruimte zelf hebben opgemeten. Onder deze omstandigheden ziet de kantonrechter geen aanleiding het restaurant opnieuw te laten opmeten en gaat de kantonrechter uit van het door de BHAC opgemeten oppervlakte van de bedrijfsruimte van 359 m².

Met grief 1 in het incidenteel appel komt [geïntimeerden] op tegen dit oordeel van de kantonrechter. [geïntimeerden] verwijt de kantonrechter dat hij geen acht heeft geslagen op de verschillen in de rapporten van de BHAC in 2003 en 2012 over de oppervlakte van het restaurant. Voorts voert [geïntimeerden] aan dat zijn makelaar D. Helsen van AW Horeca Makelaars (hierna: AW Makelaars) het restaurant heeft opgemeten en in zijn rapport van

25 september 2013 tot een oppervlakte van 397,2 m² komt. Dit oppervlakte is volgens [geïntimeerden] nagenoeg gelijk aan het oppervlakte dat de BHAC in haar deskundigenrapport van 2003 heeft opgenomen. Voorts is het volgens [geïntimeerden] onduidelijk of de BHAC in 2011/2012 feitelijk het gehuurde hebben bezichtigd en toen aan de hand van de feitelijke situatie het oppervlakte hebben gemeten. [geïntimeerden] houdt het voor mogelijk dat de BHAC in 2012 het oppervlakte van het restaurant heeft berekend aan de hand van de beschikbare schaaltekeningen.

[appellanten] heeft naar het oordeel van het hof terecht opgemerkt, dat de rechter in deze procedure geen passende verklaring behoeft te geven waarom de BHAC in 2012 ten opzichte van haar rapportage in 2003 tot een ander oppervlakte voor de volgens partijen ongewijzigde oppervlakte van het restaurant komt. Het gaat in deze procedure eerst en vooral om de vraag of de BHAC voor de berekening van het gedeelte van de huurprijs dat aan het restaurant kan worden toegerekend een juist oppervlakte heeft genomen.

Het hof stelt vast dat de BHAC in het deskundigenrapport van 2012 onder hoofdstuk I, paragraaf e heeft opgenomen, dat zij in aanwezigheid van partijen het gehuurde op 28 juli 2012 hebben bezocht. Voorts heeft de BHAC onder hoofdstuk II, paragraaf a expliciet vermeld, dat zij het oppervlakte van het restaurant op basis van een eigen meting hebben vastgesteld.

[geïntimeerden] betwijfelt of de mededeling van de BHAC, dat zij het restaurant feitelijk hebben opgemeten, juist is. Deze twijfel heeft [geïntimeerden] niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd, zodat het hof er vanuit gaat dat de BHAC overeenkomstig haar mededeling het gehuurde feitelijk heeft opgemeten en dat in hoger beroep vooral dient te worden nagegaan of die meting op correcte wijze is uitgevoerd.

Op zichzelf merkt [geïntimeerden] terecht op dat de BHAC in de vorige procedure tussen partijen in haar deskundigenrapport van 2003 het oppervlakte van het restaurant heeft gesteld op 396 m². In dat rapport staat niet vermeld op welke wijze de BHAC tot dat vloeroppervlakte is gekomen. [geïntimeerden] heeft geen stukken overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat de BHAC toen de vloeroppervlakte zelf heeft opgemeten. Voorts heeft [geïntimeerden] evenmin overgelegd de bevindingen van de toenmalige makelaars van beide partijen. Hierdoor is het mogelijk, zoals BHAC in haar deskundigenrapport van 2012 veronderstelt, dat de BHAC toen is uitgegaan van de eensluidende opvatting van partijen dat het gehuurde een oppervlakte heeft van 396 m² zonder zelf te verifiëren of dat vloeroppervlakte juist is. Voorts leidt het hof uit de overgelegde processtukken uit die eerdere huurprijsvaststellingsprocedure af dat toen tussen partijen geen verschil van mening bestond over het vloeroppervlakte van het restaurant, zodat daarover door de kantonrechter en het gerechtshof te Arnhem geen expliciete beslissing is genomen.

Onder deze omstandigheden leidt naar het oordeel van het hof de enkele vermelding van een ander oppervlakte van het restaurant in een in het verleden opgemaakt rapport van de BHAC dat ten behoeve van een eerdere procedure is opgesteld niet tot de conclusie dat de ten behoeve van deze procedure door de BHAC uitgevoerde feitelijke meting van het oppervlakte van het restaurant onjuist is.

Voorafgaande aan deze procedure hebben beide partijen ter uitvoering van artikel 7:303 BW de makelaars [deskundige 1], [deskundige 2] en [deskundige 3] als deskundigen benoemd om hen te adviseren over de huurprijs. In het rapport van deze deskundigen van 2/25 april 2009 is het vloeroppervlakte van de bedrijfsruimte berekend op 359 m². Dit vloeroppervlakte bestaat volgens deze deskundigen uit circa 200 m² restaurant, 52 m² entree/toiletten, circa 71m² keuken/magazijn en 36m² kelderruimte. De deskundige makelaar [deskundige 1] merkt na het uitbrengen van het rapport in zijn e-mailbericht van 28 september 2009 op: “De ruimten zijn middels de tekenen en deels ter plaatse met een afstandsmeter opgenomen. Alle ruimten op de begane grond zijn meegenomen in het getaxeerde, hieronder valt ook de toegangsruimte en de gang, ….. De overloop op de eerste verdieping is niet meegenomen gezien de waarde van de woonverdieping is vastgesteld middels het puntensysteem,….”. De deskundige makelaar [deskundige 2] antwoordt in zijn e-mailbericht van 17 mei 2010 op vragen van de (toenmalige) gemachtigde van [appellanten]: “De meting ten behoeve van de taxatie zijn gezamenlijk door de taxateurs ter plaatse verricht in het bijzijn van de huurder. Deze meting is gehanteerd als uitgangspunt voor de taxatie en niet de meting van de BHAC in 2002. Ons is niet bekend hoe die meting destijds is verricht en ook niet waarom deze afwijkt.”

De kantonrechter heeft daardoor naar het oordeel van het hof terecht vastgesteld dat deze door partijen benoemde deskundigen in hun rapport de oppervlakte van het restaurant hebben opgemeten en berekend op 359 m² en daarmee tot hetzelfde oppervlakte zijn gekomen als later de BHAC in haar deskundigenrapport van augustus 2012.

In hoger beroep heeft [geïntimeerden] ter ondersteuning van zijn stelling dat het gehuurde een groter oppervlakte heeft dan de BHAC in het deskundigenrapport heeft vermeld het in zijn opdracht opgestelde rapport van AW Makelaars overgelegd. AW Makelaars komt tot een oppervlakte van het gehele restaurant van 397,2 m². Dit oppervlakte is als volgt opgebouwd: 234,3 m² verkoopruimte begane grond, 70 m² overige ruimte op de begane grond, 32,4 m² kelder, 14,6 m² eerste verdieping en 45,9 m² terras.

Het hof stelt vast dat [geïntimeerden] kan instemmen met het oppervlakte van het eigenlijke restaurant, de zogeheten verkoopruimte, van (afgerond) 235 m². AW Makelaars komt tot een iets kleiner oppervlakte van de kelder dan de BHAC. Volgens AW Makelaars is het oppervlakte van de kelder 32,4 m², terwijl het BHAC een oppervlakte van 36 m² heeft berekend.

Zowel BHAC als AW Makelaars hebben niet gedefinieerd welke ruimtes in het restaurant tot de overige ruimtes behoren. AW Makelaars komt tot een oppervlakte van 85 m² (70 m² + 14,6 m²) en BHAC tot een iets groter oppervlakte van 88 m². Gezien deze uitkomst en mede gelet op de overige door beide partijen genoemde ruimtes in het restaurant hebben zij kennelijk dezelfde overige ruimtes op het oog gehad.

Het verschil in oppervlakte tussen de BHAC en AW Makelaars is vooral gelegen in het terras. AW Makelaars betrekt het terras tot het vloeroppervlakte van het restaurant en stelt dat het terras 45,9 m² groot is. BHAC laat in de berekening van het oppervlakte van het restaurant het terras buiten beschouwing. Dat het geschil tussen partijen met name betrekking heeft op de vraag of voor de berekening van de huurprijs het terras bij het oppervlakte moet worden betrokken blijkt als de oppervlakte van het terras van de totaaltelling van AW Makelaars in mindering wordt gebracht. Alsdan resteert een vloeroppervlakte van 351,3 (397,2 m² minus 45,9 m²), terwijl de BHAC tot een iets groter vloeroppervlakte zonder terras van 359 m² komt.

Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat het terras aan de voorzijde van het pand tot het gehuurde behoort. De BHAC heeft het terras weliswaar niet betrokken bij de berekening van het vloeroppervlakte, maar is nagegaan welke invloed het terras bij de waardering van de functionaliteit van het vloeroppervlakte in het (bebouwde) gehuurde heeft. Deze waarderingsmethodiek hebben ook de deskundigen gevolgd die door partijen in 2009 zijn benoemd.

Het hof neemt tot uitgangspunt dat aan deskundigen een grote vrijheid toekomt om op basis van hun kennis en ervaring de methode te kiezen die naar hun oordeel leidt tot de huurprijs die aan de maatstaven van artikel 7:303 BW voldoet. Dit betekent dat de BHAC het terras aan de voorzijde van het pand bij de berekening van het vloeroppervlakte in het gebouw niet behoeft te betrekken, voorzover de BHAC daarna bij de waardering van de functionaliteit van het bebouwde vloeroppervlakte of bij waardering van het gehuurde ten opzichte van de vergelijkbare bedrijfsruimte het terras heeft meegewogen. Of dat laatste is gebeurd, en zo ja op juiste wijze, zal bij de behandeling van grief 2 worden nagegaan. Het voorgaande betekent dat grief 1 niet slaagt.

waardering vierkantemeters op functionaliteit en berekening vierkantemeterprijs vergelijkbare bedrijfsruimte

Met grief 2 bestrijdt [geïntimeerden] de beslissingen van de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 3, 4 en 6 van het eindvonnis. In deze rechtsoverwegingen heeft de kantonrechter overgenomen het advies van de BHAC dat de verschillen in parkeervoorzieningen tussen het gehuurde en de vergelijkbare bedrijfsruimte niet significant zijn, het terras aan de voorzijde van het gehuurde voor de huurprijs geen waarde verhogend effect heeft en dat de huurprijs van het gehuurde ten opzichte van de vergelijkingspanden neerwaarts met 15% dient te worden gecorrigeerd.

De BHAC heeft in het deskundigenrapport van 2012 de opgemeten vierkante meters van het restaurant op basis van functionaliteit gewaardeerd. De BHAC licht in hoofdstuk I, paragraaf f sub d van het deskundigenrapport van 2012 toe dat als de verkoopoppervlakte volledig effectief is de functionaliteit op 100% wordt gesteld. De overige ruimtes krijgen afhankelijk van functionaliteit een daarvan afgeleide waardering.

De BHAC waardeert de verkoopruimte op de begane grond van 235 m² op 90%. De reden voor een lagere waardering dan 100% is blijkens het deskundigenrapport van 2012 gelegen in het gebruik van de eerste etage als kamerverhuurbedrijf. Vervolgens waardeert de BHAC de overige ruimtes van 88 m² op 65% en de kelder van 36 m² op 10%.

[geïntimeerden] maakt bezwaar tegen de door de BHAC gewaardeerde functionaliteit van de drie ruimtes. Onder verwijzing naar het in opdracht van [geïntimeerden] opgestelde rapport van AW Makelaars dienen die percentages volgens [geïntimeerden] te worden gesteld op 100% voor de verkoopruimte, 75% voor de overige ruimtes en 25% voor de kelderruimte.

Het hof verwerpt dit bezwaar. De BHAC heeft de waardering van de afzonderlijke ruimtes op basis van functionaliteit gebaseerd op haar deskundigheid en ervaring. De BHAC heeft voor haar lagere waardering in functionaliteit van de verkoopruimte en dientengevolge de daarvan afgeleide overige ruimtes een toereikende en op zichzelf begrijpelijke verklaring gegeven. Dat de door [geïntimeerden] ingeschakelde deskundige tot een andere afweging komt, doet op zichzelf aan het oordeel van de BHAC niet af. Te meer daar [geïntimeerden] niet heeft toegelicht waarom het aan derden in het kader van kamerverhuurbedrijf in gebruik geven van de ruimtes op de eerste verdieping geen drukkend effect op de functionaliteit van het restaurant op de begane grond heeft. Voorts waardeert AW Makelaars de functionaliteit van de kelder niet op 25%, zoals [geïntimeerden] stelt, maar op het door de BHAC aangenomen percentage van 10%.

[geïntimeerden] kan op zichzelf instemmen met de vijf vergelijkingspanden die de BHAC voor de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte heeft genomen. Onder verwijzing naar het rapport van AW Makelaars verwijt [geïntimeerden] de BHAC dat bij de vergelijkingspanden 3 (China Palace), 4 (Lange Muur) en 5 (Any Time Snack & Dine) de functionaliteit van de begane grond niet is gesplitst in 70% van het oppervlakte met de functionaliteit van 100% en 30% van het oppervlakte met de functionaliteit van 75%.

Ook voor de beoordeling van dit bezwaar geldt naar het oordeel van het hof dat de waardering van functionaliteit in belangrijke mate afhankelijk is van de deskundigheid en ervaring van de door de kantonrechter benoemde deskundigen. Zij hebben voor die drie vergelijkingspanden de gehele verkoopruimte op de begane grond gewaardeerd op 100%.

Uit de door [geïntimeerden] overgelegde rapportage van AW Makelaars blijkt dat AW Makelaars die vergelijkingspanden niet zelf heeft bezocht en opgemeten maar dat verondersteld wordt dat 30% van de begane grond van die panden bestaat uit overige ruimten. Een veronderstelling is echter ontoereikend, het gaat om de beoordeling van de feitelijke situatie. Dit leidt ertoe dat het hof ook dit bezwaar van [geïntimeerden] verwerpt.

Na voor de vijf vergelijkingspanden de vierkantemeterprijs voor de referentieperiode van 5 jaar te hebben berekend, heeft de BHAC voor alle vijf panden vanwege de betere stand en ligging van die panden ten opzichte van het gehuurde een neerwaartse correctie van 15% toegepast. Voor de vergelijkingspanden 3, 4 en 5 heeft de BHAC vervolgens ten gunste van het gehuurde een opwaartse correctie van 5% genomen vanwege het mindere voorzieningenniveau bij die panden. In de berekening leidt dit in het deskundigenrapport tot de breuk 100/115 voor de vergelijkingspanden 1 en 2 en 100/109,25 voor de vergelijkingspanden 3, 4 en 5.

[geïntimeerden] maakt tegen de hoogte van deze neerwaartse correctie bezwaar. De BHAC heeft volgens [geïntimeerden] ten onrechte nagelaten het terras aan de voorzijde en de parkeerplaatsen nabij het gehuurde waarvoor door klanten niet betaald hoeft te worden ten gunste van het gehuurde te laten meewegen.

Het hof stelt vast dat de BHAC in het deskundigenrapport van 2012 heeft overwogen dat de ruimte voor een terras aan de voorzijde van het gehuurde zodanig beperkt is dat het geen waarde verhogend effect heeft. De enkele stelling van [geïntimeerden] dat een ruimte als terras kan worden gebruikt, is onvoldoende om aan te nemen dat daarvan een waarde verhogend effect op de huurprijs uitgaat. [geïntimeerden] heeft concrete feiten en omstandigheden daartoe te stellen, zoals of het terras feitelijk als zodanig bij [appellanten] in gebruik is, of de ruimte gezien de ligging daadwerkelijk als terras kan worden gebruikt, in welke periode van het jaar gebruik van het terras is te verwachten en welk effect daarvan op bijvoorbeeld de omzet van het gehuurde is te verwachten. Deze nadere feiten en omstandigheden heeft [geïntimeerden] niet gesteld, zodat de kantonrechter op goede gronden het advies van de BHAC heeft gevolgd en geen waarde verhogend effect aan de (terras)ruimte aan de voorzijde heeft toegekend.

Het hof stelt voorts vast dat de BHAC in het deskundigenrapport van 2012 acht heeft geslagen op de parkeervoorziening nabij het gehuurde. De BHAC is van mening dat de verschillen in parkeervoorziening, waaronder kennelijk dat voor de parkeervoorziening nabij het gehuurde niet betaald hoeft te worden, niet significant zijn en dat er geen aanleiding bestaat hiervoor ten gunste van het gehuurde een correctie in de breukdelen toe te passen. Deze opvatting van de BHAC is gebaseerd op haar deskundigheid en ervaring. De enkele omstandigheid dat de door [geïntimeerden] ingeschakelde deskundige tot een andere waardering komt, brengt niet met zich dat de waardering van de BHAC onjuist is. Dit leidt ertoe dat het hof ook dit bezwaar van [geïntimeerden] verwerpt.

Voorts heeft de BHAC de neerwaartse correctie geschat op 15%. In het deskundigenrapport van 2012 in hoofdstuk I, paragraaf e sub 10 overweegt de BHAC dat deze waardering is gebaseerd op haar deskundigheid en ervaring, waarbij rekening is gehouden met alle haars inziens relevante factoren die van invloed zijn op de stand en ligging van de vergelijkingspanden. Dit is naar het oordeel van het hof een toereikende toelichting op de keuze die de BHAC heeft gemaakt en behoeft, mede gelet op de summiere stellingen van [geïntimeerden], geen nadere toelichting (Vgl. HR 20 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0905).

Op zichzelf merkt [geïntimeerden] terecht op dat gelet op de ontwikkelingen in de markt van de huurprijzen bedrijfsruimte een forse daling van de huurprijs van het gehuurde van € 50.993,76 excl. btw per jaar naar € 40.743,- excl. btw per jaar niet in de rede ligt. De door de BHAC geadviseerde huurprijs per 1 maart 2008 laat zich evenwel niet vergelijken met de sedert 2003 geïndexeerde huurprijs van uiteindelijk € 50.993,76. Deze laatste geïndexeerde huurprijs is in 2003 op andere uitgangspunten, waaronder vloeroppervlakte, gebaseerd dan de door de BHAC in 2012 geadviseerde huurprijs. Daarom rechtvaardigt een enkele vergelijking van beide bedragen niet de conclusie dat de door de BHAC geadviseerde huurprijs in het deskundigenrapport van 2012 niet juist kan zijn. Het hof heeft met in achtneming van het grievenstelsel de vraag te beantwoorden of de kantonrechter op basis van het advies van de BHAC met inachtneming van de wettelijke maatstaf neergelegd in artikel 7:303 BW tot een juiste huurprijs is gekomen. Uit het hiervoor overwogene volgt dat het hof die vraag voor het deel van de huurprijs die aan het restaurant kan worden toegerekend bevestigend beantwoordt.

huurwaarde woning

[geïntimeerden] heeft in eerste aanleg bezwaar gemaakt tegen de door de BHAC begrote indicatieve economische huurwaarde van de woning. De kantonrechter heeft die bezwaren in het eindvonnis onder rechtsoverweging 9 verworpen. Tegen deze rechtsoverweging hebben zowel [geïntimeerden] als [appellanten] niet gegriefd, zodat het hof heeft uit te gaan van een economische huurwaarde van de bovenwoning van € 2.500,-.

totale huurprijs

Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van het hof de huurprijs voor het gehuurde dient te worden vastgesteld op € 40.743,- (€ 2.500,- + € 38.243,-). Er resteren geen vraagpunten die een nader onderzoek rechtvaardigen, zodat de grieven 3 en 4 in het incidentele appel worden verworpen.

Voorts hebben beide partijen niet specifiek gegriefd tegen de beslissing van de kantonrechter in rechtsoverweging 12, laatste zin van het eindvonnis, waarin de kantonrechter in verband met de standpunten van beide partijen en de door de BHAC genomen peildatum de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs stelt op 1 maart 2008. Dit leidt ertoe dat het hof de nieuwe huurprijs per die datum heeft vast te stellen. hierdoor heeft [appellanten] geen belang meer bij haar grief 1 in het principale appel.

wettelijke rente

[appellanten] komt met grief 2 in het principale appel op tegen de beslissing van de kantonrechter de wettelijke rente over het teveel betaalde bedrag aan huur eerst in te laten gaan vanaf de datum van het eindvonnis, zijnde 18 december 2012. Naast deze grief heeft [appellanten] ten behoeve van de wettelijke rente in appel tevens haar eis gewijzigd.

Ter ondersteuning van de vordering wijst [appellanten] onder meer op het arrest van de

Hoge Raad van 15 juni 2001, ECLI:NL:2001:AB2174.

Het hof zal op de gewijzigde eis met betrekking tot de wettelijke rente beslissen, zodat [appellanten] geen belang meer bij een afzonderlijke beoordeling van grief 2 in het principale appel heeft.

Het hof is van oordeel dat de beslissing in het arrest van de Hoge Raad van

15 juni 2001 in dit geval niet van toepassing is. In dat geval is de huurprijs op vordering van de verhuurder verhoogd. De Hoge Raad oordeelde dat de verhoogde huurprijs vanaf de datum van de inleidende dagvaarding verschuldigd was en dat, ook als na afloop van de procedure pas blijkt welk bedrag aan huurprijs verschuldigd is, de dag waarop de rechter die wijziging in doet gaan de gewijzigde huurtermijnen op grond van de huurovereenkomst op de na die dag verschenen vervaldagen verschuldigd zijn, zodat de huurder na ommekomst van iedere vervaltermijn in verzuim verkeert.

In dit geval is de grondslag van de vordering van [appellanten] tot terugbetaling van na de procedure gebleken teveel betaalde maandelijkse huur niet gelegen in de huurovereenkomst, maar gebaseerd op onverschuldigde betaling. [appellanten] heeft eerst aanspraak op de wettelijke rente over het onverschuldigd betaalde bedrag nadat [geïntimeerden] in verzuim verkeert. [geïntimeerden] betwist dat hij in verzuim is.

Het hof stelt voorop dat niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerden] het teveel betaalde bedrag aan huur te kwader trouw in de zin van artikel 6:205 BW heeft aangenomen. Hierdoor verkeert [geïntimeerden] eerst in verzuim op grond van artikel 6:82 BW nadat hij in gebreke is gesteld. [appellanten] heeft niet gesteld dat [geïntimeerden] bij brief in gebreke is gesteld en heeft evenmin een brief overgelegd waaruit een in gebreke stelling blijkt. Voorts legt het hof de inleidende dagvaarding van 3 juni 2010 en/of de appeldagvaarding aldus uit dat daarin niet is opgenomen een schriftelijke verklaring van [appellanten] aan [geïntimeerden], waarin [geïntimeerden] wordt aangemaand binnen een redelijke termijn te presteren (zie in het bijzonder conclusie AG Wissink voor arrest HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:721). Dit leidt ertoe dat bij gebreke van een ingebrekestelling [geïntimeerden] (nog) niet in verzuim verkeert, zodat de (opnieuw) in appel gevorderde wettelijke rente over de teveel betaalde huur wordt afgewezen.

verklaring voor recht

[geïntimeerden] heeft geen verweer gevoerd tegen de eerst in hoger beroep gevorderde verklaring van recht dat het door [appellanten] teveel betaalde bedrag verrekend mag worden met de lopende huur. Het hof zal deze vordering toewijzen.

terugbetaling door [appellanten]

[geïntimeerden] vordert in appel dat [appellanten] wordt veroordeelt tot terugbetaling van hetgeen [geïntimeerden] op basis van het vonnis van 18 december 2012 aan [appellanten] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf eerst 15 maart 2015.

Uit dit arrest volgt dat de huurprijs op een lager bedrag wordt gesteld dan waartoe de kantonrechter heeft besloten, zodat voorzover [geïntimeerden] vanaf 1 maart 2008 tot 3 juni 2010 op basis van het vonnis van de kantonrechter van 18 december 2012 en de daarop gevolgde verbetering van 19 februari 2013 enig bedrag aan [appellanten] heeft voldaan dit terecht is geweest. Deze vordering van [geïntimeerden] wordt afgewezen.

De slotsom is dat de in het bestreden eindvonnis en de daarop gevolgde beslissing genomen oordelen omtrent de vastgestelde huurprijs en de toegewezen wettelijke rente worden vernietigd. Het hof zal in het principale appel de nieuwe huurprijs opnieuw vaststellen. [geïntimeerden] zal worden veroordeeld het door [appellanten] teveel betaalde bedrag aan huur tot heden terug te betalen. Voorts zal de gevorderde verklaring voor recht omtrent de verrekening van het door [geïntimeerden] aan [appellanten] te betalen bedrag met de nog door [appellanten] te betalen huurtermijnen worden toegewezen. Het hof zal in het incidentele appel de vordering van [geïntimeerden] afwijzen. De proceskosten veroordeling in eerste aanleg blijft in stand. In hoger beroep zal het hof [geïntimeerden] veroordelen in de proceskosten in het principale en in het incidentele appel. De kosten van het herstelexploot zal het hof als nodeloos gemaakte proceskosten aan de zijde van [appellanten] laten. Het salaris gemachtigde in het principale appel wordt gesteld op € 894,- (tarief II, 1 punt). Vanwege de onderlinge samenhang met het principale appel en dat [appellanten] gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld zal het hof het salaris gemachtigde in het incidentele appel stellen op € 447,- (tarief II, ½ punt). Uit praktische overwegingen zal het hof hierna het gehele vonnis vernietigen en het dictum opnieuw formuleren.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Zwolle van

18 december 2012 en de daarop gevolgde verbetering bij beslissing van 19 februari 2013 en doet opnieuw recht;

A. in het principaal appel:

verklaart het beroep van [appellanten] tegen het tussenvonnis van 1 maart 2011 ongegrond;

stelt de huurprijs van de door [appellanten] gehuurde bedrijfsruimte met ingang van

1 maart 2008 vast op een bedrag van € 40.743,- per jaar exclusief btw;

veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling binnen 8 dagen na betekening van dit arrest tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen aan [appellanten] het bedrag ten belope van het verschil tussen de door [appellanten] vanaf 1 maart 2008 tot op heden betaalde huur en de huur die zij bij een jaarlijkse huurprijs van € 40.743,- per jaar exclusief btw per 1 maart 2008 tot op heden betaald zou moeten hebben;

verklaart voor recht dat [appellanten] gerechtigd is het teveel aan [geïntimeerden] betaalde bedrag aan huurpenningen tot heden te verrekenen met de nog aan [geïntimeerden] te betalen toekomstige huurtermijnen;

veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten in eerste aanleg, welke worden begroot op

€ 73,89 voor explootkosten

€ 298,- voor griffierecht

€ 1.500,- voor geliquideerd salaris van de gemachtigde

€ 3.750,- voor kosten deskundige;

veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten in appel, welke worden begroot op

€ 76,71 voor kosten appelexploot

€ 683,- voor griffierecht

€ 894,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in het incidenteel appel:

verklaart het beroep van [geïntimeerden] tegen het tussenvonnis van 1 maart 2011 ongegrond;

wijst de vorderingen van [geïntimeerden] af;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten in appel, welke worden begroot op € 447,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. H. de Hek en mr. L. Groefsema en is door de rolrechter in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

14 oktober 2014.