HR, 02-07-2013, nr. 11/03939 P

Nr. 11/03939 P

Mr. Knigge

Zitting: 11 december 2012

Conclusie inzake:

[verdachte = veroordeelde]

1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft veroordeelde bij arrest van 18 juli 2011 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 3.436.386,00.

2. Tegen deze uitspraak is namens veroordeelde cassatieberoep ingesteld.

3. Namens veroordeelde heeft mr. K.E. Wielenga, advocaat te Leeuwarden, drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel

4.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte het onderzoek ter terechtzitting niet heeft geschorst teneinde de advocaat-generaal in de gelegenheid te stellen zijn vordering in te dienen bij de curator ter verificatie.

4.2. De bestreden uitspraak houdt het volgende in:

"Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Namens verdachte is betoogd dat het Openbaar Ministerie in zijn vordering niet ontvankelijk dient te worden verklaard. Verdachte is inmiddels in staat van faillissement verklaard en artikel 29 van de Faillissementswet zou aan het instellen van een vordering tegen gefailleerde in de weg staan.

Artikel 29 Faillissementswet luidt:

"Voorzover tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen voldoening ener verbintenis uit de boedel ten doel hebben, wordt het geding na de faillietverklaring geschorst, om alleen dan voortgezet te worden, indien de verificatie der vordering betwist wordt. In dit geval wordt hij, die de betwisting doet, in de plaats van de gefailleerde, partij in het geding."

Het hof deelt die opvatting van de verdediging niet. Artikel 29 van de Faillissementswet geeft een regeling betreffende schorsing van rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben. Artikel 29 Faillissementswet leent zich niet voor toepassing in een strafrechtelijk procedure.

Daarnaast bieden ook de wettekst en ontstaansgeschiedenis van artikel 94 Wetboek van Strafvordering aanknopingspunten voor de opvatting dat de regeling van artikel 29 Faillissementswet niet van toepassing is op de ontnemingsprocedure.

Allereerst dient te worden vastgesteld of de onderhavige vordering de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft en zich leent voor indiening ter verificatie.

De vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is op 6 september 2007 ter terechtzitting aanhangig gemaakt. Verdachte is op 11 december 2007 in staat van faillissement verklaard. Op 1 december 2008 heeft de rechtbank vonnis gewezen in de ontnemingszaak tegen verdachte.

Artikel 94d derde lid Wetboek van Strafvordering bepaalt:

"De officier van justitie heeft voorts tot bewaring van het recht tot verhaal de bevoegdheid namens de staat als schuldeiser in het faillissement van de verdacht of veroordeelde op te komen. Zolang het bedrag van de boete of van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel nog niet vaststaat wordt hij geacht voor een voorwaardelijk vordering op te komen."

De Memorie van Toelichting bij dit artikel vermeldt:

"Het voorgestelde derde en vierde lid van art. 94d hebben betrekking op situaties waarin de verdachte (of veroordeelde, als tegen hem nog een strafrechtelijk financieel onderzoek loopt) failliet is verklaard. (...) Wanneer evenwel een verdachte, te wiens aanzien de oplegging van een hoge geldboete of van de maatregel van art. 36e Sr te verwachten is of in eerste aanleg reeds heeft plaatsgevonden, failliet is verklaard, wordt het openbaar ministerie de bevoegdheid gegeven namens de staat als schuldeiser in het faillissement op te komen, met de mogelijkheid dat de faillissementspauliana door de curator in het faillissement op grond van de artikelen 43 of 45 Fw wordt ingesteld. Het openbaar ministerie zal daarbij wel, net als in geval van conservatoir beslag, een (maximum)bedrag van de vordering moeten aangeven waarin het als vertegenwoordiger van staat als schuldeiser opkomt. Daarom is bepaald dat in zo'n geval de officier van justitie geacht wordt voor een voorwaardelijke vordering op te komen. Indien, voordat het tot de oplegging van een geldboete of een maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is gekomen, de curator tot verificatie en afwikkeling van het faillissement wil overgaan, kan hij op grond van artikel 133 Fw zelf tot een schatting komen van het bedrag waarop de vordering van de staat ware te bepalen."

Uit het bovenstaande leidt het hof af dat de onderhavige vordering zich leent voor indiening ter verificatie in het faillissement van veroordeelde, maar dat het faillissement er niet aan in de weg staat dat de (strafrechtelijke) procedure tot vaststelling van het te ontnemen bedrag wordt voortgezet."

4.3. De officier van justitie heeft op grond van het door het Hof weergegeven derde lid van art. 94d Sv de bevoegdheid om tot bewaring van het recht tot verhaal namens de Staat als schuldeiser in het faillissement van de verdachte of veroordeelde op te komen. Zolang het bedrag van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel nog niet vaststaat, zo is daarbij bepaald, wordt hij "geacht" voor een voorwaardelijke vordering op te komen. In zijn algemeenheid geldt dus dat een ontnemingsvordering ter verificatie in het faillissement kan worden ingediend.(1) De vraag daarbij is echter wel hoe dit zich verhoudt tot de regel van faillissementsrecht dat een vordering vóór het faillissement moet zijn ontstaan, wil zij ter verificatie kunnen worden ingediend.(2) Over die vraag is vrij veel geschreven. Het gaat daarbij om de vraag op welk moment de ontnemingsvordering ontstaat en om de vraag wat moet worden verstaan onder een "voorwaardelijke vordering". Ik zal de verschillende opvattingen in de literatuur over deze kwesties weergeven, maar ik zeg er meteen bij dat een en ander niet beslissend is voor de door het middel opgeworpen vraag. Daarop werpen die opvattingen alleen indirect enig licht.

4.4. Volgens Van der Winkel ontstaat de vordering van de Staat op het moment dat de rechter de desbetreffende beslissing uitspreekt indien en voor zover deze beslissing in hoger beroep of cassatie niet wordt vernietigd. Indien een gerechtshof een vonnis vernietigt en vervolgens een nieuwe ontnemingsmaatregel uitspreekt, dan ontstaat de vordering pas op het moment dat het arrest wordt uitgesproken. Zolang het vonnis of het arrest niet onherroepelijk is, heeft de Staat slechts een voorwaardelijke vordering, aldus Van der Winkel. In deze optiek is een vordering dus verifieerbaar indien zij is gebaseerd op een beslissing van de strafrechter uitgesproken voor de datum van het faillissement en die beslissing onherroepelijk komt vast te staan. Als de beslissing niet onherroepelijk is, kan de vordering alleen voorwaardelijk worden geverifieerd.(3)

4.5. Borgers vraagt zich af of de (voorwaardelijke) vordering van de Staat niet al ontstaat op het moment dat de betrokkene het strafbare feit begaat waaruit hij zijn voordeel verkrijgt, nu op dat moment reeds een zekere rechtsverhouding ontstaat tussen het openbaar ministerie en de betrokkene. Aangezien echter vele andere factoren een rol spelen bij de vraag of een ontnemingsmaatregel wordt gevorderd, opgelegd en zo ja, voor welk bedrag, komt hij uiteindelijk toch uit bij het moment van eerste oplegging van de ontnemingsmaatregel als ontstaansmoment van de faillissementsschuld.(4)

4.6. Ook Kortmann en Rijckenberg menen dat de ontnemingsvordering ontstaat op het moment dat de rechter de ontnemingsmaatregel heeft opgelegd. (5) Zij lijken zich te keren tegen de aan Van der Winkel toegeschreven opvatting dat het ontstaansmoment "verschuift" indien een gerechtshof het vonnis vernietigt en opnieuw een ontnemingsmaatregel oplegt. Dat lijkt echter meer een kwestie van woordkeus te zijn. Kortmann en Rijckenberg zijn van mening dat de vernietiging door het gerechtshof meebrengt dat de oorspronkelijke (uit het vonnis van de rechtbank voortvloeiende) voorwaardelijke ontnemingsvordering teniet gaat en dat vervolgens - doordat het hof opnieuw een ontnemingsmaatregel oplegt - een nieuwe voorwaardelijke ontnemingsvordering ontstaat. De door hen aanvaarde consequentie lijkt eveneens te zijn dat die nieuwe vordering, als het hof arrest wees na de faillietverklaring, niet in het faillissement kan worden ingebracht.

4.7. Borgers en Van der Landen hebben een andere opvatting verdedigd. Zij zijn van mening dat het vonnis van de rechtbank beslissend blijft voor het moment van het ontstaan van de ontnemingsvordering in gevallen waarin het hof het vonnis vernietigt en vervolgens ook zelf een ontnemingsmaatregel oplegt. Dit omdat het hof zich in dat geval "materieel" aansluit bij de beslissing van de rechtbank.(6)

4.8. De vraag is of de oplossing niet in andere richting moet worden gezocht. Kortmann en Rijckenberg betogen - onder verwijzing naar de tekst en de wetsgeschiedenis van art. 94d lid 3 Sv - dat onder omstandigheden ook een toekomstige ontnemingsvordering verifieerbaar is. Zij beroepen zich daarbij op het feit dat art. 94d lid 3 Sv bepaalt dat de officier van justitie, zolang het bedrag van het te ontnemen voordeel niet vaststaat, "geacht" wordt voor een voorwaardelijke vordering op te komen. Het wetsartikel creëert in deze lezing een fictie: als de vordering nog niet (in voorwaardelijke vorm) is ontstaan, kan zij toch worden ingediend alsof sprake is van een voorwaardelijke vordering. Het komt mij voor dat deze benadering recht doet aan de bedoeling van de wetgever zoals die uit de - door het Hof aangehaalde - wetsgeschiedenis blijkt. De vraag op welk moment de ontnemingsvordering is ontstaan, heeft in die benadering veel van haar betekenis verloren. Waar het op aankomt, is het moment waarop van een toekomstige vordering - die ter verificatie kan worden ingediend alsof zij als voorwaardelijke vordering bestaat - kan worden gesproken. Kortmann en Rijckenberg kiezen voor het moment waarop de officier van justitie de ontnemingsvordering bij de rechter aanhangig heeft gemaakt. De ontnemingsvordering telt in die opvatting dus mee als de ontnemingszaak aanhangig is gemaakt vóórdat het faillissement van de verdachte/veroordeelde is uitgesproken. Ik meen dat ook andere (eerdere) momenten te verdedigen zijn: het moment waarop het SFO is ingesteld, het moment waarop de vordering ter zitting wordt aangekondigd (art. 313 lid 1 Sv) en misschien zelfs het moment waarop op voet van art. 94a lid 2 Sv conservatoir beslag is gelegd.

4.9. Niet onvermeld mag blijven dat in de Aanwijzing Ontneming (Stcrt. 2009, 40) wordt gesteld dat indien het faillissement eerder is uitgesproken dan de rechter de ontnemingsmaatregel heeft opgelegd, de vordering van de Staat is ontstaan ná het faillissement en de officier van justitie niet in het faillissement kan opkomen. De Aanwijzing laat misschien ruimte voor de opvatting van Borgers en Van der Landen dat het vonnis in eerste aanleg beslissend is voor het moment van ontstaan van de vordering. Voor het ter verificatie indienen van een toekomstige vordering als bepleit door Kortmann en Rijckenberg laat de Aanwijzing echter geen ruimte. In zoverre is mogelijk sprake van een vorm van zelfbinding van het openbaar ministerie die geen deugdelijke grondslag heeft in het recht.

4.10. Als juist is - of als op grond van de Aanwijzing voor juist moet worden gehouden - dat de ontnemingsvordering niet ter verificatie kan worden ingediend als de ontnemingsmaatregel na de faillietverklaring is opgelegd, zou daarin reden kunnen worden gevonden om het middel te laten falen. Het Hof heeft vastgesteld dat de onderhavige vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op 6 september 2007 ter terechtzitting aanhangig is gemaakt en dat de veroordeelde op 11 december 2007 in staat van faillissement is verklaard. De Rechtbank heeft bij vonnis van 1 december 2008 - dus bijna een jaar later - aan veroordeelde een ontnemingsmaatregel opgelegd. Op het moment waarop in hoger beroep een beroep werd gedaan op art. 29 Fw was dat vonnis nog niet door het Hof vernietigd. Er was derhalve op dat moment sprake van een voorwaardelijke vordering die eerst op 1 december 2008, dus na de faillietverklaring, is ontstaan. Dat zou betekenen dat de onderhavige vordering niet ter verificatie in het faillissement van de veroordeelde kan worden ingediend, zodat schorsing teneinde verificatie te doen plaatsvinden als bedoeld in art. 29 Fw überhaupt niet aan de orde is.

4.11. Over die boeg zou het mijns inziens echter niet gegooid moeten worden. In de eerste plaats omdat het nog maar de vraag is of de opvatting dat de ontnemingsvordering voor de faillietverklaring moet zijn ontstaan wil zij geverifieerd kunnen worden (zodat toekomstige vorderingen niet meetellen), juist is en omdat het tevens de vraag is of de mogelijk onjuiste opvatting die uit de Aanwijzing spreekt, aan de veroordeelde en zijn schuldeisers kan worden tegengeworpen. In de tweede plaats omdat sprake is van een betrekkelijk toevallig argument, dat aan de kern van de zaak geen recht doet. Ter toelichting het volgende.

4.12. De hiervoor besproken opvattingen hebben een belangrijk punt gemeen. Dat is dat een ontnemingsvordering die op een niet onherroepelijke rechterlijke beslissing is gebaseerd, alleen voorwaardelijk ter verificatie kan worden aangeboden. De voorwaarde is daarbij dat die beslissing in kracht van gewijsde gaat. En dat kan alleen als de ontnemingsprocedure wordt voortgezet. Voor een schorsing van die procedure op voet van art. 29 Fw is zo gezien geen plaats. Dat is ook van belang als het openbaar ministerie na beëindiging van het faillissement ten aanzien van het niet voldane gedeelte van de vordering zelfstandig tot verhaal wil overgaan. Kortmann en Rijckenberg (a.w., p. 945) stellen dat dan voor de ontnemingsvordering van de Staat bij wijze van uitzondering op de normale regel heeft te gelden "dat er slechts sprake kan zijn van een executoriale titel indien de uitspraak in de ontnemingsprocedure onherroepelijk is".

4.13. Een en ander kan als volgt worden begrepen. De vordering waarover in art. 36e Sr wordt gesproken, is niet een vordering in de zin van art. 29 Fw. Art. 29 Fw vooronderstelt, als ik het wel heb, dat de debiteur aan de desbetreffende vordering buiten rechte kan voldoen en dat er dus geprocedeerd wordt omdat de debiteur de vordering betwist. In het strafrecht geldt echter - als hoofdregel - een procesverplichting. Straffen en maatregelen vereisen de tussenkomst van de rechter. Voor afdoening buiten proces is dan ook een specifieke wettelijke grondslag vereist. Voor de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is die grondslag te vinden in art. 511c Sv. Voor andere vormen van buitengerechtelijke voordeelsontneming is echter geen plaats. Bij die stand van zaken sluit aan dat de vordering van art. 36e Sr geen (gepretendeerde) vordering is op de veroordeelde, maar een vordering die is gericht tot de rechter. Gevorderd wordt dat de rechter aan de veroordeelde de verplichting oplegt tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Tekenend is daarbij dat de rechter niet gebonden is aan de vordering en de betalingsverplichting op een hoger bedrag kan vaststellen dan was gevorderd. Pas als de betalingsverplichting door de ontnemingsrechter is opgelegd, ontstaat een (voorwaardelijke) vordering van de Staat op de veroordeelde.

4.14. Kortom: de tot de rechter gerichte vordering van art. 36e Sr leent zich - anders dan de vordering die ontstaat doordat de rechter de veroordeelde een betalingsverplichting oplegt - naar haar aard niet voor verificatie in het faillissement, zodat van een vordering in de zin van art. 29 Fw geen sprake is. Dit geldt onafhankelijk van de vraag op welk moment de ontnemingsvordering ontstaat die voortvloeit uit de door de rechter opgelegde betalingsverplichting.

4.15. Het middel faalt.

5. Het tweede en het derde middel

5.1. De middelen keren zich met motiveringsklachten tegen de afwijzing door het Hof van het verzoek om op de betalingsverplichting een bedrag van € 2.250.388,34 in mindering te brengen, welk bedrag door de Tiende Kamer van het Hof van Beroep te Antwerpen (België), rechtdoende in correctionele zaken, bij arrest van 29 juni 2010 is verbeurdverklaard.

5.2. Ter terechtzitting in hoger beroep van 20 juni 2011 is door de raadsman van de veroordeelde het volgende aangevoerd:

"De raadsman verklaart, zakelijk weergegeven, het volgende:

(...)

Het subsidiair standpunt is dat een aantal bedragen in mindering dienen te worden gebracht op het geschatte voordeel. (...)

Door het Hof van Beroep (België) is op 29 juni 2010 arrest gewezen met betrekking tot mijn cliënt. In artikel 42, eerste lid, van het Strafwetboek van België, is de verbeurdverklaring geregeld. Deze Belgische verbeurdverklaring lijkt op de Nederlandse ontnemingsvordering. Op grond van artikel 36e, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht, dienen de in België verbeurd verklaarde zaken met een waarde van in totaal € 2.25388,34(7) in mindering te worden gebracht op de Nederlandse ontnemingsvordering."

5.3. De bestreden uitspraak houdt het volgende in:

"Bij arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen (België) van de Tiende Kamer, recht doende in correctionele zaken, d.d. 29 juni 2010, is een bedrag van € 2.250,388,34(8) verbeurd verklaard bij veroordeelde. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat dit bedrag in mindering gebracht dient te worden op het in de onderhavige procedure te ontnemen bedrag, omdat de verbeurdverklaring in België en de onderhavige ontnemingsvordering betrekking zouden hebben op hetzelfde geld.

Blijkens het in kopie overgelegde arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen, laat de verbeurdverklaring de rechten van derden onverlet. Dat betekent dat ook anderen dan de Belgische staat en anderen dan benadeelde partijen zich kunnen verhalen op de in verbeurd verklaarde goederen. Indien anderen dan de (Belgische) staat of benadeelde partijen zich verhalen op de verbeurd verklaarde goederen (bijvoorbeeld voor aan verdachte geleverde luxe goederen of diensten), zou verdachte alsnog voordeel genieten van wederrechtelijk verkregen vermogen indien de waarde van de verbeurd verklaarde goederen (volledig) in mindering worden gebracht van het wederrechtelijk genoten voordeel.

Voor zover de waarde van de verbeurd verklaarde gelden/goederen daadwerkelijk ten bate zullen komen van benadeelde partijen of de Belgische staat, ligt het op de weg van veroordeelde een verzoekschrift op grond van artikel 577b Wetboek van Strafvordering een verzoek tot vermindering van het vastgestelde bedrag in te dienen."

5.4. Art. 36e lid 7 (oud) Sr (het huidige lid 9 van art. 36e) luidt:

"Bij de oplegging van de maatregel wordt rekening gehouden met uit hoofde van eerdere beslissingen opgelegde verplichtingen tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel."

Dit voorschrift wordt beschouwd als de uitdrukking van het ne bis in idem-beginsel: voorkomen moet worden dat tweemaal hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen.(9)

5.5. Ik stel voorop dat het Hof de stelling van de verdediging dat de Belgische verbeurdverklaring betrekking heeft op "hetzelfde geld" - waarmee zal zijn bedoeld: hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel - in het midden heeft gelaten, zodat van de juistheid van die stelling in cassatie moet worden uitgegaan. Desalniettemin veroorloof ik mij daarover een enkele opmerking.

5.6. Aan de onderhavige ontnemingszaak ligt een vonnis van de Rechtbank Groningen ten grondslag waarbij de betrokkene is veroordeeld wegens onder meer (grootschalige) oplichting en gewoonte-witwassen. Bij elkaar genomen beslaan de bewezenverklaarde feiten de periode van 1 januari 2001 tot en met 9 juni 2006. Zoals uit de strafmotivering blijkt, bestond er een nauw verband tussen de oplichting en het witwassen: het waren de door de oplichtingen verkregen geldbedragen die "via diverse geldbewegingen" werden witgewassen. Uit de bewezenverklaring (zie feit 4) lijkt te volgen dat het witwassen bestond uit het contant opnemen van geldbedragen en het overmaken van deze bedragen op rekeningen van veroordeelde en anderen in Nederland en Rusland. Een relatie met België wordt in de bewezenverklaring niet gelegd. Wel echter in de bewijsmiddelen. Die houden onder meer in dat gelden zijn geïnvesteerd in België (bewijsmiddel 3.001) en dat veroordeelde een boerderij heeft gekocht in Maaseik, welke op zijn naam staat en waarvoor hij ongeveer € 300.000,- in contanten zou hebben betaald (bewijsmiddel 4.053).

5.7. Het door de verdediging overgelegde arrest van het Hof van Beroep van Antwerpen bevindt zich bij de stukken van het geding. Daaruit blijkt dat het bij de verbeurdverklaring gaat om de ontneming van de buit van door veroordeelde gepleegde witwasmisdrijven. Die bestonden uit onder meer (i) de aankoop van onroerend goed te Maaseik voor een bedrag van € 29.000,- plus € 294.022,43 (incl. kosten), (ii) stortingen in contanten op een bankrekening op naam van veroordeelde (te België) en (iii) het overbrengen van een geldbedrag van Rusland naar België. De desbetreffende handelingen zijn gepleegd in de periode 30 november 2002 tot en met 11 oktober 2007.

5.8. Het lijkt er al met al inderdaad op dat de door het Hof van Beroep te Antwerpen genoemde witwasmisdrijven geheel of gedeeltelijk betrekking hebben op "hetzelfde geld", dat wil zeggen het geld dat veroordeelde heeft verkregen door de in Nederland gepleegde, door de Rechtbank te Groningen bewezenverklaarde oplichtingen. Nu is de vraag of dat voldoende is om de ne bis in idem-regel, neergelegd in thans art. 36e lid 9 Sr, te activeren. Verdedigd zou kunnen worden dat daarvoor meer nodig is, namelijk ook dat de onderliggende strafbare feiten hetzelfde zijn. Dat laatste lijkt in casu niet het geval te zijn, ook niet als alleen naar de witwashandelingen wordt gekeken. De Nederlandse veroordeling wegens witwassen ziet vooral op het doorsluizen van het geld naar Rusland, terwijl de door het Hof van Beroep te Antwerpen genoemde handelingen betrekking hebben op het overbrengen van geld van Rusland naar België en voorts op handelingen met geldbedragen in België. Het lijkt aldus te gaan om het verder witwassen van hetzelfde geld, en daarmee om nieuwe, aansluitend gepleegde witwasmisdrijven.

5.9. Voor de opvatting dat de onderliggende strafbare feiten dezelfde moeten zijn, pleit mogelijk dat de wetgever bij het in het leven roepen van art. 36e lid 7 (oud) Sr blijkens de MvT dacht aan de "andere feiten" die op grond van art. 36e lid 3 (oud) Sr tot voordeelsontneming aanleiding kunnen geven.(10) Die feiten mochten later niet opnieuw tot voordeelsontneming leiden. Het gaat er bij bedoeld artikellid zo gezien om dat niet twee keer voordeel wordt ontnomen wegens "hetzelfde feit". Tegen die opvatting pleit evenwel dat in diezelfde MvT wordt gesteld dat voorkomen moet worden dat de veroordeelde twee keer wordt aangesproken voor een bedrag "dat op een en hetzelfde voordeel betrekking heeft". Die benadering lijkt mij ook beter te passen bij het reparatoire karakter van de maatregel. Dat karakter brengt mee dat het werkelijk genoten voordeel moet worden ontnomen. De dader die zijn door het door hem gepleegde misdrijf verkregen voordeel witwast, vergroot dat voordeel niet. Voor een dubbele ontneming van het desbetreffende bedrag is dus geen reden.

5.10. Ik merk op dat dit ook de opvatting lijkt te zijn geweest van het Hof Leeuwarden in de onderhavige zaak. Uit de bestreden uitspraak blijkt dat het voordeel is berekend aan de hand van de geldbedragen die de gedupeerden van de oplichtingen zijn kwijtgeraakt. Het berekende voordeel bestaat dus enkel uit het voordeel uit de oplichtingen. Dat voordeel is door het Hof dus niet verdubbeld vanwege het witwassen van de verkregen geldbedragen, hoewel dat witwassen, dat niet enkel bestond uit het voorhanden hebben van het misdaadgeld, een ander feit oplevert dan de gepleegde oplichtingen. In de opvatting dat de onderliggende feiten moeten verschillen, heeft het Hof dus maar de helft van het verkregen voordeel ontnomen en is dat voordeel door de witwashandelingen in België zelfs verdrievoudigd. Mij komt dat weinig realistisch voor.

5.11. Nu is de vraag of HR 31 mei 2005, LJN AS6015, NJ 2005/425 niet dwingt tot de opvatting dat het moet gaan om dezelfde grondfeiten. Het Hof te 's-Hertogenbosch had zich ambtshalve de vraag gesteld of sprake was van een ongeoorloofde 'dubbele' ontneming en beantwoordde deze vraag in ontkennende zin. De Hoge Raad oordeelde:

"Met juistheid heeft het Hof geoordeeld dat te dezen geen sprake is van een ongeoorloofde 'dubbele' ontneming, aangezien geen rechtsregel zich verzet tegen de oplegging van een betalingsverplichting aan de betrokkene ter ontneming van het voordeel dat zij in de zin van art. 416, tweede lid, Sr heeft verkregen door middel van heling van geldbedragen afkomstig uit de opbrengst van de softdrugshandel van haar partner, naast de oplegging van een betalingsverplichting aan de partner ter ontneming van het voordeel dat hij heeft verkregen door middel van of uit de baten van de door hem gedreven handel in verdovende middelen."

In dit arrest deed zich niet de situatie voor dat een en dezelfde persoon het door zijn eigen misdrijf verkregen geld witwast. Het ging om twee personen, die elk een (verschillend) misdrijf pleegden en daar ieder voor zich voordeel van hadden. Anders was het misschien geweest als de "partner" ook in de softdrugshandel had geparticipeerd. Dan viel haar voordeel uit die handel mogelijk samen met het voordeel uit de heling. Beslissend is het bedoelde arrest dus niet.

5.12. Terug naar de voorgestelde middelen. In het tweede middel wordt aangevoerd dat naar Belgisch recht de rechten van derden in zoverre worden beschermd dat zij binnen een termijn een rechtsmiddel kunnen aanwenden wanneer zij menen recht te hebben op een verbeurdverklaarde zaak. Die termijn bedraagt negentig dagen te rekenen vanaf de dag waarop de veroordeling tot verbeurdverklaring in kracht van gewijsde is gegaan, aldus de steller van het middel. Nu het Hof heeft aangenomen dat het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen in kracht van gewijsde is gegaan, staat volgens de steller van het middel vast dat op het moment dat het Hof in de onderhavige zaak arrest heeft gewezen de negentig dagen termijn reeds was verstreken zonder dat anderen en benadeelde derden een rechtsmiddel tegen de verbeurdverklaring hebben ingesteld. Daarom zou het Hof ten onrechte geen toepassing hebben gegeven aan art. 36e lid 6 (oud) of lid 7 (oud) Sr. Het derde middel klaagt dat onbegrijpelijk is dat het Hof heeft geoordeeld dat de veroordeelde voordeel zou genieten als anderen dan de benadeelde partijen en de Belgische Staat zich op de verbeurdverklaarde goederen verhalen.

5.13. Voor zover de steller van het middel zonder nadere onderbouwing aanvoert dat het Hof op grond van art. 36e lid 6 (oud) bij de bepaling van het wederrechtelijke verkregen voordeel rekening had moeten houden met de door het Hof van Beroep uitgesproken verbeurdverklaring omdat die verbeurdverklaring een "in rechte toegekende vordering" zou zijn, is geen sprake van een middel dat voldoet aan de daaraan te stellen eisen. De klacht is in elk geval tot mislukken gedoemd. In feitelijke aanleg is geen beroep op het genoemde artikellid gedaan, terwijl niet goed valt in te zien waarom de bedoelde verbeurdverklaring als een aan "benadeelde derden" toegewezen vordering zou moeten worden aangemerkt. Ik beperk mij dan ook in het navolgende tot de in het huidige art. 36e lid 9 Sr neergelegde ne bis in idem-regel.

5.14. De middelen berusten op de opvatting dat de door de Belgische rechter opgelegde verbeurdverklaring aangemerkt moet worden als "een uit hoofde van eerdere beslissingen opgelegde verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel" in de zin van art. 36e lid 7 (oud) Sr. De vraag is of die opvatting juist is. Het gaat mij daarbij niet om de vraag of juist is dat de Belgische verbeurdverklaring dezelfde functie vervult als de Nederlandse ontnemingsmaatregel. De vraag waarom het wel gaat, is verstrekkender: heeft bedoeld artikellid mede betrekking op ontnemingsmaatregelen die zijn uitgesproken door een buitenlandse rechter?

5.15. De tekst van het artikellid biedt voor die uitleg geen steun. Ook de wetsgeschiedenis doet dat niet. De wetgever had zoals al gezegd het oog op de mogelijke consequenties van ontneming op grond van "andere" feiten en aldus uitsluitend op de eigen nationale ontnemingsregeling. Ik merk daarbij op dat in art. 36e Sr een voorziening als is vervat in art. 68 lid 2 Sr ontbreekt. Ook dat wetssystematische argument wijst erop dat art. 36e lid 7 (oud) Sr geen betrekking heeft op buitenlandse vonnissen.

5.16. Borgers heeft betoogd dat art. 36e lid 7 (oud) Sr overbodig is omdat al uit art. 68 Sr zou volgen dat dubbele ontneming ontoelaatbaar is.(11) Mij heeft dat betoog nog niet overtuigd, maar gesteld even dat Borgers gelijk heeft, en aangenomen moet worden dat (ook) art. 68 Sr van toepassing is, dan zal gelden dat ook art. 68 lid 2 Sr van toepassing is. Op grond van dat artikellid geldt het ne bis in idem in geval van veroordeling en strafoplegging door de buitenlandse rechter alleen als de straf geheel is tenuitvoergelegd. Even aangenomen dat de door het Antwerpense Hof van Beroep opgelegde verbeurdverklaring als een "straf" in de zin van art. 68 lid 2 Sr kan worden aangemerkt, dan heeft, nu in feitelijke aanleg op dit punt niets is aangevoerd, in cassatie te gelden dat die straf nog niet is tenuitvoergelegd, laat staan geheel. Ook in de opvatting van Borgers zou dus in dit geval geen beroep gedaan kunnen worden op de ne bis in idem-regel.

5.17. De in art. 68 lid 2 Sr neergelegde eis van algehele tenuitvoerlegging houdt verband met het feit dat buitenlandse vonnissen in Nederland alleen ten uitvoer gelegd kunnen worden op basis van een verdrag.(12) In dit verband kan erop worden gewezen dat in de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging geldelijke sancties en beslissingen tot confiscatie (WETS)(13) eveneens onderscheid wordt gemaakt tussen beslissingen van de Nederlandse en de buitenlandse rechter. Het ne bis in idem-beginsel is in deze wet verankerd in de verplichte weigeringsgrond van art. 24. In dit artikel is bepaald dat de officier van justitie de erkenning en tenuitvoerlegging van de beslissing tot confiscatie(14) weigert indien deze is genomen naar aanleiding van een feit waarover ten aanzien van degene aan wie die beslissing is opgelegd door de Nederlandse rechter reeds onherroepelijk is beslist of door een andere rechter reeds een straf of maatregel is opgelegd welke ten uitvoer is gelegd. Ook hier wordt derhalve de eis van tenuitvoerlegging gesteld als een beroep wordt gedaan op een vonnis van een andere buitenlandse rechter.

5.18. Bezwaarlijk is het mijns inziens niet dat de ontnemingsrechter geen rekening kan houden met een confiscatie van hetzelfde voordeel door een buitenlandse rechter. Het Hof Leeuwarden wijst hier in de bestreden uitspraak de weg. Dubbele ontneming kan worden voorkomen door het indienen van een verzoekschrift ex art. 577b Sv. Voor vermindering van de betalingsverplichting is daarbij naar mijn mening alleen reden indien en voor zover het buitenlandse vonnis is tenuitvoergelegd. Alleen dan is er immers daadwerkelijk sprake van dubbele ontneming. Ik merk daarbij op dat de regeling van art. 577b Sv soepeler is dan die van art. 68 lid 2 Sr. Algehele tenuitvoerlegging hoeft niet te worden geëist. Ook als hetzelfde voordeel gedeeltelijk is geconfisqueerd, is er reden voor kwijtschelding. De regeling van art. 577b Sv is ook in ander opzicht soepeler. Er hoeft niet scherp geslepen te worden over de vraag of de onderliggende feiten hetzelfde moeten zijn. Als (een deel van) hetzelfde voordeel al is ontnomen door de buitenlandse autoriteiten, is het al snel redelijk om de betalingsverplichting te verminderen.

5.19. Ten slotte nog dit. Op 15 mei 2012 wees de Hoge Raad een arrest (LJN BW5166, NJ 2012/327) dat als ik het goed zie moeilijk anders kan worden begrepen dan dat de Hoge Raad zich rechtstreeks baseert op het achter art. 68 Sr en art. 50 Handvest EU liggende ne bis in idem-beginsel en zich aldus gelegitimeerd acht om de beperkingen die de genoemde artikelen aan de toepassing van het beginsel stellen, te negeren. Mocht de Hoge Raad op de ingeslagen weg willen voortgaan en ook bij de beantwoording van de hier aan de orde zijnde rechtsvraag willen voorbijgaan aan de uitwerking die het ne bis in idem-beginsel in de wet heeft gekregen - hetgeen ik, het zij voor alle duidelijkheid gezegd, niet bepleit - dan hoeft de uitkomst niet veel anders te zijn. Want oriëntatie op het achterliggende beginsel brengt, als het om buitenlandse vonnissen gaat, al snel de eis van gehele of gedeeltelijke tenuitvoerlegging met zich mee. Bovendien kan de weg van art. 577b Sv als een redelijke invulling van het ne bis in idem-beginsel worden beschouwd.

5.20. Mijn conclusie is primair dat de middelen falen omdat zij berusten op de onjuiste opvatting dat art. 36e lid 7 (oud) Sr ook van toepassing is op confiscatie-sancties opgelegd door de buitenlandse rechter. Subsidiair meen ik dat de middelen falen omdat de ontnemingsrechter op de voet van genoemd artikellid alleen rekening behoeft te houden met buitenlandse vonnissen indien en voor zover die zijn tenuitvoergelegd.

5.21. Voor het geval de Hoge Raad daarover anders mocht oordelen, bespreek ik kort de motiveringsklachten die in de middelen worden aangedragen. Het tweede middel komt met een uitleg van het Belgisch recht waarin de Hoge Raad ingevolge art. 79 RO niet kan treden. De uitleg van het recht van vreemde staten is een feitelijke kwestie. In casu is daarover in feitelijke aanleg niets aangevoerd. Bovendien mist het middel feitelijke grondslag voor zover het zich beroept op feiten die het Hof blijkens zijn onder 5.3 weergegeven overwegingen niet heeft vastgesteld. Het middel is daarom tot mislukken gedoemd. Het derde middel faalt eveneens. Het uitgangspunt moet zijn dat voordeel dat door de veroordeelde is "opgesoupeerd", nog steeds voordeel is dat ontnomen moet worden. Het oordeel van het Hof is met dat uitgangspunt in overeenstemming.

5.22. Beide middelen falen.

6. Alle middelen falen.

7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG

1 B. Wessels, Insolventierecht. Deel V. Verificatie van schuldvorderingen, Deventer: Kluwer 2011, p. 13-14.

2 Een vordering die is ontstaan na de faillietverklaring is als regel niet-verifieerbaar. Zie B. Wessels, Insolventierecht. Deel V. Verificatie van schuldvorderingen, Deventer: Kluwer 2011, p. 10-12; S.C.J.J. Kortmann & C. Rijckenberg, 'De strafrechtelijke ontnemingsvordering in het faillissement', WPNR 28 november 2009/6821, p. 941-947; G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (diss. Nijmegen), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 7-8.

3 A.R. van der Winkel, 'De voorwaardelijke geldvordering van de Staat in het faillissement van een verdachte of veroordeelde', Trema 1994, no. 7, p. 287-288.

4 M.J. Borgers, 'De ontnemingswetgeving in civielrechtelijk perspectief', in: P. Everaars, J.L. van der Neut & J. Simmelink (red.), Ontnemingswetgeving in perspectief, Deventer: Gouda Quint 1999, p. 61-63.

5 S.C.J.J. Kortmann & C. Rijckenberg, 'De strafrechtelijke ontnemingsvordering in het faillissement', WPNR 28 november 2009/6821, p. 941-947.

6 M.J. Borgers & D. van der Landen, Criminele insolventie: ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en faillissement', Tijdschrift voor Insolventierecht (TvI) 1997, p. 112-114. Zie ook M.J. Borgers, a.w., p. 62.

7 Gelet op de inhoud van het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen en de inhoud van de bestreden uitspraak, zal bedoeld zijn: € 2.250.388,34.

8 Bedoeld zal zijn: € 2.250.388,34.

9 Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 68; Fokkens in NLR, aant. 18 bij art. 36e Sr (bijgewerkt tot 14-10-2012); H.G. Punt, Praktijkboek Ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, p. 58.

10 Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 68.

11 M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel. Een onderzoek naar het karakter en de voorwaarden tot oplegging van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (artikel 36e Wetboek van Strafrecht) (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001, p. 142-149 en p. 383.

12 Zie Valkenburg in: T&C, aant. 6b bij art. 68 Sr.

13 Sinds 1 juni 2009 geldt de WETS voor opgelegde sancties tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, daarvoor viel de ontnemingsmaatregel onder het toepassingsbereik van de WOTS.

14 Daaronder vallen de verbeurdverklaring en de verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel; zie art. 1 WETS en T&C Internationaal Strafrecht, aant. k bij dit artikel.